臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第七四六號
原 告 順仝實業有限公司法定代理人 甲○○被 告 一同營造有限公司法定代理人 乙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰玖拾陸萬陸仟伍佰參拾元及自民國九十年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾玖萬元供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前以新臺幣貳佰玖拾陸萬柒仟元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）、被告應給付原告新台幣（下同）參佰柒拾萬玖仟壹佰
捌拾貳元正及自起訴狀繕本達送之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、減縮聲明及不爭部分：
減縮應受判決事項之聲明者無須得被告同意，民事訴訟法第二五五條第一項第二款著有明文，查兩造於民國（下同）九十年四月十六日就原告可請求之擔保金即履約保證金，計壹佰伍拾萬元，剩餘工程款貳佰陸拾伍萬玖仟壹佰捌拾貳元，合計共肆佰壹拾伍萬玖仟壹佰捌拾貳元，雙方均無意見。而依兩造合約書第十一條附加部分：工程保固金參拾伍萬伍仟元整，即乙方付貳拾伍萬元，．．．保固期滿三年如數退還因須待三年期滿，始可領回，故此部分原告減縮貳拾伍萬元。八十九年六月二十九日被告有開立八十九年十月三十日，金額貳拾萬元之支票予訴外人仁美公司原告之下包兌現，故此部分之金額原告亦予以減縮，合計減縮金額為肆拾伍萬元，爰請求如減縮後訴之聲明第一項聲明所載。
（二）、但對於被告代墊款之主張予以否認：
１、工程已全部完工，並且已於八十九年十二月六日正式驗收完畢，第三、四期押標金總計新臺幣貳百萬元整，已分別於八十九年五月二十九日及九十年一月三日退還於被告，被告依約即應將壹佰伍拾萬元整之押標金退還予原告。
２、工程款部分：系爭工程業於八十九年五月十五日完工，並於八十九年十二月六日經南州鄉公所驗收完畢，被告應給付系爭工程款，殆無疑義。被告主張以利害關係人之身份代為清償原告之下包廠商共二百零一萬六千七百八十七元，原告予以否認。復詳審其所列之明細，或是明目不清，並無收據，或與本案無關。參照其所列項目竟有北方餐廳六萬元，印花稅十萬元，辦公室申請使用執照二萬五千元，施工計劃書三萬元，申請電費水權六萬元，中興保全一萬零五百元，大鋒塑膠二十五萬二千零五十二元，並未付電費一萬一千五佰零五元，第三次請款代墊一十五萬元未見單據，且所列均與本案無關，被告主張代墊，自應舉證證明。
三、證據：提出：屏東地方法院扣押命令及南州鄉公所函，證明書、估會單及請款單
，傳真資料影本，被告所提支票影本，合約書影本，被告所提九十年一月十八一月十八日統一發票影本，仁美公司起訴狀影本，被告九十年一月三日存證信函影本，九十年二月七日原告之下包與原告確認工款餘款金額表各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利之判決願供擔保請免宣告假執行。
二、陳述：
（一）、對於原告可請求之擔保金即履約保證金，計一百五十萬元，剩餘工程款二百
六十五萬九千一百八十二元，合計共四百一十五萬九千一百八十二元；以及二百五十萬元業主保留款，一百五十萬元押標金，業主已發還之事實均不爭執。
（二）、爭執部分：
１、原告於取得工程款後即避不見面，未依約發放工程款予其下包廠商，致其下包廠商不願再進場施作，係爭工程將無法依約於工期內完工。被告為求係爭工程得於工期內順利完工以免違約受罰，乃以利害關係人之身份代為清償。原告所積欠其下包廠商之諸多工程款共有一百六十一萬六千八百三十二元，此代為清償之部分被告自得承受債權人之權利，依法對原告主張抵銷。
２、原告雖尚可向被告請領四百一十五萬九千一百八十二元；然如前所述尚需扣除被告代原告清償之一百六十一萬六千八百三十二元。代償項目詳如附件明細表。
三、證據：合約書一份，工程款領款明細一份，工程保留款遭假扣押執行命令一份，添 原告盜用被告印章與其下包廠商所簽訂之契約一份，被告代償之明細表一份，原告下包廠商領款時所出具之証明書、發票，被告付款之支票一份。
丙、本院依職權調閱屏縣南州鄉區域性垃圾掩埋場工程契約書。添
理 由
一、本件原告起訴主張：伊承攬被告有關屏東縣南州區域性垃圾掩埋場工程，並共同提供押標金四百萬元，於業主退還押標金時按三比四之比例，由被告退還押標金予原告。現工程已完工，被告尚有押標金一百五十萬元及工程款二百六十五萬九千一百八十二元（後減縮保固款二十五萬元及被告代墊款二十萬為二百二十萬九千一百八十二元），合計共三百七十萬九千一百八十二元尚未給付，爰請求前揭數額及自訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告則對於工程已完工，尚欠原告工程款二百六十五萬九千三百六十五元工程款並已領得押標金，應返還一百五十萬元予部分不爭執，惟對於原告請求工程款部分主張原告未依約履行而有代原告清償下包工程款，而主張抵銷一百六十一萬六千八百三十二元。
二、原告主張之事實業據其提出雙方合約書，完工證明書等文件證明，並為被告所不爭執。而押標金依雙方所訂契約約定，被告已完工領回押標金，尚須返還原告一百五十萬元，此亦有兩造所訂契約書可憑並為被告所不爭執，從而原告就請求被告返還一百五十萬元押標金部分，為有理由，應予准許，先予敘明。
三、本件工程係由被告向南州鄉公所承包後，除截水樁工程八百萬元，轉由被告公司另行與卓氏企業股份有限公司訂約負責外，餘均由原告公司承攬，含截水樁工程工程總價計二千萬元，工程期限二百七十日曆天，此有雙方所訂立之合約書一份在卷可稽。而該工程於八十九年九月二十六日初驗抽驗時計有高壓清洗機未安裝，深井控制盤及排氣閥等設備未安裝，深水井部分等十三項缺失初驗抽驗及未抽驗缺失部分，於八十九年十月二十日前未改善完畢視同未竣工，此有南州鄉公所出初驗記錄一份在卷可稽。復於八十九年十月二十四日複驗時尚有四項缺失，並經業主通知被告公司應於同年十二月五日前改善完畢，否則即以逾期完工罰款處理，該工程直至八十九十二月六日始完成正式驗收，亦有驗收證明一份在卷可稽，是被告公司對於業主負有按期完工之義務，否則即會被業主以逾期而違約罰款。原告就本件工程係總額承攬而非分項承攬（截水樁工程除外），故原告應符合業主與被告公司所訂定之契約，施工規範與圖說，始得謂有盡其承攬之義務。若被告就原告公司應盡之工作項目，為避免被業主罰款而於被告遲延時，代原告公司工施作時，就此支出之部分自得於原告行使其承攬報酬請求權時主張抵銷。而關於工程施作缺失方面，已據本件工程顧問公司即王技工程顧問股份有限公司於初驗、複驗有缺失時數度發函予二造公司要求改善，此亦有工地施工連絡單數份在卷可稽，被告主張因原告施工部分不良，渠為達限期完工之目的於通知原告後仍未依限履行而自行僱工付款之事實，乃可認定，蓋原告既屬被告之統包，若非原告有所遲延，被告自無代為僱工完成之理，另原告亦不否認有於被告通知後始予陸續補作之情形，被告關於原告應履行而代墊部分，自得依法行使抵銷權。故本案有爭執者，乃在於被告主張原告未依約履行，而僱人代為處理，所支出之金額與原告請求之工程款之抵銷範圍究為多少。以下即就此部分加以判斷。
四、被告主張抵銷部分（如附件明細表）：
１、明細表（一）大鋒塑膠公司（股）部分：該公司係原告之下包，此為原告所不爭執。該公司承包原告之工程確由被告公司代為支付二十五萬二千零五十二元，此業據該公司提出九十年三月五日之證明書一份在卷可稽；並發函予本院提出說明函，材料買賣合約書，發票三份及請款單一份為證，原告雖予以否認，但據該公司提出之合約書及發票均係由被告一同公司所買受，而交易總金額為二十六萬四千二百二十四元，此亦有發票及請款單在卷可稽，被告主張抵銷二十五萬二千零五十二元，堪認為真實有據，應予准許。
２、附表編號（二）部分原告已減縮。
３、附表編號（三）水電工程部分：本件訴外人許振茂為原告下包，此為原告所不爭執，而除二萬二千元（被證六）僅有許振茂之簽名而未有被告一同公司付款證明，無法證明被告公司確有給付予許振茂，應予剔除之外，就六萬七千元部分則有被告公司所開立面額五萬七千元及由許振茂簽名，另預付訂金一萬元及許振茂所開立予被告公司之估價單一份在卷可證。另二萬二千元部分，亦經被告公司提出支票影本並經許振茂簽註已補發票之收據一張在卷足憑。另經本院通知許振茂到庭證稱：「初驗後，一同公司有打電話給順仝公司，要順仝公司來修繕，但都沒有到場，一同公司要如期完成工程，才要我們去修繕。．．．．事後這些修繕工程的工程款，我都是向一同公司請領的。．．．．因為順仝公司沒有和我們處理工程款，我們要一同公司代墊工程款，一同公司向我們表明，他們是代順仝公司給付工程款若到時順仝公司不認帳，他們追回這筆代墊款，所以才要我們簽借據。」，另尚有五萬元之借據（被證十）一份在卷足憑。從而，被告確有為原告代墊前揭數額無訛。原告空言否認，尚非有據，被告此部分主張抵銷十三萬九千元為理由，應予准許。
４、附表編號（四）賴美鳳部分：此部分被告雖提出支票影本一份為證，但為原告所否認，而該支票係支付何項工程款？且該支票係付予中興保全公司，與本項工程究有何關連性，是否應為原告所負責而未施作，均未見被告舉證證明，此部分主張抵銷，因債權尚無法證明，故無從准許。
５、附表編號（五）合豐水電行二萬五千元部分：此部雖據被告提出該水電行之收據及同面額之支票一張為據，但此為原告所否認，而被告後未能舉證人洪士維出庭證明該筆款項是否屬於本件工程所施作，而應屬於原告承包範圍所應負擔。從而，此部分被告無法舉證證明，其主張抵銷，亦無法認定。
６、附表編號（六）林瞿二萬三千元部分：此部分被告雖提出同額面額之支票影本一份為證，然此為原告所否認，而該筆款項究竟是否被告代原告代墊本件工程範圍，亦未據被告舉證證明，從而此部分，被告主張抵銷並無依據。
７、附表編號（七）駿伸五金公司部分：關於六萬四千六百八十元部分，被告否認真正，且該單據為駿承五金有限公司，經手人為許振茂，並非傅發健，被告就此部分復不能舉證證明係為原告代墊工程款，被告主張抵銷，於法不合。惟就十萬六千六百元部分，此業據被告提出同面額之支票一紙為證，並經證人即傅發健到庭證稱確有送機器至屏東，並且安裝完畢，被告亦確有支付前揭金額予該公司，並開立發票予被告公司（九十年二月二十日），況此筆款項經證人證述後原告亦不再爭執，從而被告就此十萬六千六百元部分主張抵銷，即屬有據，應予准許。
８、附表編號（八）鋼骨工程胡清雲十五萬元部分：此部分業據被告提出匯款單十五萬元一張為證，而胡清雲為原告之下包亦為原告所不爭執，原告雖否認該筆代墊款。然該筆款項乃原告公司所積欠胡清雲之工程款，後經被告代為墊付之事實，並經證人胡清雲本人到庭證述明確。被告就此部分主張抵銷，即屬有據，應予准許。
９、附表編號（九）中興保全部分：此部分被告雖提出發票及由局匯款單，但為原告所否認。被告復未能證明該部分之支出係工程合之哪一項目。故被告此部分之主張，尚屬無法證明，而無從准許。
１０、附表編號（十）部分紫竹工程行部分：此部分被告提出匯款十萬元予杜佳興十萬元之匯款單為證。而該匯款單並經杜佳興之妻杜李素音到庭證稱，被告確有代墊十萬元款項予伊，而該筆款項係屬原告公司應給付予證人之工程款（九十年十一月二十六日筆錄），此部分被告代墊公工程款之事實，乃屬明確，應予准許。至杜佳實十萬元部分被告並未能提出任何證明文件證明，並經原告否認其代墊之事實，此部分缺乏證據證明，其主張抵銷，於法不合。
１１、附表編號（十一）春雄機械鑿井工程行部分：此十三萬元部分，業據被告提出借據一份為證；而該筆款項係由該工程行承攬原告之工程而由被告公司代墊十三萬元並開立發票以茲證明，而為表示係代墊款故以借據之形式為之，此業據證人李民和到庭證述明確。原告雖否認其真正，證人復提出與原告之承攬契約書一份，足證該公司確為原告之下包。另原告雖主張該鑿井係追加工程部分，不在其請求範圍內云云：然本件原告係總價承包，原告亦係就該工程款之總價額比例向被告請求工程款，並無再有所謂追加工程款部分；況鑿井工程若未能出水而再加深開鑿仍屬原業主與被告所訂定之合約範圍，此亦有南州鄉公所發之公函一份附卷可稽，原告之主張不足採信，被告之主張為有理由，應予准許。
１２、附表編號（十二）部分：被告雖提出借據一份為證，然此為原告所否認，被告復未能舉證證明該部分係代墊何種工程款，被告此部分抵銷之主張，於法並非有據。
１３、附表編號（十三）部分：此部分係屬保固款物分業經原告減縮，不為請求。
被告主張經核可抵銷之部分，總計：二十五萬二千零五十二元＋六千七百元＋二萬二千元＋五千元＋十萬六千六百元＋十五萬元＋十萬元＋十三萬元＝八十三萬二千六百五十二元。
五、原告請求返還押標金一百五十萬元部分，為被告所不爭執，依雙方所定契約，被告自應返還。另被告尚欠原告工程款二百六十五萬九千三百六十五元，後原告減縮為二百二十九萬九千一百八十二元，而被告所主張得抵銷之部分為八十三萬二千六百五十二元，抵銷後原告尚得請求一百四十六萬六千五百三十元（0000000－000000＝0000000）。合計原告得向被告請求之款項為二百九十六萬六千五百三十元（0000000＋0000000＝0000000）。從而原告請求在此範圍內之數額及自起訴狀繕本送達翌日起即九十年二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核就其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所依附，應併予駁回。
七、據上論結；本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法 官 陳樹村右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日~B法院書記官 康進福