臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第七六七號
原 告 癸○○被 告 壬○○
己○○庚○○辛○○丁○○○被 告 甲○○
丙○○乙○○戊○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示Ｃ部分、面積四０點九九平方公尺之地上物拆除，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告甲○○應自坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示Ｆ部分、面積四四點六五平方公尺之地上物遷出，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告壬○○應將前揭Ｆ部分地上物拆除，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告戊○○應自坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示Ｋ部分、面積一四點０七平方公尺之地上物遷出，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告庚○○、辛○○應將前揭Ｋ部分地上物拆除，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告乙○○應自坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖所示Ｍ部分、面積五點九九平方公尺之地上物遷出，將該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
被告己○○應將前揭Ｍ部分地上物拆除，該部分土地騰空交還原告及其他共有人。
本判決第一項至第七項之履行期間為陸個月。
確認原告對於坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二號土地上如附圖所示Ａ部分面積二九點五六平方公尺、Ｅ部分面積三六點五四平方公尺、Ｈ部分面積五九點九二平方公尺、Ｑ部分面積二點八六平方公尺，門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未辦理所有權第一次登記建物之公同共有法律關係存在。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告丁○○○於假執行程序實施前，以新台幣參拾玖萬參仟伍佰零肆元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告甲○○於假執行程序實施前，以新台幣肆拾貳萬捌仟陸佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告壬○○於假執行程序實施前，以新台幣肆拾貳萬捌仟陸佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告戊○○於假執行程序實施前，以新台幣壹拾參萬伍仟零柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新台幣肆萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告庚○○、辛○○於假執行程序實施前，以新台幣壹拾參萬伍仟零柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新台幣壹萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告乙○○於假執行程序實施前，以新台幣伍萬柒仟伍佰零肆元預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新台幣壹萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告己○○於假執行程序實施前，以新台幣伍萬柒仟伍佰零肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告丁○○○負擔百分之四十，被告壬○○、甲○○負擔百分之四十，被告庚○○、辛○○、戊○○負擔百分之十五，被告己○○、乙○○負擔百分之五。
事實及理由
甲、程序方面：被告甲○○、丙○○、乙○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟終結
者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。經查：本件原告於起訴時原主張：⑴被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上面積八十平方公尺之地上物拆除，並將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑵確認原告對於坐落高雄縣茄定鄉嘉萣八六一、八六二地號土地上門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未保存登記建物公同共有之法律關係存在。嗣具狀表示：經高雄縣路竹地政事務所測量結果，始查知各部分建物之所有人及使用人，爰追加現使用人甲○○、丙○○、戊○○、乙○○等四人為被告，並變更及追加訴之聲明為：⑴被告丁○○○應將坐落系爭土地土地上如附圖所示Ｃ部分、面積四０點九九平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑵被告壬○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｆ部分、面積四四點六五平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑶被告庚○○、辛○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｋ部分、面積一四點０七平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑷被告己○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｍ部分、面積五點九九平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑸被告甲○○應自前揭Ｆ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人；被告丙○○、戊○○應自前揭Ｋ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人；被告乙○○應自前揭Ｍ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人。⑹確認原告對於坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二號土地上如附圖所示Ａ部分面積二九點五六平方公尺、Ｅ部分面積三六點五四平方公尺、Ｈ部分面積五九點九二平方公尺、Ｑ部分面積二點八六平方公尺，門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未辦理所有權第一次登記建物公同共有之法律關係存在。經核原告變更及追加前後之訴之聲明，均係就系爭土地及坐落其上建物之使用權、高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二地號土地上門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未辦理第一次所有權登記建物之所有權等所生之爭執，本件原請求之訴訟及證據資料，於審理進行在相當程度內均可予以利用，自無礙於被告之防礙及訴訟之終結，是原告所為訴之變更及追加，自應准許。
乙、實體方面：原告起訴主張：
㈠系爭土地係原告與被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○所共有，詎被
告壬○○等五人未經原告之同意，分別於系爭土地上搭蓋如附圖所示之Ｃ、Ｆ、Ｋ、Ｍ等建物，其中Ｃ部分建物為丁○○○所有使用，Ｆ部分建物為壬○○所有，並將之出租予甲○○使用，Ｋ部分建物為庚○○、辛○○所有，並將之出租予戊○○、丙○○使用，Ｍ部分建物為己○○所有，並將之出租予乙○○使用，被告壬○○等五人之行為，已侵害原告對系爭土地之共有權，原告自得依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條第一項前段之規定（上開請求權選擇合併）請求被告壬○○等五人拆除房屋，將土地騰空交還土地共有人全體；又被告甲○○、丙○○、乙○○、戊○○等四人，並無使用如附圖所示Ｆ部分、Ｋ部分、Ｍ部分之正當權源，原告亦得請求被告甲○○等四人自所占用之建物遷出，將占用之土地返還予共有人全體。
㈡坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二地號土地上門牌號碼高雄縣○○鄉○○街
○○○號如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｈ、Ｑ部分未辦保存登記之建物（以下簡稱系爭房屋），係原告祖父薛猛於日據時期所建造，嗣薛猛死亡，依法該建物應由繼承人共同繼承，原告為薛猛之繼承人薛萬足之次子，薛萬足於五十四年十一月二十三日去世，原告依繼承之法律關係取得對於系爭房屋共有之權利，茲因原告於八十九年十一月十八日依國有財產法第四十二條第一項第二款之規定，申請共同承租系爭房屋坐落之高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二地號國有土地，始知悉被告己○○之父薛欺竟於六十八年間擅自辦理系爭房屋之稅藉登記，主張其係該屋之所有人，而承租系爭八六一、八六二號土地，嗣薛欺於七十年間死亡，該屋之納稅義務人登記為被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○等五人，渠等均否認原告對於系爭房屋之共有權，是原告對之提出確認原告對該房屋共有權存在之訴，顯有訴之利益。
㈢被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○雖辯稱：原告之父薛萬足已於四
十二年三月二十二日將系爭土地五分之一之應有部分出賣予訴外人薛風池，原告即不得再主張繼承該五分之一之應有部分，而行使共有人權利等語。惟姑不論原告尚否認該杜賣畫根契據（下稱買賣契約）之真正，且該買賣契約係買賣高雄縣茄萣鄉頂茄萣大字五九七番地（重測後為高雄縣○○鄉○○段五八六及八六五地號），核與系爭土地無關，況縱認薛萬足曾於四十二年三月二十二日出售系爭土地五分之一之應有部分予薛風池，迄今亦已逾四十八年，薛風池並未請求薛萬足或薛萬足之繼承人履行契約，辦理土地所有權移轉登記，薛萬足之繼承人亦得提出時效抗辯，拒絕為移轉登記；又該物權移轉行為，依法應經登記，而未登記，依民法第七百五十八條規定，該物權行為自不生效力，是原告仍係系爭土地之共有人，依法自得主張共有人之權利。
㈣被告雖提出買賣契約，抗辯薛萬足已將系爭房屋之應有部分出售薛風池等語，惟原
告尚且否認該買賣契約之真正，已如前述，且卷附契據所載建物坐落土地與系爭房屋坐落土地亦不相同，二者難認係屬同一建物；又原告之父薛萬足對於原告祖父薛猛之遺產，及原告對其父薛萬足之遺產，均未聲明拋棄繼承，是原告對於系爭房屋自因繼承而為共有人之一，不因原告是否實際居住該處及是否繳納土地租金而受影響，是被告抗辯原告因未居住該處及未繳納租金，而喪失繼承權，洵屬無據。
㈤被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○固辯以：渠等在系爭土地上拆屋
及蓋屋之行為屬事實上之處分行為，渠等對該土地之應有部分合計達五分之四，依民法第八百十九條第二項、土地法第三十四條之一第一項之規定，毋須經原告同意即得為之等語。惟查：土地法第三十四條之一第一項所謂處分行為，係指共有不動產物權之處分行為，原告與被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○所共有者為系爭土地，被告壬○○於系爭土地上搭建房屋，出租他人以收取租金，係屬管理使用土地之行為，自無土地法第三十四條之一之適用。況縱認該建屋出租之行為屬事實上之處分行為，得適用土地法第三十四條之一之規定，惟渠等各自對於系爭土地之應有部分均為五分之一，未達土地法第三十四條之一所規定之比例，其個別建屋出租之行為，仍與該條項得共有人過半數及其應有部分合計過半數同意之規定有間，被告壬○○等五人自不得主張係有權處分。
㈥被告抗辯附圖Ｋ、Ｍ、Ｏ三部分之建物為薛風池所買受之舊有祖厝等語，惟經本院
勘驗現場及高雄縣路竹地政事務所複丈結果，Ｆ、Ｃ、Ｋ、Ｍ、Ｏ部分其建材為鋼骨鐵皮造，明顯與複丈成果圖中Ａ、Ｅ、Ｈ、Ｑ範圍舊有祖厝之建材不同，且與被告自行提出之卷附買賣契約所載磚造蓋瓦平層住家參間有間，顯為被告壬○○等五人嗣後新建之建物，被告壬○○等五人上開抗辯，顯與事實不符。
㈦被告丙○○雖辯稱係受其妻即被告戊○○僱用，月薪一萬五千元等語。惟查：被告
丙○○與被告戊○○為夫妻，依一般經驗常情，斷無受妻子僱用支領薪水之理，且丙○○於九十一年三月十五日準備程序時陳稱：伊向庚○○、辛○○承租，月租金一萬元，自八十八年十二月六日開始租，我已經租了二年多了等語，明顯不符，是被告丙○○抗辯伊受僱於被告戊○○等語，應係嗣後改稱之虛詞，無足為採。
㈧本件原告自五十四年十一月廿三日薛萬足死亡後，即因繼承取得系爭房屋共有人之
權利，是六十八年薛欺主張為該屋之所有權人，擅自辦理該屋稅籍登記，承租該屋所坐落系爭八六一、八六二號國有土地，顯係侵害原告之共有權，原告本於共有之權利，請求確認對該房屋公同共有之權利存在，即與民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權無涉，被告辯稱原告之權利已罹於時效，委無足採。
㈨為此，爰聲明⑴被告丁○○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ部分、面積四０點
九九平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑵被告壬○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｆ部分、面積四四點六五平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑶被告庚○○、辛○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｋ部分、面積一四點０七平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑷被告己○○應將坐落系爭土地上如後附圖所示Ｍ部分、面積五點九九平方公尺之地上物拆除，將該土地騰空交還原告及其他共有人。⑸被告甲○○應自前揭Ｆ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人；被告丙○○、戊○○應自前揭Ｋ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人；被告乙○○應自前揭Ｍ部分地上物遷出，將該土地騰空返還原告及其他共有人。⑹確認原告對於坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二號土地上如附圖所示Ａ部分面積二九點五六平方公尺、Ｅ部分面積三六點五四平方公尺、Ｈ部分面積五九點九二平方公尺、Ｑ部分面積二點八六平方公尺，門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未辦所有權第一次登記建物公同共有之法律關係存在。⑺第一項至第五項訴之聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
被告抗辯如下：
Ａ、被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○方面：㈠原告起訴主張：系爭土地係兩造所共有，被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、
丁○○○未經原告之同意，擅自於系爭土地上建造如附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｋ、Ｍ之地上物使用，侵害原告之共有權，爰請求被告壬○○等五人拆除上開地上物，並將土地騰空交還予土地共有人全體；又系爭房屋為原告之祖父薛猛所興建，薛猛死亡後，系爭房屋為全體繼承人公同共有，詎知原告向國有財產局請求共同承租前揭國有土地時，始知悉被告己○○之父薛欺早於六十八年間辦理房屋之稅籍登記，主張為該屋之所有權人，嗣薛欺死亡，該屋之納稅義務人登記為被告壬○○五人，為此，原告爰對壬○○等五人提起確認共有權存在訴訟云云，惟查：
⑴系爭土地為原告與被告壬○○等五人所共有，原告固提出土地登記簿謄本為憑。惟
原告所有主張之五分之一之應有部分，因原告之父親薛萬足與訴外人薛正原均係系爭土地之共有人，應有部分各為五分之一，薛萬足與薛正已於四十二年三月二十二日將其應有部分及其上之磚造蓋瓦平層住家三間（即附圖所示Ｃ之下半部、Ｋ、Ｍ、Ｏ部分）以新台幣（下同）六千二百元出售予薛風池，是原告以共有人之地位訴請被告拆屋還地，顯屬無據。
⑵被告壬○○等五人既為共有人之一，縱未經原告同意而占有共有物之特定部分，固
屬侵害原告，惟原告被侵害者，為其對共有物使用收益之權利，並非共有物本身，性質上不可能被被告壬○○等五人無權占有或侵奪，況被告壬○○等五人並未逾依其應有部分計算之分額，原告自不得主張民法第七百六十七條之規定訴請被告壬○○等五人拆屋還地。
⑶系爭房屋為原告之祖父薛猛所興建，惟薛猛死亡後，其繼承人為長子薛欺、次子薛
興旺、三子薛我、四子薛正及五子薛萬足，薛正及薛萬足因於四十二年間將應有部分出售予薛風池，已如前述，薛風池並已搬遷上開處所，當時即已表明不願繳納租金，僅薛欺、薛興旺及薛我繳納，三人遂約定由薛欺向國有財產局登記為承租人。嗣薛欺死亡後，由己○○繼承，而己○○因認薛興旺之子即被告壬○○、薛我之孫子即被告庚○○、辛○○，及向薛風池購買應有部分之被告丁○○○等人均有繳納租金，為此即由被告壬○○等五人向國有財產局辦理為承租人，是原告之父薛萬足於生存時既出售其應有部分土地且搬離該處，而不願繳納租金，即已喪失對該系爭房屋之繼承權，原告迄今始主張對系爭房屋之共有權，顯無理由。
⑷再者原告係依繼承之法律關係主張共有權，惟依民法第一千一百四十六條規定，原告縱有請求回復之權利，其請求權亦已罹於時效。
㈡為此，爰聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
Ｂ、被告甲○○部分：㈠伊自九十年七月間起向被告壬○○承租附圖所示Ｆ部分，月租一萬五千元，並未定租貸期限，若原告請求伊自該地上物遷出，應給予合理的補償。
㈡爰聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行等語。
Ｃ、被告丙○○、戊○○部分：㈠被告戊○○自八十八年十二月間起向被告庚○○、辛○○承租附圖所示Ｋ部分，月
租一萬元，被告丙○○係受僱於被告戊○○，每月薪資一萬五千元，若原告請求伊自該地上物遷出，應給予合理的補償。
㈡爰聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行等語。
Ｄ、被告乙○○部分：㈠伊自八十八年十二月間起向被告己○○承租附圖所示Ｍ部分，月租九千元，若原告請求伊自該地上物遷出，應給予合理的補償。
㈡爰聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行等語。
兩造不爭執之事實：
⑴系爭房屋係薛猛所建，並未辦理建物所有權第一次登記。
⑵如附圖所示Ｃ部分係被告丁○○○搭建、Ｆ部分係被告壬○○搭建、Ｋ部分被告庚○○及辛○○有事實上處分權、Ｍ部分被告己○○有事實上處分權。
⑶薛萬足係薛猛之繼承人，而原告係薛萬足之繼承人，原告及薛萬足均未拋棄繼承。
得心證之理由：
Ａ、原告請求壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○拆屋還地部分：㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，
民法第七百五十八條定有明文，即我國關於法律行為而發生物權之得喪變更，採設權登記制度，倘當事人間雖有物權變動之事實（如交屋、交地），若未踐行登記程序，於法律上亦不生物權變動之效力。經查：系爭土地係原告與被告壬○○等五人所共有，原告之應有部分五分之一，有土地登記謄本附卷可稽。被告固辯以：原告之父薛萬足已於四十二年間將其應有部分出賣予薛風池，原告自不得再主張繼承該五分之一之應有部分，而行使共有人權利等語。惟姑不論原告尚且否認薛萬足曾於四十二年間將其應有部分出賣予薛風池一節，縱認被告前揭所辯屬實，前揭物權行為，依法應經登記，而未登記，依前述民法第七百五十八條之規定，該物權行為自不生效力，則原告仍係系爭土地之共有人，依法自得主張共有人之權利，是被告抗辯原告非系爭土地之共有人乙節，洵屬無據。
㈡原告主張被告壬○○等五人未經原告之同意，分別於系爭土地上搭蓋如附圖所示之
Ｃ、Ｆ、Ｋ、Ｍ等建物，被告壬○○等五人之行為，已侵害原告對系爭土地之共有權等語，被告丁○○○、壬○○則對Ｃ部分建物、Ｆ部分建物未經原告同意，由渠等搭蓋一節不爭執，又被告庚○○及辛○○、己○○則辯以Ｋ部分、Ｍ部分係自薛風池轉讓而取得，且Ｋ、Ｍ部分並非鋼骨鐵皮造等語。惟查：本院於九十年七月十一日勘驗現場，坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二、八六三地號土地上有磚造瓦房及鐵皮造房屋若干間，本院為究明原告所主張拆除或確認共有之房屋坐落位置，乃囑託地政機關人員將現場之建物區分為新建建物及舊有建物，分別測量各該建物所在之地號及占用面積（詳見九十年七月十一日勘驗筆錄），地政機關人員並據此將現場房屋編號為Ａ至Ｑ，並分別標明其所在地號、占用面積，及房屋之結構（其中磚造瓦房係指舊有建物，鋼骨鐵皮造係指新建物），製成如附圖之複丈成果圖，而Ｋ、Ｍ二部分經地政人員歸類為鋼骨鐵皮造（即新建物），且依卷附之Ｋ、Ｍ部分現場照片所示，Ｋ、Ｍ部分建物係貼磁磚牆壁，屋頂加蓋鐵皮，該建物外觀新穎，顯非薛猛於五十年前日據時期所建之建物，應無疑義。至該建物實際上是否為鋼骨鐵皮造，應僅係各人就鋼骨鐵皮造之定義不同而已，核不影響本件判決之結果，附此敘明。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者
，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權（最高法院八十一年度台上字一八一八號判決參照）。查系爭土地為原告及被告壬○○等五人所共有，已如前述，且被告壬○○等五人自承並未與原告協議如何分配使用系爭土地（詳見九十一年五月十四日準備程序筆錄），則被告丁○○○未經原告之同意，占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分；被告壬○○未經原告之同意，占用系爭土地如附圖所示Ｆ部分；被告庚○○及壬○○未經原告之同意，占用系爭土地如附圖所示Ｋ部分；被告己○○未經原告同意，占用系爭土地如附圖所示Ｍ部分，則被告壬○○等五人未經全體共有人之同意，而就共有土地之特定部分占用收益，自屬侵害共有人即本件原告之權利，且被告壬○○等五人自認就Ｃ、Ｆ、Ｋ、Ｍ部分有事實上處分權（詳見九十一年四月十二日準備程序筆錄），而未舉證證明渠等就各該部分有何使用權源，是揆諸前揭說明，原告自得依民法第七百六十七條之規定請求被告壬○○等五人拆屋還地，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項、第三項、第五項、第七項。
㈣被告壬○○等五人雖辯以：渠等在系爭土地上拆屋及蓋屋之行為屬事實上之處分行
為，渠等對該土地之應有部分合計達五分之四，依民法第八百十九條第二項、土地法第三十四條之一第一項之規定，毋須經原告同意即得為之等語。惟查：土地法第三十四條之一第一項所謂處分行為，係指共有不動產物權之處分行為，原告與被告壬○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○○所共有者為系爭土地，被告壬○○於系爭土地上搭建及占用房屋，出租他人以收取租金，係屬管理使用土地之行為，自無土地法第三十四條之一之適用，是被告前揭抗辯，顯屬無據。
Ｂ、原告請求被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○遷出部分：㈠按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求
債務人向債權人給付之權利，即債權人僅能對債之關係之當事人請求履約，尚不能請求第三人履約，此為債之相對性原則。經查：被告甲○○自承向被告壬○○承租如附圖所示Ｆ部分使用、被告戊○○自承向被告庚○○及辛○○承租如附圖所示Ｋ部分使用、被告乙○○自承向被告己○○承租如附圖所示Ｍ部分使用（均詳見九十一年三月十五日、九十一年五月十四日準備程序筆錄），是被告甲○○、戊○○、乙○○與被告壬○○、庚○○及辛○○、己○○間就系爭土地如附圖所示Ｆ、Ｋ、Ｍ部分分別成立租賃契約，應無疑義。惟被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○未經原告之同意，將系爭土地之Ｆ、Ｋ、Ｍ部分出租予被告甲○○等人，而租賃契約係屬債權契約，被告甲○○等承租人固得依該租賃契約向被告壬○○等四人主張係有權占有，惟該租賃契約對其他共有人即本件原告並不生效力，是原告自得以被告甲○○、戊○○、乙○○等人係無權占有為由，依民法第七百六十七條之規定，請求被告甲○○等三人分別自如附圖所示Ｆ、Ｋ、Ｍ遷出，將前揭土地返還原告及其他共有人，爰判決如主文第二項、第四項、第六項。
㈡至原告另主張被告丙○○無權占有如附圖所示Ｋ部分，爰請求被告丙○○自該建物
遷出等語。查被告丙○○、戊○○於本院九十一年三月十五日準備程序期日先陳稱：渠等向被告庚○○、辛○○承租Ｋ部分作生意等語，嗣於本院同日準備程序期日再由被告丙○○陳稱：伊向庚○○及辛○○承租Ｋ部分等語，惟於本院九十一年五月十四日準備程序被告戊○○、丙○○均陳稱：Ｋ部分是被告戊○○向被告庚○○及辛○○承租，被告丙○○受僱於被告戊○○，月薪一萬五千元等語，則關於被告庚○○係將Ｋ部分出租予被告戊○○或被告丙○○，或由戊○○及丙○○共同承租乙節，被告戊○○、丙○○前後陳述不一，惟依卷附之租賃契約書所載，係被告戊○○向被告己○○承租Ｋ部分，則渠等關於被告丙○○承租Ｋ部分，或被告丙○○、戊○○共同承租Ｋ部分之陳述，顯與租賃契約所載不符，應不足採，而原告空言被告丙○○係受被告戊○○僱用，與常情不符，而未能舉證證明被告陳石獅占有Ｋ部分，是被告丙○○僅係被告戊○○Ｋ部分之占有輔助人，應無疑義。準此，原告請求被告丙○○自Ｋ部分遷出，將該部分土地返還原告及其他共有人，即屬無據，應予駁回。
Ｃ、關於確認原告對系爭房屋共有權存在部分：㈠按確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否不明確，致其在私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起，民事訴訟法第二百四十七條規定甚明。經查：原告主張伊係坐落高雄縣○○鄉○○段八六一、八六二號土地上如附圖所示Ａ部分、Ｅ部分、Ｈ部分、Ｑ部分，門牌號碼高雄縣○○鄉○○街○○○號未辦理所有權第一次登記建物之公同共有人，為被告壬○○等人所否認，是原告是否係前揭建物之共有人一節，為被告壬○○等五人所否認，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去。準此，本件原告自有提起確認訴訟之訴之利益。
㈡次按房屋與土地乃個別獨立之所有權，於未為保存登記之房屋，係由出資興建者取
得房屋所有權，系爭房屋係薛猛所建，且系爭房屋未辦理所有權第一次登記，已如前述，是系爭房屋由薛猛所興建，薛猛自取得系爭房屋所有權，而原告之父薛萬足係薛猛之繼承人，原告係薛萬足之繼承人，且均未拋棄繼承，有繼承系統表附卷可稽，且為被告所不爭執，是原告即應繼承而取得系爭房屋之公同共有權利。被告壬○○等五人則否認原告對系爭房屋之共有權，並辯以：薛猛死亡後，其繼承人為薛欺、薛興旺、薛我、薛正及薛萬足，惟薛正及薛萬足因於四十二年間將土地應有部分出售予薛風池，並已搬遷上開處所，而不願繳納租金，即已喪失對該系爭房屋之繼承權等語。惟查：原告因繼承而為系爭房屋之共有人之一，自不因原告是否繳納租金及實際居住該處而受影響，是被告抗辯薛萬足因未居住該處，且未繳納租金而喪失繼承權，洵屬無據，爰判決如主文第九項。
㈢再按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自
知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第一千一百四十六條固有明文。惟本條所稱之繼承回復請求，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言，係單一的，包括的權利，與因繼承而取得之特定標的物權利受侵害者不同（最高法院五十三年台上字第一九二八號判例、四十年度台上字第七三０號判例參照）。經查：本件原告主張因其父薛萬足死亡後，即因繼承取得系爭房屋共有人之權利，是六十八年薛欺主張為該屋之所有權人，擅自辦理該屋稅籍登記，顯係侵害原告對系爭房屋之共有權，是原告係本於共有之權利，請求確認對該房屋公同共有之權利存在，核與民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權無涉，是被告壬○○等五人另辯以：原告係依繼承之法律關係主張共有權，惟依民法第一千一百四十六條規定，原告縱有請求回復之權利，其請求權亦已罹於時效等語，委無足採。
末查拆除及遷讓房屋，非立時可就，本院斟酌如附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｋ、Ｍ部分，現
分別由被告丁○○○、甲○○、戊○○、乙○○實際占有使用，爰訂履行期間為六個月，以資兼顧，爰判決如主文第八項。
本判決第一項至第七項，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 簡志瑩~B法 官 洪能超右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日~B法院書記官 胡淑芳