臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第四三六號
原 告 乙○○
壬○○○癸○己○丙○○庚○○丁○○戊○○被 告 甲○○
辛○○右當事人間請求損害賠償事件，由刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告乙○○新台幣伍拾玖萬元；原告己○新台幣參拾肆萬元；原告丙○○新台幣參拾肆萬元；原告壬○○○新台幣參拾肆萬元；原告庚○○新台幣陸拾捌萬元；原告丁○○新台幣貳拾伍萬元；原告癸○新台幣陸拾捌萬元，及各自民國八十七年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○應給付原告己○新台幣參拾捌萬零肆佰元及自民國八十七年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之六，由被告甲○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項及第三項於原告乙○○以新台幣貳拾萬元；原告己○、丙○○、壬○○○分別以新台幣壹拾貳萬元；原告庚○○、癸○分別以新台幣貳拾參萬元；原告丁○○以新台幣玖萬元為原告供擔保後，得假執行；但被告甲○○、辛○○如於假執行實施前，以新台幣伍拾玖萬元為原告乙○○供擔保；以新台幣參拾肆萬元為原告己○供擔保；以新台幣參拾肆萬元為原告丙○○供擔保；以新台幣參拾肆萬元為原告壬○○○；以新台幣陸拾捌萬元為原告庚○○供擔保；以新台幣貳拾伍萬元為原告丁○○供擔保；以新台幣陸拾捌萬元為原告癸○供擔保後，免為假執行。
本判決第二項及第三項於原告己○以新台幣壹拾參萬元位被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣參拾捌萬零肆佰元為原告己○供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠緣被告甲○○、辛○○原係夫妻關係（於民國八十七年四月三十日離婚），而人
共同為自己不法之所有，由甲○○擔任會首，辛○○邀請部分會員，主持開標及收取會款，分別於①八十四年十二月五日（計四十三會，至八十七年八月五日完會）及②八十五年四月二十五日（計三十三會，至八十七年十二月二十五日完會）召集每會新台幣（下同）一萬元之互助會。被告就前揭編號②會於八十七年一月二十五日突然宣告止會（已開二十一會）；編號①會亦旋於同年二月五日止會（已開三十四會），而第①會尚有九會未開，竟有含原告計十二名會員為活會，顯有冒標情形，而被告在止會後，亦怠於處理死活會員間權利義務關係而避匿不見，原告始知受騙。
㈡其中⑴原告乙○○於第①會以何美珍及美美名義加入四會，已給付會款一百三十
六萬元；於第②會以何美珍名義加入三會，已給付會款六十三萬元，二者總計一百九十九萬元，扣除被告於止會後清償七十七萬元，是被告尚應給付原告乙○○一百二十二萬元。⑵原告己○分別於第①、②會各加入一會，二者總計共已支出會款五十五萬元。⑶原告丙○○分別於第①、②會各加入一會，二者總計共已支出會款五十五萬元。⑷原告陳寶華於第①會以劉月香名義加入一會，已支出會款三十四萬元。⑸原告庚○○於第①會加入二會，已支出會款六十八萬元。⑹原告丁○○於第①會以楊天常名義加入一會，扣除另得標會員給付之九萬元後，尚有二十五萬元之會款損失。⑺原告癸○於第①會加入二會，已支出會款六十八萬元。⑻原告戊○○於第②會加入一會，扣除被告辛○○於止會後給付五萬元，尚有十六萬元之損失。
㈢被告甲○○另意圖為自己不法之所有，明知原告己○因生意上需要，向其借用三
十八萬零四百元支票，而己○業於八十七年一月二十六日將上開款項交付並請其匯入銀行帳戶，使執票人得於同年月三十一日票載日兌領票款，竟異持有為所有，予以侵占花用，使原告己○受有三十八萬零四百元之損害。
㈣否認被告所稱原告乙○○曾向得標會員收款、原告楊天常有死會及活會等情，而
被告甲○○侵占原告己○三十八萬零四百元，業於刑事程序自認在卷，本件臨訟辯稱應付七萬一千元，不足採信。又被告辛○○掌管其全家財務，止會前後之會款率由被告經收、給付，其辯稱未參與互助會，顯有矛盾。
㈤本件被告自八十七年一月二十五日起全面止會，而被告共同詐取原告繳交之互助
會款，已構成共同侵權行為，原告自受有已交會款之損害及各期會息之損失利益，另被告甲○○侵占原告己○財產，亦屬侵權行為，爰以提出刑事告訴之八十七年十二月七日起算法定遲延利息等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告乙○○一百二十二萬元；原告己○五十五萬元；原告丙○○五十五萬元；原告壬○○○三十四萬元；原告庚○○六十八萬元；原告丁○○二十五萬元；原告癸○六十八萬元；原告戊○○十六萬元；及各均自八十七年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告甲○○應給付原告己○三十八萬零四百元及自八十七年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以：㈠第①會於八十七年一月五日止會，⑴美美已於八十六年十二月二十日加會已標
金四千五百元得標，應為死會，是被告甲○○應付三十三期會款。而被告本應付原告乙○○二百三十一萬元，於八十七年間前後已付款八十七萬元，又於八十七年二月十五日再付十五萬元，並將死會會員陳明訓十萬元、陳火炎十萬元、妹仔十萬元之債權讓與乙○○，將由乙○○收取，故尚欠原告乙○○一百零三萬元。⑵原告楊天常部分，有一死會三十三萬元，一活會十萬元，被告應付二十三萬元。⑶原告癸○、余麗芳部分，被告應付六十六萬元。
㈡第②會於八十七年一月二十五日止會，活會有十二人，死會有一人。⑴由於何
美珍、己○、丙○○計五會皆由乙○○與被告接洽，是被告本應付一百零五萬元，而乙○○曾向死會會員陳明訓收取十二萬元，故被告應付原告乙○○九十三萬元等語。
㈢被告並非故意侵占己○三十八萬零四百元之票款，而前借予原告己○八十七年
二月二十八日、八十七年三月三十一日等支票四張，其中三張有寫金額，合計為十五萬二千三百元，另一張票號為LAA0000000號，未寫支票金額。己○另於八十七年三月三十一日又借三張支票，合計十五萬七千一百元，由被告支付，是應予扣除後，被告應給付己○七萬一千元等語置辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、被告辛○○則以：被告甲○○召集互助會，與被告辛○○無關，而八十七年一月五日所剩未標取之活會會員僅餘己○、丙○○、劉月香、庚○○二會，何美珍二會俱由乙○○代理，楊天常由丁○○代理，癸○、余麗芳由余武雄代理，且乙○○、丁○○、余武雄等人均為鄰居，來往頻繁，豈會不知已無其他活會未標取，而讓被告有機會冒名標取，且被告辛○○熟識原告，豈會冒大風險而冒標，況冒標所得僅約四萬多元，又倘被告欲詐騙會款，大可自行收取死會會款，何必冒刑事偽造文書風險而獲取四萬餘元，顯見系爭互助會與被告辛○○無關等語置辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、按「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將民事訴訟移送管轄法院之民事庭。」刑事訴訟法第五百零三條第一項定有明文。則刑事法院就被告犯行認為一部份無罪，然與有罪部分具牽連關係而於理由內說明不另為無罪之諭知者，原告就該無罪部分有提起附帶民事訴訟時，刑事法院仍應依刑事訴訟法第五０三條第一項之規定，應依原告聲請始得裁定移送民事庭（臺灣高等法院暨所屬法院七十三年度法律座談會刑事類第六十三號研討結果亦同此旨）。而刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為，是否合法，仍應依刑事訴訟法決之（參照最高法院四十一年台上字第五０號判例），而宣告無罪之案件，關於附帶民事訴訟部分，雖可駁回原告之訴，但只能從程序上駁回，不得以其實體上之請求為無理由而駁回之（參照最高法院二十五年七月二十一日民、刑庭總會決議）。刑事法院之移送裁定既不合法，亦即刑事附帶民事訴訟，經刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院未經原告聲請，以裁定將附帶民事訴訟移送民事法院者，民事法院仍應以原告之訴提起不當，從程序上駁回（參照最高法院六十五年度第九次民庭庭推總會決議）。
本件原告就被告召集之編號②互助會所受損害提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以八十九年度附民字第九八號裁定移送本院民事庭，然查原告告訴之被告就編號②互助會之犯行，分別經本院刑事庭以八十八年度訴字第二二一三號判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第三一九號刑事判決於理由內說明「原應為無罪之諭知，‧‧‧，爰不另為無罪之諭知」等語，此為兩造所不爭，亦有上開刑事判決書附卷可稽，參照前揭說明，刑事庭應依原告聲請始得以裁定移送本院民事庭，然遍查本件八十九年度附民字第九八號刑事卷宗俱無原告聲請移送民事庭之記載，是本件刑事庭將原告就編號②互助會提起之附帶民事訴訟移送本院民事庭之裁定既不合法，本院僅能程序上駁回原告就該編號②互助會所受損害之起訴。從而，原告乙○○請求給付之六十三萬元（3會×已開21期×每期1萬元＝63萬元）；原告己○請求之二十一萬元（1會×已開21期×每期1萬元＝21萬元）；原告丙○○請求之二十一萬元（1會×已開21期×每期1萬元＝21萬元）；原告戊○○請求之十六萬元（1會×已開21期×每期1萬元＝21萬元，扣除已收5萬元）等部分，為不合法，應予駁回。
五、次按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人。」民法第一八五條定有明文。
本件原告主張被告甲○○擔任會首，由被告辛○○邀請部分會員，並主持開標及收取會款，共同召集自八十四年十二月五日起至八十七年八月五日止，總會數四十三會，每會一萬元，採內標制之互助會，致原告等陷於錯誤，而⑴原告乙○○以何美珍及美美名義加入四會，已給付會款一百三十六萬元；⑵原告己○加入一會元；⑶原告丙○○加入一會；⑷原告陳寶華以劉月香名義加入一會；⑸原告庚○○加入二會；⑹原告丁○○以楊天常名義加入一會；⑺原告癸○加入二會。詎料被告二人竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十七年一月五日，由被告辛○○冒用活會一人名義標得互助會款，嗣被告二人於八十七年二月五日無故止會，而認為被告二人有共同侵權行為等情，業經原告乙○○具結後陳述：「民國八十四年十二月五日開始的四十三會是辛○○招標的」、「（問：為何辛○○找你標會，結果是甲○○當會頭？）因為他們都是一起的，我那時也不知道是甲○○當會頭，平均十次開標中會有二、三次由甲○○主持。」等語（見本院九十年八月十四日言詞辯論筆錄）；證人余武雄證稱：「會是我們在被告開的店泡茶的時候，被告辛○○跟我招的。」（見本院九十年八月十四日言詞辯論筆錄）；且經本院刑事庭以八十八年度訴字第二二一三號判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第三一九號刑事判決被告二人有罪確定；而被告甲○○並不爭執，被告辛○○所辯活會會員係原告等人，且與其熟識云云，顯熟知互助會標取情況；準此，被告辛○○與甲○○既前為夫妻，且經原告乙○○及證人余武雄陳稱受被告辛○○邀請參加互助會，並間有收取或開標情事，且經刑事判決認定由被告辛○○冒標，而被告辛○○所辯，並未舉證以實其說，是堪認被告甲○○與辛○○為共同侵權行為人。
六、再按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備、或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。本件原告參加互助會本得預期獲得較高之利息收入，然因被告之冒標等侵權行為，致被告召集之自八十四年十二月五日起之互助會僅開標三十四會而止會，無法運作下去，原告除戊○○（僅參加第②組互助會，如前述，為不合法起訴）外，自受有除已支出之會款損害外，自亦受有參與互助會較高利息之所失利益，本件互助會係採內標制，此為兩造所不爭執，倘認原告僅得請求已支出之會款而不得請求所失利益者，不僅與前揭法條規定不符，且招致被告因侵權行為而受利益之情形，是應認原告得請求已支出之會款即可預期之會款利息。
本件被告甲○○辯稱系爭互助會已開標三十三會，非如刑事判決所認定之三十四會，然查核卷附之標單所記載最後一次標會係八十七年一月五日，編號第三十四號，且被告所辯美美已於八十六年十二月二十日加會已標金四千五百元得標，應為死會云云，與標單所載第三十三期得標人為「妹仔」不符，尚難採信。又被告甲○○另辯稱於八十七年間前後已付予乙○○八十七萬元，又於八十七年二月十五日再付十五萬元，並將死會會員陳明訓十萬元、陳火炎十萬元、妹仔十萬元之債權讓與乙○○，將由乙○○收取，而原告楊天常有一死會三十三萬元，一活會十萬元，被告應付二十三萬元云云，為原告乙○○陳稱僅受領七十七萬元，未受領死會會員債權，原告楊天常則予以否認，被告甲○○就該有利於己之事實未能舉證證明所辯為真，是被告甲○○所辯，尚不足採。從而，本件⑴原告乙○○主張請求賠償之金額以五十九萬元為適當（4會×已開34期×每期1萬元＝136萬元，扣除已收77萬元）；⑵原告己○之主張以三十四萬元為適當（1會×已開34期×每期1萬元＝34萬元）；⑶原告丙○○之主張以三十四萬元為適當（1會×已開34期×每期1萬元＝34萬元）；⑷原告壬○○○之主張以三十四萬元為適當（1會×已開34期×每期1萬元＝34萬元）；⑸原告庚○○之主張以六十八萬元為適當（2會×已開34期×每期1萬元＝68萬元）；⑹原告丁○○之主張以二十五萬元為適當（1會×已開34期×每期1萬元＝34萬元，扣除已收9萬元）；⑺原告癸○之主張以六十八萬元為適當（2會×已開34期×每期1萬元＝68萬元）。
七、又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第一百八十四條第一項定有明文。其中前段所謂「權利」，係指既存法律體系所明認之權利，而金錢僅係表彰、媒介物件交換價值之單位，並非權利，充其量係經濟上利益。而依民事訴訟法第一百九十三條第一項規定，當事人固應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。
本件原告己○主張被告甲○○侵占票款三十八萬零四百元，為被告甲○○所不爭執，然被告甲○○辯稱原告己○曾借支票，由其支付，僅應給付己○七萬一千元云云，為原告否認，被告復未舉證以實其說，委不足採。又原告己○主張因被告甲○○之侵占行為而受有三十八萬零四百元之損害，請求侵權行為之損害賠償，顯已就該是件之權利義務及法律關係之發生盡其法律上陳述義務，而原告己○所受損者，係三十八萬零四百元之財產損失，僅為表彰、媒介物件交換價值之單位，並非法體系所稱「權利」，應為「利益」之損失，而原告己○既已盡其法律上陳述，本院自無庸受其主張之民法第一八四條第一項前段之法條限制，從而，原告己○主張依侵權行為之法律關係請求被告甲○○給付三十八萬零四百元為適當。
八、末按侵權行為發生之損害賠償債務，自債務成立之時起，債務人即負遲延責任，此為學者史尚寬及鄭玉波相同意見，日本學者通說亦然。
本件被告甲○○、辛○○係八十七年一月五日為冒標之侵權行為，而被告甲○○係於八十七年一月二十六日侵占原告己○所有之三十八萬零四百元財產，是被告就斯時起對原告負遲延責任。從而，㈠本件原告主張被告應連帶給付⑴原告乙○○五十九萬元；⑵原告己○三十四萬元；⑶原告丙○○三十四萬元；⑷原告壬○○○三十四萬元；⑸原告庚○○六十八萬元；⑹原告丁○○二十五萬元；⑺原告癸○六十八萬元，及各自提出刑事告訴之日即八十七年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。㈡原告己○主張被告甲○○應給付三十八萬零四百元及自八十七年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告乙○○、己○、丙○○、壬○○○、庚○○、丁○○、癸○勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告乙○○、壬○○○、癸○、己○、丙○○、庚○○、丁○○其餘假執行之聲請及原告李陳華枝假執行聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條定之。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊智守右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 劉企萍