臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第七三七號
原 告 丙○○送達代收人 甲○○被 告 乙○○右當事人間返還訂金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付新台幣（下同）二百十萬元，及自民國八十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
二、陳述：㈠兩造於民國八十九年三月二十一日就被告所有之坐落金門縣○○鎮○○段第二
三地號及第三六地號訂立買賣契約，約定價金一千一百三十萬元。原告已依上開約定交付被告訂金七十萬元，餘款一千零八十萬元部分，原告則應於被告將上開土地原設定之抵押權塗銷並將所有權移轉登記予原告後七日內給付被告。
詎被告收受上開定金後，竟未依約辦理抵押權塗銷登記並將上開土地之所有權移轉登記予原告，更進而提供上開土地供第三人設定高額抵押權，又將上開第三二地號土地出賣予訴外人陳永泉，並辦妥所有權移轉登記。兩造所訂上開買賣契約之給付已屬不能，被告依該買賣契約第七條之約定，應將已收受之定金七十萬元返還原告，並賠償原告違約金一百四十萬元。為此，爰依系爭買賣契約之約定訴請被告給付二百十萬元，及自八十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告買受系爭土地係計畫作為飯店使用，且已支出廣告費用，被告竟將其中第
三二地號土地出賣他人，使系爭第三六地號土地無法單獨加以利用，是系爭買賣契約之目的已無法達成。況原告因被告未依約履行系爭買賣契約，致原告蒙受極大損失，故兩造所約定之違約金性質上屬懲罰性違約金。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
被告並未對原告為解除契約之意思表示，且被告自陳其發函解除契約之日期為八十九年四月二十五日，而被告早於同年月十九日將系爭第三二地號土地出賣予訴外人陳永泉，可見被告已先行脫產。而系爭第三六地號土地又經第一順位抵押權人聲請拍賣抵押物並聲明承受，此與原告就該土地聲請假扣押無關，現系爭第三六地號土地亦已移轉為他人所有，顯屬給付不能，被告所稱系爭土地之給付不能係可歸責於原告云云，並不可採，原告主張解除契約，即有理由。
三、證據：提出不動產買賣契約書、土地登記謄本、臺灣金門地方法院民事執行處通知暨分配表、契約書各一件為證，並聲請訊問證人翁明家。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：兩造約定被告於八十九年三月三十一日前辦妥所有權移轉登記之同時，原告應於該日給付被告尾款一千零八十萬元，被告自同年月二十五日起即一再以口頭通知原告配合辦理系爭土地移轉登記事宜，然遲至同年月三十一日仍無法與原告取得聯繫，被告需款孔急，遂於同日向訴外人陳經建借款，並辦理抵押權設定登記，所得款項用以清償前借款並塗銷前抵押權設定登記，被告此舉係不得已，原告竟於同年月三十一日向臺灣金門地方法院就上開土地聲請假扣押並執行在案。被告嗣於同年四月初再通知原告辦理過戶手續，原告仍置之不理，已於八十九年四月二十五日向原告為解除契約之意思表示，兩造買賣契約已因解除而消滅，被告迫於無奈始將系爭第三二地號土地另出賣予訴外人陳永泉。惟依系爭買賣契約第八條第二項之約定，原告應通知被告理清系爭土地之抵押權設定，始得解除契約，原告並未依法解除契約，且系爭買賣契約第三六地號土地部分之給付仍為可能，無給付不能之情事，況就系爭第三二地號土地之給付不能，亦屬可歸責於原告，原告不得請求返還定金，且兩造違約金之約定亦屬過高，應予酌減，原告請求返還定金及違約金為無理由。
三、證據：提出存證信函一件為證，並聲請訊問證人柯俊良。理 由
一、原告主張兩造於八十九年三月二十一日就被告所有坐落金門縣○○鎮○○段第二三地號及第三六地號訂立買賣契約，約定價金為一千一百三十萬元。且約定原告應於被告將上開土地原設定之抵押權塗銷並將所有權移轉登記予原告後七日內給付被告餘款一千零八十萬元。詎被告收受定金七十萬元後，竟未依約辦理抵押權塗銷登記並將上開土地之所有權移轉登記予原告，而於八十九年四月十九日將上開第三二地號土地出賣訴外人陳永泉，並辦妥所有權移轉登記，另系爭第三六地號土地則經第一順位抵押權人聲請拍賣抵押物並承受該土地，是系爭買賣契約約定之移轉移轉標的物所有權之給付已屬不能，原告自得解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約第七條之約定，被告除應將已收受之定金七十萬元返還原告外，並賠償原告違約金一百四十萬元，爰依系爭買賣契約之約定提起本件訴訟等語。被告則以：兩造訂立系爭買賣契約當時，已約定兩造應於八十九年三月三十一日辦理系爭土地之塗銷抵押權暨所有權移轉登記事宜，且原告亦應於該日將尾款交付被告，詎原告未於八十九年三月三十一日前配合被告辦理所有權移轉登記，亦未支付價金，被告遂於同年四月二十五日解除系爭買賣契約，縱使系爭買賣標的物之給付已有不能，亦屬不可歸責於被告之事由，被告無須返還定金及給付違約金等語，資為抗辯。
二、本件原告主張兩造於八十九年三月二十一日就被告所有坐落金門縣○○鎮○○段第二三地號及第三六地號訂立買賣契約，約定價金為一千一百三十萬元，原告已依約支付被告定金七十萬元。而被告於八十九年四月十九日將系爭第三二地號土地出賣於訴外人陳永泉，而系爭第三六地號土地則經該地第一順位抵押權人林黛倩聲請拍賣抵押物，並聲明承受該地號土地在案等情，業據提出買賣契約書、土地登記謄本、臺灣金門地方法院民事執行處通知暨分配表各一件為證，上情復為被告所不爭執，是原告上開主張，自堪信為真實。就原告主張其得因系爭買賣契約已屬給付不能而依民法第二百五十四條之規定及系爭買賣契約第七條之約定解除系爭買賣契約部分，則為被告所否認，辯稱原告並未合法解除契約，被告則已於八十九年四月二十五日解除系爭買賣契約，且系爭買賣契約之給付陷於不能非可歸責於被告等語。則本件所先應予審究者，乃被告是否已於八十九年四月二十五日合法解除系爭買賣契約，如系爭買賣契約至該時仍有效存續，原告是否合法解除系爭買賣契約？
三、按民法第二百五十八條第一項規定，解除權之行使，應向他方以意思表示為之；又依民法第九十四條、第九十五條第一項前段規定，對話人為意思表示，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知到達相對人時，發生效力。
㈠經查，被告據以主張解除系爭契約之事由，無非原告未於八十九年三月三十一日
前協同被告辦妥系爭土地之所有權移轉登記並將尾款交付被告等情。而就其辯稱兩造約定於八十九年三月三十一日前辦妥所有權移轉登記並交付價金乙節，固舉證人柯俊良所證「（兩造）敲定於簽約當月月底前（付款），但未特別約定是哪一天」等語為證，則由證人所證，尚無從證明兩造已就原告交付價金之義務指定給付日期，而由兩造買賣契約書第四條記載「第二次付款」為「土地移轉完畢後七天內，甲方（指原告）應付清乙方（指被告）土地價款尾款一千零八十萬元（付款日期以地政機關發狀日起算）」等語，亦無從證明兩造約定原告應於八十九年三月三十一日支付尾款。是被告仍應依民法第二百五十四條之規定，訂相當期限催告原告履行價金給付義務後，始得解除契約。
㈡次查，被告抗辯其於八十九年四月二十五日以高雄第四六支郵局第五八號存證信
函解除系爭買賣契約乙節，業據提出存證信函一件為證，然姑不論被告無法舉證證明其解除契約之意思表示已到達原告，其解除契約之意思表示已否生效仍有疑問，被告就其曾催告原告給付系爭買賣價金尾款一事，亦無法舉證證明，是縱令該解除契約之意思表示已到達原告，該解除契約亦與民法第二百五十四條之規定不合。是被告抗辯其已合法解除系爭買賣契約云云，並非可採，系爭買賣契約迄至八十九年四月二十五日仍為有效。
㈢至原告主張系爭買賣標的物在系爭買賣契約訂立後，嗣均已移轉為第三人所有，
被告所負移轉買賣標的物之義務已屬不能，其亦得依民法第二百五十四條之規定解除契約云云。然查，依前述買賣契約之約定內容，兩造並未約定原告應於何時履行移轉買賣標的物所有權之義務，此節亦為原告所自認，是依前揭說明，原告亦應訂相當期限催告被告履行所有權移轉登記之義務後，始得解除契約。而原告並未提出證據證明其有催告被告履行系爭買賣契約之事實，縱使其已向原告為解除契約之意示表示，亦無由認為其解除契約為合法。而原告又主張其依兩造買賣契約第七條之約定解除系爭買賣契約，然該條僅約定「賣方（指被告）如違約不賣者，應於解約日起三日內將所收定金及價款全數加倍返還賣方」等語，並未另約定解除權之發生事由，故原告援引該約定解除系爭買賣契約，亦非有據。
㈣綜上，原告既未合法解除系爭買賣契約，則依上述系爭買賣契約第七條約定內容
，即與「應於解約日起三日內．．．返還」之要件不符。故原告以此主張被告應返還定金暨違約金計二百十萬元及法定遲延利息，即為無據，不應准許。
四、至原告另主張依民法第二百四十九條第三款之規定訴請被告加倍返還所受之定金部分，按依契約自由原則之意旨觀之，民法之規定僅在補充當事人間意思表示不足部分，倘契約已有明定之內容，自無從再行引用民法之規定排除當事人契約之約定。觀之上述系爭買賣契約第七條之約定，兩造顯已就定金之返還方式另作約定，則民法第二百四十九條有關定金效力之規定，尚無補充兩造意思表示之餘地，故原告此部分主張，亦無理由，不應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前開論述不生影響，爰不加以一一審究，附此敘明據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日~B法院書記官 李春慧