臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第八一六號
原 告 雄工冷凍空調工程有限公司法定代理人 盧明惠法定代理人 甲○○右當事人間返還履約保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付盟峰工程股份有限公司新台幣貳佰拾伍萬元，及自民國九十年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾貳萬元供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人盟峰工程股份有限公司（下稱盟峰公司）於民國八十五年七月二十四日，與被告中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司簽訂嘉義服務中心新建電信設備工程合約書（下稱系爭工程），盟峰公司並委任原告擔任系爭工程之連帶保證人。嗣盟峰公司雖於八十八年二月二日如期完成系爭工程，惟對於驗收中發現之缺失，卻無法改善，被告乃通知原告履行保證責任。兩造遂於八十九年九月四日就系爭工程簽訂保證人承繼契約書（下稱承繼契約），載明「乙方（原告）為該工程連帶保證人並為履行保證人對原工程合約之責任．．」等語，由原告以系爭工程連帶保證人身分，代替盟峰公司繼續施工，而於同年十二月十六日完成缺失改善事項，經複驗合格。原告並因而支出改善工程費用新台幣（下同）四百九十六萬零五百二十六元，詎被告迄今僅給付原告一百三十七萬六千二百零四元之工程款，導致原告尚有三百五十八萬四千三百二十二元未獲滿足，則依民法第五百四十六條規定，盟峰公司就上開未清償款項，即應負清償責任。
（二）盟峰公司於投標時，曾就系爭工程繳納「押標金」四百五十萬元，依系爭工程附件「投標須知」第七條第二項規定，關標後，該四百五十萬元押標金即移作履約保證金。而被告雖於盟峰公司完成工程百分之五十時，退還半數履約保證金二百十五萬，惟就餘款二百十五萬元（下稱系爭款項），卻以投標須知第十三條第五項規定為由，拒絕發還。惟按投標須知第十三條第五項所稱「投標廠商如不履行合約，除保證金不予退還外，並應負責賠本局（被告）一切損失」，其中所指「不履行合約」應係指完全不履行合約之情形，本件盟峰公司並無不履行合約之情事，被告自應將系爭款項返還盟峰公司。
（三）綜上，本件原告就盟峰公司尚有三百五十八萬四千三百二十二元之債權存在，而盟峰公司依上開說明，既可向被告請求返還系爭款項，卻怠於行使權利，依法，原告自得本於民法代位權關係，代位行使盟峰公司基於系爭工程契約得請求被告返還系爭款項之權利，爰提起本訴，請求被告應給付如主文第一項所示款項及利息予盟峰公司，並由原告代為受領。
（四）對被告抗辯之陳述：從系爭工程契約第七條第二項約定：「本工程乙方（盟峰公司）逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩．．其續造工程費用、延期損失等甲方得由工程造價及本工程保證金內扣除之．．」等語來看，顯見盟峰公司一部不履行合約時，被告僅得按其延期損失，於保證金範圍內扣除，並不得逕行沒收保證金。則參照上開約定，可知本件投標須知第十三條第五項規定所謂「不履行合約」，係指全部不履行合約而言，不包括一部不履行合約之情形。又被告於工程結算驗收證明書載明預定竣工日期與實際竣工日期均為八十八年二月二日，已徵本件工程並無逾期完工情事。況被告於八十九年十二月十六日複驗紀錄內，更進一步載明系爭工程逾期天數為零，益徵被告並未受有逾期完工之損害。再原告係因擔任系爭工程連帶保證人，才代替盟峰公司繼續施工完成驗收缺失改善事項。而原告既以連帶保證人身分承繼盟峰公司完成改善工程，並經被告驗收合格，被告自不得以盟峰公司不履行工程合約，主張債務不履行損害賠償請求權。末按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，所以起訴聲明應請求向債務人給付，並由債權人代位受領。本件原告起訴時，於訴之聲明中，已為上開意旨之表示，自屬於法有據。
三、證據：提出電氣設備工程合約、工程結算驗收證明、合約附件投標須知、被告九十年一月十七日函、押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱作業辦法）、九十年五月十四日開立發票、八十九年九月十二日承攬合約、八十九年九月二十日開工報告書、協調會紀錄、營建工程複驗紀錄及本院九十年度訴字第三五八二號民事判決（以上均影本）各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）盟峰公司於八十五年七月二十四日與被告訂立承攬契約，承攬系爭工程，並於八十八年二月二日報請完工。惟經被告現場驗收結果，其承作系爭工程仍存有諸多瑕疵而未通過驗收。嗣盟峰公司於八十八年十一月十七日送交同意書予被告，略稱：該公司因財務關係，無法負擔工程驗收瑕疵改善所需費用，並同意按系爭工程合約規定辦理。被告遂通知保證廠商即原告承繼改善工程，而於八十九年九月四日就改善工程，訂立承繼契約。依承繼契約第二條規定，原告就改善驗收缺失事項之工程費用，係按照原工程合約規定，是其可得領取之工程款為一百三十七萬六千二百零四元。被告並於原告改善工程複驗合格後，將可領取工程款交付原告領取完畢。從而，原告起訴指稱其因完成改善工程花費四百九十六萬零五百二十六元，於扣除已領款項，尚對盟峰公司取得三百五十八萬四千三百二十二元之債權，即非實在。況原告乃系爭工程之連帶保證人，其願意以工程款一百三十七萬六千二百零四元，承繼改善驗收工程缺失事項，旨在避免因為盟峰公司違約不履行工程，導致原告依系爭工程契約，需負擔連帶保證責任，賠償被告之損失，實非受盟峰公司委任繼續施作缺失改善事項甚明。從而，原告主張其委託訴外人南玲企業有限公司（下稱南玲公司）代為施作改善工程，花費如上之工程費用，其中超過一百三十七萬六千二百零四元部分，洵不可採。則原告對於盟峰公司既無債權存在，自不得提起本件訴訟，主張代位行使盟峰公司對於被告之債權。
（二）又參酌投標須知第七條第二項規定：「開標後，得標者押標金移作履約保證金。工程照預定進度完成百分之五十，且無落後時，無息退還一半，餘款於全部完工，並經驗收合格後，無息發還」等語，可知履約保證金餘款，如因部分工程不履行，致未能全部完工時，即不予退還。是依上述，足徵投標須知第十三條第五項規定，得標廠商如不履行合約，除保證金不予發還外，並應賠償被告一切損失者。所謂不履行合約，應包括全部或一部不履行工程合約在內。而按盟峰公司報驗工程，因發現多項瑕疵，未通過驗收，致延誤工程，自屬一部不履行工程合約，依作業辦法第二十條第三項規定，被告自得拒絕發還工程履約保證金二百十五萬元，以作為盟峰公司違約之損害賠償。是以盟峰公司對被告既無履約保證金返還請求權，則原告自亦無從代位行使權利甚明。
（三）再系爭工程自八十八年九月十五日驗收不合格起至八十九年十二月十六日複驗合格止，工程共計延誤四百五十六天。而被告因為盟峰公司延誤工程，致投資購買土地價款二億八千五百二十五萬元，按上開期間，受有相當於法定年息百分之五計算之利息損失，合計一千七百八十二萬八千一百二十四元；及建築工程費用二億九千八百萬元、電氣工程費用三千三百四十五萬元、衛生給水工程費用一千七百零九萬零九百三十七元、空調工程費用三千六百五十八萬元、電梯工程費用一千二百八十萬零六百十九元，計三億九千七百九十二萬一千五百五十六元，按上開期間，受有相當於法定年息百分之五計算之利息損失，合計二千四百八十七萬零九十七元；租金損失部分，按上開期間，共計損失二千七十二萬五千五百元；企業形象損失部分，系爭工程係興建新大樓服務中心，供被告使用，以提升服務品質，因工程延誤，致被告無法如期遷入，造成被告企業形象受損約一百萬元。以上各項總計被告受損六千四百四十二元萬三千七百二十一元。則被告因為盟峰公司部分不履行工程，依投標須知第十三條第五項規定，沒收其未領取之履約保證金二百十五萬元，自屬於法有據。
（四）末者，縱認原告可代位行使權利，惟其請求所得亦應直接歸屬於債務人即盟峰公司，而為盟峰公司全體債權人之共同擔保。從而，原告主張代位行使債權之結果，要求法院判決准許被告應將給付盟峰公司之金錢，交由原告受領，自屬違反上開共同擔保之規定。
三、證據：提出承繼契約、工程補充說明、附表、支付轉給命令、工程複驗紀錄、被告九十年八月三十日信人一字第９０Ａ0000000號令、本院九十年度重訴字第五八四號民事判決、同意書各一件及結算驗收證明書五件（以上均影本）為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第三五八二號民事案件全卷，並訊問證人王天爵及盧明惠。
理 由
甲、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又按第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條及第一百七十三條分別著有明文；再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。同法第一百七十六條規定甚明。
二、經查，本件原告起訴時，被告法定代理人原為乙○○，嗣於審理中即九十年九月一日變更法定代理人為甲○○乙節，業據被告陳明在卷，並有其提出告九十年八月三十日信人一字第９０Ａ0000000號令附卷可稽，堪可認定。而按被告法定代理人既有變更，其原來法定代理人之代理權即屬消滅，揆諸上開法律規定，本應停止訴訟程序，等候新法定代理人聲明承受訴訟。惟因被告於審理中委任高慶福律師擔任訴訟代理人，故本件訴訟程序，依法自無當然停止之適用。又被告新任法定代理人隨於九十年九月二十一日具狀表示承受訴訟，並提出書狀於本院，經本院通知原告乙節，亦有聲明承受狀及言詞辯論筆錄在卷可稽，堪予認定。是本件有關被告承受訴訟方面，即符合法律之規定，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：盟峰公司與被告簽訂系爭工程契約，並由原告擔任系爭工程之連帶保證人。嗣盟峰公司雖如期完成系爭工程，惟對於驗收中發現之缺失，卻無法改善，被告乃通知原告履行保證責任。兩造因而簽訂承繼契約，由原告代替盟峰公司完成驗收缺失改善事項，原告因此支出費用四百九十六萬零五百二十六元。被告迄今僅給付其中一百三十七萬六千二百零四元之工程款，至餘款三百五十八萬四千三百二十二元則拒絕給付，依法自應由盟峰公司負責清償。又本件盟峰公司於投標時，曾就系爭工程繳納「押標金」四百五十萬元，除其中半數業由被告退還盟公司外，餘款二百十五萬元，則移作履約保證金。本件改善工程既由原告負責修補，並經驗收合格，足見被告未受任何損失，自應將系爭款項返還盟峰公司。
按原告對於盟峰公司既有上開債權，而盟峰公司復可向被告請求返還系爭款項，卻怠於行使權利，則原告自得本於民法代位權關係，代位行使盟峰公司請求被告返還系爭款項之權利，爰提起本訴，請求被告應給付如主文第一項所示款項及利息予盟峰公司，並由原告代為受領等情。
二、被告則以：盟峰公司承攬系爭工程，雖於八十八年二月二日報請完工，惟經驗收發現諸多瑕疵而未通過。嗣盟峰公司因無法負擔改善驗收瑕疵費用，遂由原告承受改善工程，並與被告訂立承繼契約。依承繼契約第二條規定，原告改善缺失工程費用，係按照原工程合約規定，可領取之工程款僅為一百三十七萬六千二百零四元，而被告業將可領取工程款交付原告。則原告指稱其因完成改善工程，對盟峰存在三百五十八萬四千三百二十二元之債權，即非實在。況原告願以上開工程款，承繼改善工程，係在避免負擔連帶保證責任。從而，原告主張其委託訴外人南玲公司代為施作改善工程，花費四百九十餘萬元，其中超過一百三十七萬六千二百零四元部分，顯不可採。又依投標須知規定，可知履約保證金餘款，如因部分工程不履行，致未能全部完工時，即不予退還。再投標須知所謂得標廠商不履行合約，除保證金不予發還，並應賠償一切損失者。其所謂不履行合約，應包括全部或一部不履行合約在內。而按盟峰公司報驗工程，因發現諸多瑕疵，致驗收未通過，即屬一部不履行合約，依上開說明，被告自得拒絕發還系爭款項，並移作違約賠償損害之用。是盟峰公司對被告既無履約保證金返還請求權，原告當無從代位行使權利。此外，系爭工程自驗收不合格起至複驗合格止，工程延誤共計四百五十六天，被告因而受有包括利息損失，總計六千四百四十二元萬三千七百二十一元之損害，而此部分損害，依法應由盟峰公司承擔。是以被告沒收盟峰公司未領取之系爭款項，即屬於法有據。末者，盟峰公司之財產係全體債權人之共同擔保，則原告起訴主張代位行使債權，竟要求鈞院判決准許被告應將給付盟峰公司之金錢，交由原告受領，亦屬違反共同擔保之規定等語置辯。
三、本件原告主張盟峰公司於八十五年七月二十四日，與被告簽訂系爭工程合約，並由原告擔任系爭工程連帶保證人。投標時，盟峰公司依約繳交之押標金，於得標後，業已轉成履約保證金，現尚有二百十五萬元之履約保證金在被告處。暨盟峰公司雖於八十八年二月二日完成系爭工程，惟經被告驗收結果，發現承作工程有許多瑕疵，並因盟峰公司無法改善缺失，兩造遂於八十九年九月四日簽訂承繼契約，由原告以連帶保證人身分，代替盟峰公司繼續承作改善工程，而於同年十二月十六日完成改善事項，且經被告複驗合格。原告並因完成改善工程，自被告處領取工程款一百三十七萬六千二百零四元等情，為被告所不爭執，復有原告提出電氣設備工程合約、工程結算驗收證明、投標須知、押標金保證金暨其他擔保作業辦法、八十九年九月十二日承攬合約、八十九年九月二十日開工報告書、協調會紀錄及營建工程複驗紀錄等為證，堪可認定。
四、茲本件原告起訴者，係代位主張盟峰公司可得請求被告返還系爭工程履約保證金二百十五萬元債權。從而，兩造所爭執者，可析納為原告對於盟峰公司有無債權存在？如有，其債權額多少？盟峰公司對於被告有無返還系爭工程履約保證金債權？又原告訴之聲明，是否合法適當的表示其代位盟峰公司請求被告給付金錢債權之意旨？爰分述如下：
（一）原告對於盟峰公司有無債權存在？其債權額多少：原告主張伊以系爭工程連帶保證人身分，代替盟峰公司繼續施工，而於同年十二月十六日完成缺失改善事項，經複驗合格，總計支出改善工程費用四百九十六萬零五百二十六元，應由盟峰公司負責清償，扣除被告業已給付之工程款一百三十七萬六千二百零四元，尚有三百五十八萬四千三百二十二元工程款債權未獲清償等情，其中被告對於原告以連帶保證人身分，代替盟峰公司繼續施作改善工程，而於上揭日期改善缺失完成，經複驗合格後，由被告給付工程款一百三十七萬六千二百零四元予原告乙節，固不爭執，惟辯稱：兩造就系爭工程改善缺失事項，訂有承繼契約，依該契約約定，原告就改善驗收缺失事項之工程費用，係按照原工程合約規定，其可領取之工程款為一百三十七萬六千二百零四元。又因為原告為系爭工程連帶保證人，所以同意以工程款一百三十七萬六千二百零四元，承繼改善驗收工程缺失事項，以避免負擔連帶保證責任云云。
１、經查，原告以系爭工程連帶保證人身分承繼改善工程事項，業如前述。顯見原告與被告訂立承繼契約，同意負責改善盟峰公司未能修補之工程瑕疵，旨在履行其連帶保證人之責任。是依上述，堪認兩造間訂立之承繼契約，乃系爭工程契約的一部分，非屬獨立的承攬契約。此參酌承繼契約載明：「．．茲因原承攬人盟峰工程股份有限公司承攬嘉義服務中心新建電氣設備工程雖於八十八年二月二日如期完工，卻無法履行工程合約驗收缺失改善事項，乙方（原告）為該工程連帶保證人並為履行保證人對原工程合約之責任，雙方同意訂立本契約，約定條款如后．．一、甲（被告）乙雙方同意由乙方繼續履行原工程合約範圍內原承攬人驗收缺失改善事項未完成部分及原工程合約規定事項．．」等語相互以觀益明。是被告一方面不爭執原告以連帶保證人身分履行工程缺失改善，他方面又辯稱：兩造間另訂立承繼契約，為獨立的承攬契約，依該契約約定，改善工程缺失的工程款僅為一百三十七萬六千二百零四元云云，即屬不可採。
２、次查，原告既以系爭工程連帶保證人身分承繼改善缺失事項工程，則有關改善工程缺失事項之契約關係，自仍存在於原承攬契約，其因此衍生之承攬債權債務關係，亦存在盟峰公司與被告間。換言之，被告基於定作人資格，可得請求盟峰公司履行承攬工作，盟峰公司基於承攬人資格，對於已完成之工程，亦可要求被告給付工程款。至於原告基於連帶保證人資格代替盟峰公司完成改善工程部分，乃在履行其連帶債務，原告並不因為完成部分工程，而得向被告主張工程款債權。惟盟峰公司既因原告完成改善工程，對於被告取得給付工程款債權，而原告又基於連帶保證人身分代替盟峰公司履行其債務，則盟峰公司若怠於向被告請求給付工程款債權時，原告自得代位盟峰公司向被告請求給付工程款。故被告辯稱：兩造間依據承繼契約，原告可得向被告請求之工程款債權，僅為約定之一百三十七萬六千二百零四元云云。非惟誤將承繼契約視為兩造間獨立的承攬契約，甚且將存在於盟峰公司與被告間的工程款債權債務關係，誤認為兩造間之債權債務關係，洵非可採。
３、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方當事人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對主債人之債權。民法第七百三十九條及第七百四十九條分別著有明文。又按保證人受主債務人委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息（參照最高法院十八年上字第一五六一號判例要旨）。本件原告基於保證人之資格，代替主債務人盟峰公司履行對於債權人即被告之工程債務，業如前述。則有關原告為履行其保證人責任，而對於改善缺失工程債務所支出之工程費用，自應由委任人盟峰公司負責，堪予認定。從而，原告主張其於完成改善缺失工程後，基於保證人即受任人之資格，可向盟峰公司主張支出工程費用之債權，即屬可採。
４、又查，原告將改善缺失工程，以工程總金額四百九十六萬零五百二十六元轉承攬予南玲公司乙節，業據原告提出承攬契約影本一份為證，堪可認定。而按上開四百九十六萬零五百二十六元均屬改善缺失工程合理之必要費用，應由盟峰公司如數清償乙節，並經本院九十年度訴字第三五八二號於九十一年九月三十日判決原告勝訴在案，業經本院調閱該卷查明屬實，且有判決一份在卷可稽，堪予認定。再本件原告於完成改善缺失工程後，業由被告處領取應支付盟峰公司之工程款一百三十七萬六千二百零四元，則原告於扣扺該支付款項後，主張其因完成改善缺失工程，對於盟峰公司尚取得三百五十八萬四千三百二十二元之債權，即堪採認。從而，被告以上揭情詞置辯，否認原告對於盟峰公司存在三百五十八萬四千三百二十二元之債權，洵難採信。
（二）盟峰公司是否因為原告完成改善缺失工程，經複驗合格，而對於被告取得系爭款項之債權？又被告能否以盟峰公司遲延給付，主張盟峰公司應負遲延損害賠償，並以損害賠償與盟峰公司的履約保證金返還債權相互抵銷：
本件盟峰公司因投標系爭工程，繳納投標金予被告，於得標後，該投標金轉成履約保證金，並因盟峰公司業已履行工程達百分之五十以上，而由被告退還半數履約保證金，目前尚有二百十五萬元履約保證金未返還盟峰公司等情，固為被告所不爭執，惟其則以上揭情詞置辯。
１、經查，被告固辯稱：依投標須知第十三條第五項規定，得標廠商如不履行合約，除保證金不予發還外，並應賠償被告一切損失者。所謂不履行合約，應包括全部或一部不履行工程合約在內。而盟峰公司報驗工程，因發現多項瑕疵，未通過驗收，致延誤工程，自屬一部不履行工程合約，依作業辦法第二十條第三項規定，被告得拒絕返還系爭款項云云。惟按上開作業辦法係主管公共工程的行政院公共工程委員會（下稱公程會）所發布的行政命令，旨在提供相關公共工程依政府採購法進行採購持，承辦單位對於投標業者所繳納之投標金保證金或其他擔保，可依循該作業辦法相關規範處理。亦即該作業辦法內就投標金或保證金等規範事宜，倘未於招標文件或工程契約中予以明定者，則有關該作業辦法的規定，並不當然適用於個別具體的工程契約中。此參諸被告提出作業辦法第二十條第一項及第二項前段規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明；機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者．．。」等語益明。而按本件系爭工程，並無明文約定將作業辦法整體採納為契約之附件，有系爭工程契約在卷可稽，堪可認定。則依前所述，上開作業辦法規範之事項，自不當然適用於系爭契約。易言之，有關系爭履約保證金是否得不予發還盟峰公司？究於何種情形下，得不予發還？應就系爭工程契約及其附件約定內容斟酌以觀。故被告不問系爭工程契約約定內容如何，逕行援引作業辦法第二十條第三項規定，資為拒絕發還本件履約保證金之依據，自嫌無據。
２、次按，所謂履約保證金，法無明文規定，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，故其性質、內容如何，應依當事人約定。查系爭工程契約第六條及第七條第二項固分別規定：「工程期限：本工程於簽訂合約日起配合建築工程動工．．逾期按日罰全部造價千分之二之違約金，甲方得於．．保證金內逕行扣除之．．」等語；「本工程乙方逾規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩作輟無常或工人料具設備不足或無故停工者，經甲方通知後五日內仍未照辦，甲方得一面通知乙方保證人．．．，其續造工程之費用．．等甲方得由工程造價及本工程保證金內扣除之．．」等詞。惟依上說明，合約內所謂被告可主張逕行於履約保證金內扣除之事項，係指盟峰公司自簽訂合約時起未配合建築工程動工即逾期未開工，或開工後工程進行遲緩作輟無常或工人料具設備不足或無故停工者等。而按本件依兩造不爭執之事實，盟峰公司係按期完成工程，惟因施工有瑕疵，致被告要求履行疵瑕修補，核與上述約定事項不同，被告自無從援引上開條項扣抵保證金。況依前開約定之效力觀之，縱使盟峰公司具有上開違約事項，亦僅生被告得否臚列事由，主張扣抵保證金事宜。被告要不得據此擴張解釋，認為上開約定，即屬盟峰公司一部不履行工程合約，其得以拒絕返還履約保證金。顯見被告關於此部分辯稱，不可採信。
３、又投標須知第十三條注意事項第五項固規定：得標廠商如不履行合約，保證金不予退還等語。惟此處所謂得標廠商如不履行合約，保證金不予退還，其所指「不履行合約」究係指全部不履行合約或包括一部不履行合約在內？經查，上開約定條文係載述於投標須知上，而按投標須知，一般係規範投標廠商投標事宜或決標後廠商得標時，關於得標廠商是否按約定承攬工程，或有無按時開工等事項。則依上所述，已可徵上開條文第五項約定意旨，係指得標廠商全部不履行工程合約而言。此外，參酌第十三條第五項前後事項規定意旨，或者載明：「（三）得標廠商應於決標日起七日內至本局辦理左列事項．．放棄得標權，其押標金不予退還．．」、「（四）得標廠商應於決標日起三十日內將合約簽訂完妥送交本局，超過期限即應認為放棄權利，除保證金不予退還外應另負責賠償．．」等語；或者約定「（六）得標廠商於得標後，應將水電圖樣送請有關機關審查．．得拒絕其參加投標」等語相互以觀，益徵投標須知第十三條第五項所指「不履行合約」係指得標者全部不履得工程合約而言。從而，被告辯稱：投標須知第十三條第五項規定得標廠商不履行合約，保證金不予發還，係包括全部不履行合約及一部不履行合約云云，即屬誤會，而不可採信。益有進者，上開條項所謂「保證金不予退還」者，倘參照前後文相互以觀，顯係指「全部保證金不予退還」，應堪認定。換言之，如依被告所辯，則投標須知第十三條第五項規定，解釋上即會變為「得標廠商如全部或一部不履行合約時，全部保證金均不予退還」。惟此項解釋，顯與投標須知第七條第二項規定：「投標金開標後，得標者押標金移作履約保證金。工程照預定進度完成百分之五十且無落後時，無息退還一半，餘款於全部完工並經驗收合格後，無息退還。」意旨，有所矛盾。蓋依後者規定意旨所示，顯然允許履約保證金在得標之後，可按照得標廠商完成工作進度，分階段返還之。而按投標須知計分十四條，前十二條分別規範投標資格、投標金等，第十三條及第十四條則約定為注意事項及其他事項，倘按照須知內容來看，前十二條應屬基本規範，至於後二條則屬補充規範，應堪認定。顯見投標須知第七條效力應優先於第十三條適用，此適足以證明投標須知第十三條第五項有關「不履行合約」規範意旨，應僅限於全部不履行合約，始有其適用。末者，投標須知第七條第二項既規定：「．．餘款於全部完工並經驗收合格後，無息退還．．。」等語，而本件原告代替盟峰公司完成改善缺失工程，經被告複驗合格，業如前述。則盟峰公司透過原告所為，自符合投標須知應予返還保證金之規定，其自可向被告要求返還系爭履約保證金。
４、再被告固辯稱：伊因為盟峰公司延誤工程，致投資購買土地價款部分，受有利息損失，合計一千七百八十二萬八千一百二十四元；建築工程費用等部分，受有利息損失，合計二千四百八十七萬零九十七元；租金損失部分，約為二千七十二萬五千五百元；企業形象損失部分，受損約一百萬元，總計受損六千四百四十二元萬三千七百二十一元云云。惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作人得請求減少價金或請求賠償因不履行而生之損害。民法第五百零二條第一項著有明文。本件盟峰公司承攬系爭工程，依工程合約約定竣工期限為八十八年二月二日，為兩造所不爭執，並有工程合約及工程結算驗收證明書各一份在卷可稽，堪予認定。而盟峰公司承攬系爭工程，其實際竣工日期確為八十八年二月二日乙節，迭經原告陳述在卷，核與工程結算驗收證明書記載：實際竣工日期八十八年二月二日等情相符。是被告以上揭情詞置辯，是否可採，已非無疑！況工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任；又依工作性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。民法第五百零四條及第五百十條分別揭有明文。本件系爭工程係屬於電氣設備工程，依其性質本無須交付，此參酌兩造於系爭工程契約並無工程交付受領之約定益明。故系爭工程完成時，依上開說明，即應視為被告受領之時。從而，盟峰公司承攬系爭工程，縱如被告所述，業已發生遲延工程期限之情事，惟依上開規定所示，倘被告於受領工作時，不為保留者，承攬人即盟峰公司對於遲延結果，仍不負責任。查本件盟峰公司於八十八年二月二日完成系爭工程時，未見被告提出任何證據以證明對於盟峰公司履行工程遲延之保留；即或被告於八十九年十二月十六日複驗原告承繼改善缺失工程時，對於原告代替盟峰公司履行保證人責任所完成改善之工程，仍未見被告有任何工程遲延之保留，此有兩造分別提出之複驗紀錄在卷可稽，堪可認定。則被告於受領工程時，既未為任何工程遲延之保留，揆諸前揭說明，盟峰公司承攬系爭工程縱有工程遲延之情事，亦不負遲延責任。足見被告不得於本件工程中，主張盟峰公司遲延履行工程應負損害賠償責任。益有進者，依原告提出為被告所不爭執之八十九年十一月十四日改善缺失工程複驗紀錄第六條記載：「工程期限：建築工程竣工後三０日內完工（建築工程八十八年一月三日完工）逾期天數０天」等語參酌以觀，堪認本件至八十九年十一月十四日止，被告仍認為盟峰公司履行系爭工程，並無逾期完工之情事。益徵被告辯稱：盟峰公司履約逾期云云，洵非可採。此外，本件被告倘因盟峰公司履行系爭工程遲延，致生前述損害者。則按諸事理，被告追償原故，必將以盟峰公司為被告，提起損害賠償訴訟；即或不然，對於應給付盟峰公司而尚未給付之工程款，亦應予扣抵。惟查，被告並未因為本件工程，對於盟峰公司實施扣款，或提起訴訟乙節，業據被告於審理中陳述明確（參本院九十一年十月二十九日言詞辯論筆錄），堪可認定。又被告依據本院民事執行處核發支付轉給命令，於執行債權範圍內，將盟峰公司可得領取而未領取之工程款，予以扣押，並交由執行法院處理乙節，亦據被告於上開言詞辯論期日陳述綦詳，並有被告提出支付轉給命令一份在卷可稽，同堪認定。顯見被告所為，核與其所述相互矛盾，足認被告所辯上揭情詞，不可採信。
５、末按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。民法第四百九十三條第一項著有明文。本件盟峰公司履行系爭工程，固生有瑕疵，業如上述。惟盟峰公司於簽訂系爭工程契約時，既委由原告擔任履行工程債務之連帶保證人，而被告於系爭工程發生瑕疵時，復依系爭工程契約，要求原告負擔連帶保證人責任，雙方並於八十九年九月四日就如何改善缺失工程簽訂承繼契約，顯見被告就工程瑕疵部分，業已依據上開民法規定，請求原告以連帶保證人身分代替債務人盟峰公司履行瑕疵修補責任，已難謂盟峰公司就本件工程之履行有何債務不履行之情事。況本件原告就瑕疵工程改善部分，既於被告要求期限內改善完成，並經複驗合格，則參酌承繼契約約定：「．．並於改善完成經驗收合格後，一次給付工程結餘款（扣除保固保證金）」等語相互以觀，顯見被告就原告代替盟峰公司履行契約責任後，亦無任何關於債務不履行損害賠償之保留條款。據上而論，本件原告既本於連帶保證人地位，將承繼契約內規定之缺失工程，如期改善完成，並經被告複驗合格，則關於連帶保證所擔保之系爭工程債務，自不發生債務不履行損害賠償責任。從而，被告於本件爭執中，自不得以盟峰公司債務不履行損害賠償為由，主張就系爭履約保證金行使扣抵權，併予敘明。
（三）原告訴之聲明，是否合法適當的表示其代位盟峰公司請求被告給付金錢債權：本件盟峰公司怠於向被告行使系爭履約保證金乙節，業據原告陳述明確，被告雖否認盟峰公司對其存有任何返還履約保證金之債權，惟就盟峰公司迄未對其請求返還履約保證金乙事，則不爭執，堪認盟峰公司確實怠於行使其對於被告之履約保證金債權無訛。按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可。債權人雖亦有代位受領第三人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十六年度台上字第二九一六號判例要旨參照）。本件原告起訴主張代位債務人即盟峰公司對於第三債務人即被告可得主張之履約保證金返還債權，核屬代位起訴之訴訟案件無訛。則按諸上開判例說明，原告訴之聲明，自應就代位起訴意旨為適當聲明。而查原告訴之聲明係載為：被告應給付盟峰公司二百十五萬元，及自九十年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領等語。顯已就第三債務人即被告應向債務人即盟峰公司為給付，暨原告代位受領給付之意旨，為適當之表明，核與判例意旨相符，自屬合法妥適之聲明。是被告辯稱：原告訴之聲明，未依法表明代位起訴之意旨云云，自屬誤會，不可採信。
（四）綜上所述，原告主張其對於盟峰公司存在三百五十八萬四千三百二十二元之債權，並盟峰公司對於被告，亦取得返還履約保證金二百十五萬元之債權，且盟峰公司怠於行使上開債權，因而，起訴代位提起本件訴訟，自屬有據。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項分別著有明文。從而，原告依民法第二百四十三條代位法律關係及履約保證金返還法律關係，代位請求被告給付如主文所示金額及利息予盟峰公司，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。
六、原告及被告分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日~B法院書記官 鄭翠蘭