臺灣高雄地方法院民事判決 九十年重國字第九號
原 告 宏昇預拌混凝土股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 鄭國安 律師
陳炳彰 律師吳麗珠 律師被 告 台灣高雄地方法院檢察署
設法定代理人 乙 ○ 住訴訟代理人 甲○○ 住右當事人間國家賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）三百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣訴外人戊○○為原告宏昇預拌混凝土股份有限公司（下稱宏昇公司）之職員，於八十六年十二月廿九日下午十時許駕駛宏昇公司向訴外人允建營造股份有限公司（下稱允建公司）承租之挖士機ＰＣ３００、ＫＯＭＡＴＳＵ及拼裝車載運砂土，惟經被告經濟部水利處第七河川局（原台灣省水利局第七工程處、下稱第七河川局），檢舉戊○○盜採砂石，嗣經台灣高雄地方法院檢察署受理，於偵查中將上開挖土機及拼裝車諭令扣押，並交由被告高雄縣警察局刑警大隊（下稱高雄縣刑警大隊）保管，惟高雄縣刑警大隊並未自行保管而委由被告第七河川局保管，而該第七河川局復委由訴外人屏東縣鹽埔鄉聯合自律管理委員會（下稱鹽埔鄉管委會）保管，嗣上開竊盜案件，經台灣高雄地方法院八十七年度易字第五六二九號判決無罪確定在案，並經高雄地檢署八十八年六月一日雄檢銅岷八八執他一八四九字第三四九一四號函准發還扣押物，然於原告委託代理人己○○前往高雄縣刑警大隊欲領回上開扣押之挖土機及拼裝車時，竟發現該挖土機已失竊，致原告未能取回該挖土機而受有損害。原告於發現扣押之挖土機失竊後，曾與被告機關協議賠償事宜，惟被告機關，均互相推諉塞責，致未能達成協議。
（二）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。受委託行使公權力之團體，其執職務之人於行使公務力時，視同委託機關之公務員。國家賠償法第二條第二項及第四項第一款前段分別定有明文。又受寄人應自己保寄託物。受寄人違反前段規定，使第三人代為保管寄託物者，對於寄託物因此所受損害，應負賠償責任。此民法第五百九十二條及第五百九十三條第一項所明定。準此：１、查扣案之ＰＣ３００ＫＯＭＡＴＳＵ挖土機乙台，為原告向訴外人允建公司所承租，每月租金十五萬元，租期自八十六年六月一日至八十八年五月卅一日止，有出租合約書乙紙可憑，今租賃期業已屆滿，允建公司於八十八年八月四日並已寄發存證信函，向原告終止租賃契約，請求返還租賃挖土機，惟該挖土機已因被告等之過失而失竊，無法返還，原告依合約規定，應負賠償責任。２、系爭挖土機係經由高雄地方法院檢察署核發扣押命令，指示被告高雄縣刑警大隊保管，是高雄縣刑警大隊係透過公權力之介入而保管扣押之挖土機，其性質應屬上開國家賠償法第二條第一項所定執行職務行使公權力之行為，惟因被告高雄縣刑警大隊怠為保管致扣押之挖土機遭竊，使原告因歸還不能而受有損害，依上開民法第五百九十二條、第五百九十三條及國家賠償法第二條第一項規定，被告高雄縣刑警大隊，應對原告負損害賠償責任。３、承前所述被告高雄縣刑警大隊未自行保管扣押之挖土機而委由被告第七河川局保管，惟第七河川局亦怠於保管另委託屏東縣鹽埔鄉砂石公會聯合自律委員會保管，有保管條乙紙可稽，嗣挖土機因屏東縣鹽埔鄉聯合自律委員會保管之疏失而失竊，則被告第七河川局因怠於保管挖土機，致原告受損害，依國家賠償法第二條第一項規定應負賠償責任，又該鹽埔鄉聯合自律委員會係受第七河川局委託行使公權力之團體，依國家賠償法第四條第一項前段視同委託機關之公務員，而因該鹽埔聯合自律委員會，執行職務有過失，致原告所承租之挖土機失竊，而受有損害，依上開國家賠償法第二條第一項規定，被告第七河川局亦應負損害賠償責任。４、復查，依原告與允建公司所簽訂之出租合約書約定，於租賃期限屆滿時，應返還出租之挖土機，若未能返還時租金繼續算至歸還為止（參出租合約書），準此，扣押之挖土機每台目前時價約三百萬元，而該挖土機因被告機關之公務員怠於保管及保管疏失致失竊而返還不能，是原告此項損害，與被告機關間之疏失顯具相當因果關係，原告依上開國家賠償法第規定，自得請求被告機關賠償該挖土機之價額三百萬元，又原告係於八十八年六月一日接獲高雄地檢署函准領回扣押挖土機之通知，而於同年六月十五日前往被告高雄縣刑警大隊請求發還扣押物時，發現扣押挖土機已失竊，是於斯時起被告機關即應負損害賠償責任，核算原告截至起訴時之損害為挖土機乙台時價三百萬元，租金損害每月十萬元按租金每月原為十五萬元，經原告嗣與允建公司協商為十萬元（共二十二個月）八十八年七月一日至九十年五月一日，計二百二十萬元，此部分原告並已按月支付允建公司，有收據可稽，是此部分原告依法得向被告機關請求賠償。原告願減縮僅請求被告應給付三百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。５、末按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任。民法第一百八十五條，定有明文。復按各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即為所謂行為關連共同，則應負共同侵權行。最高法院六十七年台上字第一七三七號裁判要旨參照。準此，本件原告所租之扣案挖土機不能歸還允建公司，係因被告機關之公務員之過失行為所致，亦即渠等之過失行為，均為所生損害之共同原因，參酌上開民法及最高法院裁判要旨所示，被告機關應對原告負連帶賠償責任。
（四）、對被告抗辯之陳述：
１、被告否認應負過失賠償責任。
⑴、被告雖主張所屬檢察官並未發扣押命令亦無保管扣押物之行為，不負過失賠
償責任云云，惟查，本件被告所屬檢察官於承辦警員報告扣押及保管系爭挖土機之情後，並未表示任何意見及作何指示，應認為檢察官已默許承辦員警之扣押及保管行為，與檢察官命司法警察執行扣押及保管無異，則被告所屬檢察官既同意承辦員警將扣押物委由屏東縣鹽埔鄉自律委員會保管，該承辦員警及自律委員會即屬受檢察官委託行使公權力之人，因其保管扣押物未盡注意義務，致扣押物滅失，侵害人民權益，依國家賠償法第二條第二項前段規定自應由委託機關負賠償責任。被告雖另辯稱，扣押物滅失，係涉及保管扣押物有無疏失之問題，無關乎違法性，惟參酌學者見解侵權行為損害賠償之要件，須行為不法，就權利之侵害言，法律既承認權利之存在，其內容及效力，法律均有規定，權利之效力，就積極方面而言，有實現權利內容之強制力；就消極方面言，有保障其不受侵害之效果，此即權利之不可侵性。侵害權利者，即係違反權利之不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬不法（請參孫森焱先生民法債編總論第一五六頁），本件原告因向允建公司承租系爭挖土機，而有使用系爭挖土機之權利，今竟因受委託保管扣押物之人員疏失而受侵害，參酌上開學者見解，鹽埔鄉自律委員會之保管疏失行為，係違反權利之不可侵之義務，其行為應屬不法。被告辯稱保管扣押物不當，僅有過失，行為不具違法性云云，應有誤解。
⑵、本件若被告不認為系爭挖土機係由其扣押及保管，惟按扣押，除由檢察官或
法官親自實施外，得命司法警察或司法警察官執行。扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之保管。刑事訴訟法第一百三十六條第一項、第一百四十條第一項，分別定有明文。是依上開刑事訴訟法規定可知，扣押，係屬檢察官或法官之強制處分權，而檢察官實施扣押後，為防扣押物滅失，應為適當之處置，被告所屬檢察官於承辦戊○○竊盜案時，既知系爭挖土機業經警方扣押，且明知警員未事先向檢察官報告應無權逕行扣押系爭挖土機及拼裝車，竟未立即為適法妥當之處置，而逕援用警方不當之扣押行為，致因保管人保管不當而扣押物滅失，被告所屬之檢察官，顯然違反上開作為義務，依國家賠償法第二條第二項但書規定：公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。被告亦應負賠償責任。
⑶、被告雖主張原告於起訴時並未主張國家賠償法第二項但書情形，嗣再為主張
為訴之追加，其不同意原告此部分之追加，惟查，因原告於起訴時不知被告會為上開抗辯，故未併將此部分敘明，然原告於起訴狀係主張被告依國家賠償法第二條第二項、第四條第一項及同法第九條第一項規定，應負賠償責任。簡言之，原告之請求權基礎為國家賠償第二條第二項，非第二條第一項前段，矧若請求之基礎事實同一者。原告雖於訴狀送達後亦得為訴之追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告所主張之基礎事實均為扣押物保管不當致滅失而受損害，基礎事實均屬同一，依法並無須被告同意，被告主張不同意追加云云，並無理由。
２、被告否認系爭挖土機為訴外人允建公司所有。查，扣押挖土機係訴外人允建公司向鉅工實業股份有限公司（下稱鉅工公司）購買，有發票乙紙為憑，被告雖否認發票之真正，惟上開發票，鉅工公司依法已申報發票稅，此部分稅捐單位均有資料可查，被告空言否認發票之真正，實無理由，被告雖主張發票縱令屬實，惟發票上並無ＫＯＭＡＴＳＵ字樣，不能證明發票所示之挖土機即為系爭挖土機云云，惟查，移交簽單上雖載「怪手共壹台」並註明ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ３００，然ＫＯＭＡＴＳＵ係挖土機之廠牌，其中文翻譯為「小松」，所謂ＫＯＭＡＴＳＵ實係「小松」之意，有挖土機目錄表乙紙為憑，而鉅工公司出具之統一發票明載小松ＰＣ３００，核與移交簽單所示扣押挖土機之型號均相符，足見，扣押挖土機確係允建公司向鉅工公司購買而取得所有權無訛，被告上開所辯，應無理由。
３、被告否認原告與允建公司間存有租賃關係。
⑴、被告雖辯稱訴外人戊○○於其所涉犯之竊盜案中已明確供稱扣押之怪手及拼
裝車係其所有，且上開拼裝車於八十八年八月十九日發還時亦係由戊○○委託己○○具領，因認為原告請求損害賠償無理由。惟查：系爭挖土機之所以遭扣押，係因允建公司於八十六年間陸續向原告購買砂石原料款，因無力清償，乃與原告約定以該公司所有之挖土機兩部（含系爭挖土機），出租予原告使用，以租金抵銷債務原積欠一千餘萬元，扣除租金後，於八十八年聲請核發執行命令時尚欠九百六十萬元，原告於前往訂約時曾請訴外人己○○陪同前往允建公司，上情，除有租賃合約書乙紙足資證明外，證人己○○於鈞院庭訊時亦明確證稱：於八十六年五月底曾陪同丙○○去允建公司承租挖土機、因允建公司老闆有欠宏昇公司錢，所以想以承租挖土機之租金抵償積欠之金錢等語（請參鈞院九十一年六月二十六日筆錄），並有允建公司於租期屆滿後催告原告返還挖土機之存證信函乙紙附卷足佐，參上事證，足見系爭挖土機確係原告向允建公司承租無訛。
⑵、原告於向允建公司租得系爭挖土機後，於八十六年十二月間借予訴外人王瑞
芳使用，同時出借宏昇公司所有之拼裝車，而戊○○於斯時受僱於王瑞芳擔任公司掛名負責人，嗣因王瑞芳公司所僱用之臨時工於駕駛上開挖土機後停放於一守砂石廠邊，上情業據戊○○於警訊時供稱：怪手司機是一位不知情姓名之男子所開，卡車是0位亦不知姓名之男子開的，因他們二人是臨時工，所以沒有詳細記下名字，為經濟部水利處第七河川局人員誤認竊盜砂石，因而會同高雄縣警察局鳳山分局刑警大隊將挖土機、拼裝車予以查扣，並循線查獲公司負責人即戊○○，嗣戊○○竊盜案件，經 鈞院刑庭判決無罪確定，原告乃以戊○○名義向被告聲請發還扣押之挖土機及拼裝車，並經被告函准予發還，原告隨即前往刑警大隊欲領回上開扣押車輛，惟刑警大隊承辦人員表示，原告並非扣押物發還聲請人，必須提出證據證明係所有權人，方准許發還，惟原告遍尋不找戊○○，而因證人丁○○係王瑞芳之小舅子，當初王瑞芳向原告之法定代理人丙○○借用之挖土機及拼裝車時，係委託丁○○與丙○○交涉，且係丁○○派人接收借用挖土機及拼裝車，原告乃要求丁○○出具切結書證明扣押之挖土機及拼裝車均係丙○○所有，而當原告前往取回扣押拼裝車及挖土機前夕，得知戊○○下落，原告即要求戊○○應前往取回扣押之挖土機及拼裝車返還予原告，惟戊○○表示其因案被通緝，不便出面，願出具委託書予原告，由原告自行前往領取，原告法定代理人丙○○因年事已高，擬請其友人己○○代為領取，原告乃請戊○○逕委託己○○以己○○名義領取，上情，有丁○○所出具之切結書乙紙及證人己○○於鈞院庭訊時證述：於八十八年八月十九日，是我去領回拼裝車，因戊○○無法去領回，所以戊○○委託我去領回該拼裝車，領回後將該拼裝車交給丙○○。
問：證人稱拼裝車領回後是交給丙○○，為何沒交給戊○○？因戊○○之前跟我說拼裝車及挖土機均是宏昇公司的，所以領回後交給丙○○．．．，去領回拼裝車時丙○○有陪同我去，領回時我就當場交給丙○○．．．。等語可稽（請參鈞院九十一年六月二十六日筆錄），足見，系爭挖土機確係原告向允建公司承租後，借予王瑞芳由其交付戊○○使用而遭扣押，被告辯稱原告無權請求損害賠償云云，應無理由。
⑶、被告否認原告與允建公司間之租賃關係存在，主張倘系爭挖土機係允建公司
所有出租予原告，則該挖土機即屬允建公司之資產，允建公司應會將挖土機列於資產負債表之資產項下，租賃所得列為收益據以申報所得稅，又原告既於八十六年起即有挖土機之租金支出亦應將之列於損益表之費用欄，原告就此項事實應負舉證責任云云，惟查，原告是否將該項租金支出列為費用，以扣抵稅款，係原告之權利，是不能以原告未為該項租金支出之申報，即推定原告未向允建公司承租系爭挖土機，另允建公司是否將該筆租金收入列為收益，申報營利事業所得稅，因允建公司已因負責人重病而停止營業原告無法取得相關資料，惟縱允建公司未將該筆租金列為收入申報所得稅，此僅係涉及逃漏稅捐之問題，不能以允建公司未有該筆租金收入之申報，率爾認定允建公司未將挖土機出租予原告，被告上開辯詞，應有未洽。
三、證據：提出本院八十七年易字第五六二九號刑事判決影本一份、台灣高雄地方法院檢察署八十八年六月一日雄檢銅岷八八執他字一八四九字第三四九一四號函、經濟部水利處第七河川局八十八年九月廿日（八八）水利七管字第八三二五號函影本、國家賠償請求協議書影本乙紙、存證信函、出租合約書影本乙紙、保管條乙紙、收據影本五紙、偵訊筆錄影本一份、機具發還證明書乙紙、挖土機型錄影本乙紙、執行命令影本乙紙為證。並聲請訊問證人己○○、戊○○、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）、如受不利益判決，被告願供擔保請准免於假執行。
二、陳述：
（一）程序部分：原告於起訴狀主張高雄縣警察局之承辦警員係受被告機關委託行使公權力之公務員云云，而爰依國家賠償法第二條第二項本文規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，對被告請求國家賠償，嗣於準備書㈡狀另主張鹽埔鄉自律委員會係屬受檢察官委託行使公權力之人云云，又主張依國家賠償法第二條第二項但書規定：「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，對被告請求國家賠償。查國家賠償法第二條第二項本文及但書規定，為構成要件迴不相同之請求權基礎，顯係二個不同之訴訟標的，且原告先係主張高雄縣警察局之承辦人員未盡積極保管之責云云，後則於起訴狀繕本送達被告後，再另主張被告所屬檢察官未盡監督高雄縣警察局之承辦人員及鹽埔鄉自律委員會妥善保管之責云云，請求之基礎事實亦非同一，即屬訴之追加，依民事訴訟法第二百五十五條第一項本文及同條項但書第二款規定，自不應准許。
（二）實體部分：
１、原告主張系爭挖土機（ＫＯＭＡＴＳＵ‧ＰＣ３○○）係訴外人允建公司所有，為其於八十六年六月一日向允建公司所承租，而由其公司員工即訴外人戊○○駕駛云云，並非事實，被告否認之，理由如下：
⑴原告主張其所提原證九統一發票上載「小松ＰＣ３００」，「小松」即係「ＫＯ
ＭＡＴＵ」之意，與卷附移交簽單上所載挖土機型號相符，足見系爭挖土機確係允建公司所有云云，並無理由，因查「小松」及「ＫＯＭＡＴＳＵ」均係廠牌名稱，「ＰＣ３００」則係引擎出力，有原告所提原證三出租合約書上載「３００馬力」及廣告紙有「小松製作所」等語可資證明，「小松」、「ＰＣ３００」俱與型號無關，足見上開原證九統一發票上所載之挖土機，實不足以證明即係水利局移交予鹽埔鄉聯合自律管理委員會之系爭挖土機。
⑵且查前水利局第七工程處人員於八十六年十二月二十九日下午二十三時三十分許
會同高雄縣警察人員，在坐落高雄縣興田村高屏溪溪埔段一八二地號河川工地上發現有系爭挖土機及一輛拼裝卡車（天才車隊編號二○六號）停置，懷疑有人盜採砂石時，並未當場查獲嫌疑人，戊○○係於八十七年一月六日始主動至高雄縣警察局製作筆錄，此有警方移送書、警訊筆錄、水利處河川巡查取締違法案紀錄表附於警訊及偵查卷可稽。戊○○於警訊時明確供稱：「現場查扣之怪手（ＫＯＭＡＳＵ‧ＰＣ三○○）一部及拼裝卡車（（天才車隊編號二○六號）是我所有」、「所查扣之怪手及卡車係我生財機械，請查明儘速發還」、「怪手司機是一位不知姓名綽號叫地獄仔之男子所開，卡車是0位亦不知姓名綽號兩棲仔之男子開的，因他們二人是臨時工，所以沒有詳細記下名字」等語，有警訊筆錄（被證一）可稽，按當時警方發現盜採砂石時，既於當場未查獲嫌疑人，若該現場查扣之怪手（ＫＯＭＡＴＳＵ‧ＰＣ３○○）一部及拼裝卡車非戊○○所有，或其係原告公司之員工，其係受原告指示駕駛系爭挖土機及拼裝卡車，為原告之占有輔助人，其何必冒被起訴之危險出面坦承犯罪所用之機具為其所有？而非原告公司或允建公司出面坦承犯罪所用之機具為其公司所有？且上開拼裝卡車於八十八年八月十九日發還時亦係由戊○○委託己○○具領，有屏東縣查扣盜採砂石機具發還證明單附於鈞院本件民事審判卷可稽，參以戊○○於警訊、偵查及鈞院刑事審判中從未供稱其係原告公司之員工或係受原告指示駕駛系爭挖土機及拼裝卡車，為原告之占有輔助人等情，且證人己○○雖於鈞院證稱：「戊○○之前跟我說拼裝車及挖土機均是宏昇公司的」云云，若果屬實，何以戊○○於警訊中明確供承拼裝車及系爭挖土機為其所有之生財器具（見被證一），且於警訊、偵查及鈞院刑事審判中亦從未供稱其係原告公司之員工？何況，證人己○○之證述亦僅係其聽聞自戊○○之說詞，屬傳聞證據，依傳聞法則，自不具證據能力，而原告迄未舉證以實其說，足見允建公司並非系爭挖土機之所有權人且戊○○非公司員工以為灼然。原告雖後又改稱，係將挖土機借給訴外人王瑞芳使用，而戊○○才又受僱王瑞芳云云，原告主張前後反覆，且無證據佐其說，益徵原告主張不實。
⑶原告雖提出出租合約書及存證信函以證明係爭挖土機為允建公司所有，由其於八
十六年六月一日向允建公司承租使用云云，惟被告否認上開合約書之真正，因上開出租合約書若屬真正，則允建公司應將此挖土機列於其資產負債表之資產項下，並認列租賃所得（租金）於其損益表之營業外收益項下承認收益，且原告既於八十六年度有租金支出，亦必會將租金支出認列於其損益表之費用項下，以抵減收益數，且既有保證金二百萬元之支出，並因於八十八年五月三十一日租賃期滿時無從返還係爭挖土機與允建公司而被沒收，則原告亦會將之認列於其損益表下承認損失，且原告亦應有資金之流出，允建公司亦應有資金之流入，此均為有利原告之事實，原告自應負舉證責任，否則即足證明原告並未向允建公司承租係爭挖土機，原告之主張顯然不實。原告雖又提出允建公司開具之免用統一發票租金收據五紙，被告否認其真正，且依上揭所言，原告無法確有租金流出之證明，益徵該統一發票非屬真實。另原告亦主張因允建公司於八十六年間積欠原告一千萬餘元之砂石原料款，無力清償乃與原告公司約定以該公司所有之挖土機兩部出租與原告使用，以租金抵銷債務云云，惟依常情，允建公司既以積欠原告公司債務達一千萬餘元，且原告於追償無著且聲請強制執行下，竟不主張以挖土機抵償債款，卻反而願以租賃方式而以租金抵銷債務，顯與常理不合，不可採信。
⑷退步言之，若上開出租合約書為真正，因係爭挖土機既已遺失，原告對於允建公
司之返還義務已給付不能，原告對於允建公司所應負之責任係債務不履行之損害賠償責任，即應賠償允建公司係爭挖土機折舊後之殘值，而非原訂繼續使用係爭挖土機之租金對價，故原告雖又提出允建公司開具之免用統一發票租金收據五紙，被告否認其真正，且該租期屆滿無法返還時，仍應繼續給付租金至返還為止之約定，核其性質顯為違約金處罰之約定，其每月十五萬元之約定，與每月之租金額相同，亦顯過高（縱使每月減至十萬元，仍屬過高），依民法第二百五十二條規定，法院得減至相當數額，然原告卻不向允建公司主張權利，竟願依約履行，同意無限期繼續給付，顯與常理有違，益見上開出租合約書及收據五紙顯然不實。
⑸原告雖提出允建公司向鉅工公司購買挖土機之統一發票乙紙以證明系爭挖土機之
原價為五百四十八萬元云云，惟被告否認上開統一發票之真正，縱屬真正，亦不足以證明該紙統一發票所示之挖土機即為系爭挖土機，又原告主張其請求之三百六十萬元係扣除折舊後之餘額云云，並未說明舉證已實其說，自難採信。
三、系爭挖土機係由警方逕行扣押，並非經由檢察官諭令扣押，且事後檢察官亦未承繼警方之逕行扣押行為，退步言之，縱認檢察官已承繼警方之逕行扣押行為，並由被告機關承擔保管責任（惟被告仍否認之），惟本件行使職務之公務員並無因故意或過失不法侵害人民自由或權利，自無須依國家賠償法第二條負損害賠償責任。
⑴查原告係主張被告就系爭挖土機之「保管行為」有違法或不當，而請求被告賠償
，並非主張系爭挖土機之「扣押行為」有違法或不當，有原告起訴狀（第六頁至第七頁）可稽，足見原告亦認為系爭挖土機之「扣押行為」並未有何違失之處，合先敘明。何況，本件警方之所以扣押系爭挖土機，係因前水利局人員接獲檢舉指稱有人盜採砂石，乃會同警方人員到達現場，果然發現有系爭挖土機及拼裝卡車置留在現場，當時雖未見有人在現場操作，但系爭挖土機之手臂已伸入到現場土坑內，且引擎微溫，而該地點又係河川行水區，水利局人員據此研判應係有違法盜採砂石之情形，乃協請警方將系爭挖土機及拼裝卡車逕行扣押等情，業據前水利局政風室主任刁聖鵬、高雄縣政府河川駐衛警蘇錦順分別於八十七年五月二十日偵查中證述明確，有訊問筆錄可稽，足見警方當時將系爭挖土機逕行扣押，係基於刑事訴訟法規定之授權，並參酌水利局人員之意見，本其調查犯罪嫌疑職權判斷之行使，認已有相當理由足資懷疑現場有人涉嫌盜採砂石，惟因並未當場查獲駕駛人，涉嫌人不明，且當時係夜晚二十三時三十分許，時間已晚，情況急迫，為免可作為證據或得沒收之系爭挖土機及拼裝卡車喪失，乃未先行報告檢察官，即逕行查扣，實難遽認其查扣行為有何恣意擅斷之情事，顯均無任何違背法律或法規命令、或違反法律強制或禁止規定之違法性，及故意或過失之可歸責事由可言，自與上開國家賠償規定之不符，原告之請求，即無理由。
⑵警方將系爭挖土機查扣後，水利局因機具龐大，且無適當之處所可供放置，乃復
委託鹽埔鄉管委會保管，由該會人員庚○○簽收，有保管條及移交簽單附於鈞院本件民事審判卷可稽，足見系爭挖土機之最後保管人係鹽埔鄉管委會，而證人己○○僅證稱：「保管人員稱挖土機不見了，且當時刑警有陪同我們去找，也找不到」云云（見鈞院九十一年六月二十六日筆錄），並未證述系爭挖土機已「滅失」。退步言之，縱認系爭挖土機果真已經毀損或滅失，然此為保管行為有無「故意或過失」之可歸責事由之問題，而非該扣押行為有無「違法」之問題，何況，警方自始否認係其委託鹽埔鄉管委會保管系爭挖土機，有證人即警員壬○○證述：「我們向水利局拿保管條時，並沒有注意到保管條上是記載『應高雄縣警察局所請交由本處代為委請屏東縣鹽埔鄉聯合自律管理委員會保管』，事實上本案是水利局人員主導的」等語可證（見鈞院九十年十月二十五日筆錄），則鹽埔鄉管委會之保管縱有疏失，致系爭挖土機毀損或滅失屬實，亦應由水利局自行負責，與警方無關，原告自亦不得向被告請求賠償。
三、證據：提出刁聖鵬、蘇錦順警訊筆錄影本一件、允建公司及原告公司基本資料查詢表影本各件為證。並聲請訊問證人庚○○。
丙、本院依職權傳訊證人辛○○、癸○○、壬○○，調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二九一０、八十八年度執他字第一八四九號卷宗及本院八十七年度易字第五六二九號竊盜案件卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：緣訴外人戊○○於八十六年十二月廿九日下午十時許駕駛原告公司向訴外人允建公司承租之挖士機ＰＣ３００、ＫＯＭＡＴＳＵ及拼裝車載運砂土，經第七河川局檢舉戊○○盜採砂石，嗣經被告受理，於偵查中將上開挖土機及拼裝車諭令扣押，並交由被告高雄縣刑警大隊保管，高雄縣刑警大隊委由被告第七河川局保管，而該第七河川局復委由訴外人鹽埔鄉管委會保管。嗣上開竊盜案件，經本院八十七年度易字第五六二九號判決無罪確定在案，並經被告機關函准發還扣押物，然於原告委託代理人己○○前往高雄縣刑警大隊欲領回上開扣押之挖土機及拼裝車時，竟發現該挖土機已失竊，致原告未能取回該挖土機而受有損害。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。受委託行使公權力之團體，其執職務之人於行使公務力時，視同委託機關之公務員。國家賠償法第二條第二項及第四項第一項前段分別定有明文。為此請求被告賠償原告三百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告主張系爭挖土機（ＫＯＭＡＴＳＵ‧ＰＣ３○○）係訴外人允建公司所有，為其於八十六年六月一日向允建公司所承租，而由其公司員工即訴外人戊○○駕駛云云，並非事實，被告否認之，原告對此未盡舉證之責任，原告之請求自屬無理由，應予駁回等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：第七河川局人員於八十六年十二月二十九日晚上十一時三十分許，會同高雄縣刑警大隊警員行經高屏溪低水護岸橋號３ｋ＋５００護頂距背水面十二公尺處河川區域公地內，發現挖土機乙部（ＫＯＭＡＴＳＵ Ｐ３００）引擎尚熱及拼裝車乙輛（天才車隊編號二○六號）引擎尚熱，懷疑有人盜採砂石，扣押上開機具後，高雄縣刑警大隊交由第七河川局代為委請訴外人鹽埔鄉管委會保管，刑事案件經高雄縣刑警大隊移送訴外人戊○○盜採砂石，經被告機關起訴。嗣因刑案被告即訴外人戊○○獲判無罪確定，被告函准將挖土機及拼裝車發還戊○○，現僅由己○○代為領回拼裝車乙部，挖土機則因無法尋獲尚未發還。嗣原告以扣押之挖土機係其向訴外人允建公司承租，其因此受有損害為由，向被告機關提出國家賠償請求之協議，均未獲置理等事實，業據提出原告提出本院八十七年易字第五六二九號刑事判決影本一份、台灣高雄地方法院檢察署八十八年六月一日雄檢銅岷八八執他字一八四九字第三四九一四號函、經濟部水利處第七河川局八十八年九月廿日（八八）水利七管字第八三二五號函影本、國家賠償請求協議書影本乙紙、存證信函、出租合約書影本乙紙、保管條乙紙、收據影本五紙、偵訊筆錄影本一份、機具發還證明書乙紙為證。並經本院依職權傳訊證人辛○○、癸○○、壬○○，調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二九一０、八十八年度執他字第一八四九號卷宗及本院八十七年度易字第五六二九號竊盜案件卷宗，有上開證人之證言及相關卷證在卷可稽。且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要點：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。次按以侵權行為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事負立證之責（最高法院十九年度上字第三八號判例參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例參照）。未按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯之事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院二十年度上字第二四六六號判例參照）。原告主張扣押之挖土機係原告向訴外人允建公司承租，因被告機關不當扣押、保管致滅失，原告受有損害之事實，被告否認，自應負有舉證責任。經查：
（一）、第七河川局人員於八十六年十二月二十九日晚上二十三時三十分許會同高雄
縣刑警大隊人員，在坐落高雄縣興田村高屏溪溪埔段一八二地號高屏溪低水護岸橋號３ｋ＋５００護頂距背水面十二公尺處河川區域公地內發現挖土機乙部（ＫＯＭＡＴＳＵ Ｐ３００）引擎尚熱及拼裝車乙輛（天才車隊編號二○六號）停置，懷疑有人盜採砂石時，並未當場查獲嫌疑人，戊○○係於八十七年一月六日始主動至高雄縣警察局製作筆錄，此有警方移送書、警訊筆錄、水利處河川巡查取締違法案紀錄表附於警訊及偵查卷可稽。戊○○於警訊時明確供稱：「現場查扣之怪手（ＫＯＭＡＳＵ‧ＰＣ三○○）一部及拼裝卡車（（天才車隊編號二○六號）是我所有」、「所查扣之怪手及卡車係我生財機械，請查明儘速發還」、「怪手司機是一位不知姓名綽號叫地獄仔之男子所開，卡車是0位亦不知姓名綽號兩棲仔之男子開的，因他們二人是臨時工，所以沒有詳細記下名字」等語，有警訊筆錄可稽，按當時警方發現盜採砂石時，既於當場未查獲嫌疑人，若該現場查扣之挖土機（ＫＯＭＡＴＳＵ‧ＰＣ３○○）一部及拼裝卡車非戊○○所有，或其係原告公司之員工，其係受原告指示駕駛扣案之挖土機及拼裝卡車，為原告之占有輔助人，其何必冒被起訴之危險出面坦承上開機具為其所有？而非由原告公司或允建公司出面坦承上開機具為其等公司所有？且上開拼裝卡車於八十八年八月十九日發還時亦係由戊○○委託己○○具領，有刑事委任狀、屏東縣查扣盜採砂石機具發還證明單在卷可稽（見審理卷四五、四四、一一六頁），參以戊○○於警訊、偵查及本院刑事審判中從未供稱其係原告公司之員工或係受原告指示駕駛扣案之挖土機及拼裝卡車，為原告之占有輔助人等情，且證人己○○雖於本院證稱：「戊○○之前跟我說拼裝車及挖土機均是宏昇公司的」云云，若果屬實，何以戊○○於警訊中明確供承拼裝車及系爭挖土機為其所有之生財器具，且於警訊、偵查及本院刑事審理中亦從未供稱其係原告公司之員工？何況，證人己○○之證述亦僅係其聽聞自戊○○之說詞，屬傳聞證據，依傳聞法則，自不具證據能力，而原告迄未舉證以實其說，足見允建公司並非扣案挖土機之所有權人且戊○○非原告公司員工以為灼然。原告雖後又改稱，係將挖土機借給訴外人王瑞芳使用，而戊○○又受僱於王瑞芳云云，原告主張前後反覆，已難採信。
（二）、又原告提出買受人允建公司之統一發票（見審理卷七二頁）上載「小松ＰＣ
３００─５挖土機」、車號「二二四二二」、引擎「一六四五二」。查「小松」及「ＫＯＭＡＴＳＵ」均係廠牌名稱，有原告所提廣告紙有「小松製作所」（見審理卷一一七頁）可資證明，縱令該發票為真正，亦僅足證明允建公司曾向鉅工公司買受「小松ＰＣ３００─５挖土機」、車號「二二四二二」、引擎「一六四五二」之挖土機乙部，尚不足以證明即係河川第七局移交予鹽埔鄉管理委員會之扣案挖土機。
（三）、另原告雖提出出租合約書及存證信函以證明系爭挖土機為其於八十六年六月
一日向允建公司承租使用云云，惟被告否認上開合約書之真正。查上開出租合約書若屬真正，則允建公司應將此挖土機列於其資產負債表之資產項下，並認列租賃所得（租金）於其損益表之營業外收益項下承認收益，且原告既於八十六年度有租金支出，亦必會將租金支出認列於其損益表之費用項下，以抵減收益數，且既有保證金二百萬元之支出，並因於八十八年五月三十一日租賃期滿時無從返還系爭挖土機予允建公司而被沒收，則原告亦會將之認列於其損益表下認列損失，且原告亦應有資金之流出，允建公司亦應有資金之流入，此均為有利原告之事實，原告自應負舉證責任。原告雖又提出允建公司開具之免用統一發票租金收據五紙（期間自八十八年七月一日起至九十年五月三十日止，見審理卷二六、二七、二八頁），被告否認其真正，且依上揭所言，原告無法舉證確有租金流出之證明，益徵該收據非屬真實，且以原告主張因允建公司於八十六年間積欠原告一千萬餘元之砂石原料款，無力清償乃與原告公司約定以該公司所有之挖土機兩部出租與原告使用，以租金抵銷債務等語（見審理卷一０七頁），惟依常情，允建公司既積欠原告公司債務達一千萬餘元，且原告於追償無著聲請強制執行下（參見審理卷一一八頁執行命令），原告竟不主張以挖土機抵償債款，卻反而願以高額之租金租賃挖土機，而以租金抵銷債務，顯違常情，而不足採信。退步言之，又若上開出租合約書為真正，因扣案挖土機既已遺失，原告對於允建公司之返還義務已給付不能，原告對於允建公司所應負之責任係債務不履行之損害賠償責任，即應賠償允建公司系爭挖土機折舊後之殘值，而非原訂繼續使用系爭挖土機之租金對價，故原告雖又提出允建公司開具之免用統一發票租金收據五紙（期間自八十八年七月一日起至九十年五月三十日止），以證明該租期屆滿無法返還時，仍繼續給付允建公司租金云云，亦與一般交易習慣有違，而難採信，益見上開出租合約書及收據五紙，顯非實在。
（四）、原告嗣後雖又改稱，係將向允建承租之挖土機借給訴外人王瑞芳使用，而戊
○○又受僱於王瑞芳云云（見審理卷一０三頁），惟查，如原告所述其向允建公司承租挖土機，尚且會簽訂出租合約書，就租金支出亦會要求允建公司開立收據，何以借予王瑞芳使用時，未要求王瑞芳簽立任何書面證據，且原告既係以高額之租金向允建公司承租挖土機，又豈會甘願無償地借予不相干之第三人使用，以致所承租之機具成為涉嫌犯罪工具遭扣押，且亦未向借用之第三人王瑞芳有所請求？
四、綜上所述，原告主張之事實多所矛盾而難以採信，此外，復未能法舉證證明扣案之挖土機確係允建公司所有，其係向允建公司承租之事實，揆諸前揭法律規定及判例意旨，原告之請求為無理由。從而，原告主張依國家賠償法第二條第二項及第四項第一項前段之規定，請求被告給付原告三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
六、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日
臺灣高雄地法院民事第二庭~B法 官 李勝琛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十五 日~B法院書記官 林宜正