臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第一一五八號
原 告 台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 丁○○被 告 承巢建設有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求設定抵押權事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段二小段七四五地號土地上同段四七九一、四七九二及四七九三建號各五層樓之鋼筋混凝土造建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號，總面積二○二平方公尺、同市路巷弄三號，總面積二○一．八七平方公尺及同市路巷弄五號，總面積二○五．二九平方公尺之房屋所有權全部，設定最高限額新台幣貳仟貳佰捌拾萬元之第一順位抵押權予原告。
訴訟費用由被告負擔
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告就坐落高雄市○○區○○段二小段七四五地號土地上四七九一、四七九二及四七九三建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號、三號、五號，本國鋼筋混凝土造五層樓房應設定最高限額新台幣（下同）二千二百八十萬元之第一順位抵押權於原告。
貳、陳述：
一、被告承巢建設有限公司與訴外人即地主柯曉華、乙○○簽訂合建契約，約定地主提供所有坐落高雄市○○區○○段二小段七四五、七四八地號土地，由被告負責出資興建五樓透天別墅。嗣被告、柯曉華及乙○○於民國八十一年十一月間將前開透天別墅建築執照起造人名義由訴外人陳盈全、劉振群、柯曉華、彭孝宙變更為被告。被告及柯曉華、乙○○復於同年十二月五日以前開建築工程向原告借款一千九百萬元，有借款暨約定書可稽，雙方約定借款人即被告及柯曉華、乙○○提供前開建築基地設定二千二百八十萬元之第一順位抵押權予原告，並以日後興建完成之建物於完工取得使用執照後一個月內，申辦建物保存登記後，追加設定第一順位抵押權以為共同擔保。被告及柯曉華、乙○○於同年月七日以前開土地為原告設定本金最高限額二千二百八十萬元之抵押權後，原告遂於同年月九日貸放一千九百萬元予被告及柯曉華、乙○○。詎被告三人就系爭融資貸款償還至八十三年十二月八日止，尚餘一千二百二十萬元之本金，即不再繼續償還，而興建完成之透天別墅即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號、三號及五號建物，於八十三年十二月七日辦理第一次保存登記為被告所有後，被告隨即於同年月十二日以發生日期為同年月二日之買賣原因辦理所有權移轉登記予訴外人莊瑞祥，且拒絕以前開建物為原告設定抵押權。經原告依民法第二百四十二條規定，以自己名義代位被告對莊瑞祥提起確認訴訟，確認被告與莊瑞祥間買賣關係不存在，並經鈞院八十五年度重訴字第四一四號、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上字第一二五號及最高法院八十九年度台上字第一四六四號裁判勝訴確定，證實被告與莊瑞祥間之買賣關係不存在。
二、按抵押權乃擔保物權，為對物之權利，民法第八百六十條定有明文。雖系爭建物名義上登記為莊瑞祥所有，尚未辦理回復所有權移轉登記為被告，仍無礙原告之請求。因此被告應將其興建所有坐落高雄市○○區○○段二小段七四五地號土地上四七九一、四七九二及四七九三建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號、三號、五號本國式鋼筋混凝土造五層樓房，依約設定抵押權予原告，為此提起本件訴訟。
參、證據：提出借據暨約定書、本院八十五年度重訴字第四一四號、九十年度訴字第一二八○號、九十年度訴字第二一五○號、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上字第一二五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一四六四號民事裁定、被告公司變更登記事項卡、土地登記謄本、戶籍謄本各一件、建物登記謄本三件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十五年度重訴字第四一四號民事卷。理 由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張被告與訴外人柯曉華、乙○○於八十一年十二月五日以系爭七四五、七四八地號土地之合建興建五樓透天別墅建築工程向原告借款一千九百萬元，雙方約定被告及柯曉華、乙○○提供系爭土地設定二千二百八十萬元之第一順位抵押權予原告，並以日後興建完成之系爭三筆建物於完工取得使用執照後一個月內，申辦建物保存登記後，追加設定第一順位抵押權以為共同擔保。並於同年月七日將系爭土地為原告設定本金最高限額二千二百八十萬元之抵押權後，於同年月九日取得原告貸放之一千九百萬元借款。惟被告及柯曉華、乙○○僅償還系爭借款至八十三年十二月八日止，尚餘一千二百二十萬元之本金迄未清償，而系爭三筆建物於八十三年十二月七日辦理第一次保存登記為被告所有後，隨即於同年月十二日以發生日期為同年月二日之買賣原因辦理所有權移轉登記予訴外人莊瑞祥，且拒絕以系爭建物為原告設定抵押權。經原告依民法第二百四十二條規定代位被告向本院提起確認被告與莊瑞祥間買賣關係不存在等訴訟，並經本院八十五年度重訴字第四一四號、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上字第一二五號及最高法院八十九年度台上字第一四六四號裁判勝訴確定，認定被告與莊瑞祥間之買賣關係不存在，並准予塗銷其二人就系爭建物之所有權移轉登記之事實，業據原告提出借據暨約定書、本院八十五年度重訴字第四一四號、九十年度訴字第一二八○號、九十年度訴字第二一五○號、台灣高等法院高雄分院八十六年度重上字第一二五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一四六四號民事裁定、公司變更登記事項卡、土地登記謄本及建物登記謄本等件為證，核屬相符，且經本院依職權調閱本院八十五年度重訴字第四一四號卷，查閱屬實。而被告經合法通知既未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌，依本院調查證據結果，自堪信原告之主張為真實。
三、查系爭建物雖登記為莊瑞祥所有，惟其事實上之所有權既仍屬於被告，且兩造約定被告除提供系爭土地設定第一順位抵押權予原告作為擔保外，并以興建完成之系爭建物，於完工取得使用執照後一個月內申辦建物總登記，同時將未售建物及其持分基地合併追加設定第一順位抵押權作為共同擔保乙節，亦有系爭借據暨約定書在卷可稽，是被告並無不能依約履行之情，卻迄未將系爭建物設定與系爭土地同額之第一順位抵押權予原告，從而原告依兩造約定請求被告將其所有之系爭建物為原告設定同額之第一順位抵押權，即有理由，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 黃麗緞