臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第二三三號
原 告 保證責任高雄市第三信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 戴國石律師
蔡吉記律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 徐萍萍律師右當事人間請求履行保證責任事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟叁佰玖拾萬伍仟捌佰叁拾肆元，及自民國九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨自民國九十一年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒佰玖拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：１、被告應給付原告新台幣（下同）二千三百九十萬五千八百三十四元，及自民國八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨自八十九年七月八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
２、原告願拱擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
１、訴外人蕭達良於八十七年八月二十五日向原告申請，欲以「屏東縣屏東巿溝美段五三七之二、五四二、五四一之五、五四一之六、五四一之七號之土地」為擔保，向原告借款八千萬元，經原告核准借予七千五百六十萬元。蕭達良即於八十七年十月二十八日，簽立借據一紙，向原告借款五千二百萬元，及於八十七年十月三十一日簽立借據一紙，向原告借款二千三百萬元（註：就本件貸款，原告內部曾有不同意見，監事會更曾認定屬違法貸款，詳細之申請借款過程，如附表一所示）。詎蕭達良於借得款項後，未依約繳款（僅繳至八十八年五月三十日前之利息，但除自已繳息一次外，餘皆以放款之一部份留存於戶頭抵繳），經原告拍賣抵押物，仍欠原告「二千三百九十萬五千八百三十四元，及八十九年六月八日後至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，暨按八十九年六月八日後至清償日止，按上開率二成計算之違約金」。嗣原告雖再依法向蕭達良強制執行，然因已查無蕭達良之財產可供執行，鈞院乃於八十九年十月十八日發予原告八十九年執字第三五七九一號債權憑證乙紙。
２、系爭蕭達良貸款案，八十七年十月二十八日撥貸五千二百萬元予蕭達良後，翌（二十九）日經原告監事會訪談各承辦人員後，同（二十九）日監事會曾認定「屬違法貸款」，並要求「後續貸款暫緩放出」，且原告三多分社承辦人員亦上簽呈請示「尚未貸出二千三百六十萬元，是否暫緩放出」，但被告乙○○仍在簽呈上批示「責令放款」。嗣於同年十月三十日，蕭達良至原告三多分社，向原告提出陳情書及授信申請書，要求原告再撥款二千三百萬元時，翌（三十一）日乙○○旋即在陳情書上批示「一、為維護社譽及當事人之權益，本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任；二、如不放款而造成本社之損害，應予追究。」（影本附於本院卷二十九頁；下簡稱：「系爭被告於陳情書上之批示」），為此原告乃於同（三十一）日下午，再將餘款二千三百萬元撥借蕭達良。又被告前揭「本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任」批示，應係表示對蕭達良之債務為保證，所以依兩造間之保證契約，被告應為系爭蕭達良借款案件之保證人。主債務人蕭達良既未履行債務且經強制執行無效果，為此，原告依被告之上開批示及民法保證之規定，請求被告給付原告如聲明所示之金額。
３、本案起訴後，原告前於九十年十二月二十七日召開之九十年度第七次社務會議，決議將被告乙○○除名（即除去社員資格）。並曾以蕭達良存在原告之存款、因將乙○○及蕭達良除名而須退還給乙○○及蕭達良之入股金、黃榮八十九年及九十年度應得之股息、蕭達良之股息，用以抵銷系爭蕭達良之欠款（詳如附表二所示），但原告仍訴請被告給付原告如聲明所示之金額。
４、又若認乙○○之除名不合法，致原告僅得以附表二之１、２、３、５、６抵銷，則抵銷後之欠款，應如主文第一項所示（參原告訴訟代理人所提出附於本院卷五三九頁之計算明細）。
５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、被告確曾於八十七年十月三十一日，在蕭達良之陳情書上批示「如果不放款造成損害要追究，應立即放款，如有損害本社權利由我本人負全部責任」等字。
２、「系爭被告於陳情書上之批示」的真意：
所謂「應立即放款，如有損害本社權利由我本人負全部責任」，是指依照內部簽呈及貸款程序，應該己完成設定程序一定要放款，所以應沒有損害本社之權利，如果被告這次放款有過錯，就拍賣抵押物後仍不足清償債務之部分由被告負責賠償給三信。亦即如果有超貸（超貸不限於違法）或是違法放款之情形，被告願意負不足清償部分。
３、被告為「系爭被告於陳情書上之批示」的原因：
因原告社內之反對派林孟丹、林正雄、洪哲台、周金榜認為系爭蕭達良之借款案有超額貸款的情形，表示貸放後可能無法償還，並指責被告乙○○抽取貸款金額百分之三作為傭金等語，反對派並壓迫原告之職員，要求職員不能放款，致原告不續放餘款予蕭達良。蕭達良乃包圍原告，並提出陳情書。被告認為本件貸款，已經嚴格審核並已設定抵押權，除非審核過程不合法或超高貸款，否則應保護蕭達良。而原告之法務秘書處周德明，簽出意見表示放款契約已成立。所以被告想本件已嚴格審核，被告又查過並無超貸或不合法之情形，若不放款將會損害原告之權利。因此被告乃指示放款，並於翌
（三十一）日在陳情書上為前揭批示。被告是針對陳情書作批示，在批示前，則未再調閱該借款案之卷宗。
４、本案起訴後，原告曾決議將被告除名（除去社員資格），並主張以附表二所示之入股金、存款、股息抵銷蕭達良之欠款，然原告所為將被告除名之決議應該不合法。
５、縱認被告為系爭蕭達良借款案之保證人，但該借款所約定之違約金過高，應予酌減。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告核准貸放七千六百五十萬元予蕭達良，並於實際撥款五千二百萬元後，因原告監事會曾接獲高雄市財政局之函文，乃訪談各承辦人，並要求餘款暫緩放出，林孟丹等人更向職員表示若撥放餘款將予以免職及移送法辦。嗣因蕭達良率人前往原告辦公處及遞交陳情書，被告乃於八十七年十月三十一日在蕭達良陳情書上批示「如果不放款造成損害要追究，應立即放款，如有損害本社權利由我本人負全部責任」等字（影本附於本院卷二十九頁）。
二、系爭蕭達良向原告之借款，經拍賣抵押物後之不足額如分配表所載（參本院卷三十四頁）。
三、原告曾以附表二之１、２、６所示之蕭達良股金、股息及存款，抵銷蕭達良欠原告之借款。
四、被告乙○○之八十九年度、九十年度之股息數額，及若經合法除名時應退還之退股金數額，均如附表二之３、４、５所示（但就除名是合法，則有爭執）。
肆、兩造爭執之事實：
一、兩造間是否成立保證契約（即由被告擔任系爭蕭達良借款之保證人）：
１、原告：成立保證，理由如下：
⑴、被告自陳：「我當時所說責任，是說如果我這次放款有過錯，就拍賣抵
押物後仍不足清償債務之部分，我負責賠償給三信」，暨自陳：「（法官問：所謂本院卷第四十四頁放款如拍賣不足部份，由被告負責賠償這句話，是否是指全部七千多萬元的放款？）是指全部七千多萬元的借款。」等語，故被告前揭批示之真意，應為擔任保證人無訛。
⑵、被告為前揭擔任蕭達良借款案之保證人的意思表示時，雖仍為原告之法
定代理人，致被告代理原告與被告自己所訂立之保證契約，有違反民法第一百零六條「禁止自己代理」的規定，但該保證契約嗣經原告承認，應已發生效力。
２、被告：不成立保證，理由如下：
①、被告在陳情書上批示之前，原告與蕭達良間之借貸契約已合法成立，核
貸金額七千五百六十萬元，可以分次貸款，並已實際撥借五千二百萬元，所以原本就應該要放餘款。蕭達良又向地下錢莊借一千多萬元去繳增值稅，並聲請撥借餘款二千三百多萬元，只因原告職員不敢放款，所以我才在陳情書上批示。這段批示是以「有損害原告權利」及「原告就這次放款有過錯」為要件，但當時依法定程序一定要放款，所以根本沒有損害原告的權利。又我不曾說過可以用我的股金抵。
②、依照原告慣例在核貸期間才有保證，核准之後則沒有保證，且若是保證則應有書面。
二、原告是否得以如附表二所示之被告股息、入股金抵銷：
１、原告：
⑴、可以抵銷。但依章程，除名要原告社務大會通過，再報請社員代表大會
同意才可正式除名，並於除名後作帳將社員之入股金轉到原告之其他付款項目內，就可領取股金。九十年十月二十三日高雄林華郵局第五九四號存證信函（影本附本院卷四六五頁），只是通知被告監事會議決議要將被告除名。直到九十年十二月二十七日決議才正式將被告除名，並於九十一年四月十一日以存證信函通知被告以其入股金抵銷。
２、被告：
⑴、除名之決議不合法，況且被告也不是保證人，故原告應該不可以主張抵銷。
⑵、又縱除名合法且可抵銷，則原告於九十年十月二十三日已發函抵銷，翌
（二十四）日被告就已收到，當時已抵銷。
三、原告依章程第十一條一項第二款，被告除名之決議是否合法：
１、原告表示合法：
⑴、原告係因九十年五月九日下午一時許，被告與訴外人林英賢、林招來、
林俊良等人先後抵達原告總社之三樓辦公室，林招來並曾至秘書室，從張麗琴抽屜中拿走張麗琴所保管之原告印信後，將印信交被告乙○○。
又乙○○不僅拒絕將印信交還給張麗玲，且請郭明德更換主席辦公室之鎖頭，並在主席室之門上張貼乙○○自己所寫的封條後離去等事實，才依章程第十一條第一項第二款「本人或其配偶或直系親屬有騷擾、妨害或侵害本社業務或權益之行為」之規定，將被告除名。
⑵、九十年五月九日被告搶奪原告印章時，高雄地方法院確曾以假處分之裁
定，准許由被告繼續當原告之理事主席。但原告是依高雄市財政局之函（影本附於本院卷五五一頁），推舉新的理事主席。
２、被告表示不合法：
⑴、九十年五月九日當天，我的確有去原告總社，及拿取原告印章，並請人更換主席辦公室的鎖頭，暨將「不准他人進入之紙條」貼在辦公室上。
但因高雄地方法院曾以八十八全字第四八九一號假處分裁定，准許我繼續當原告之理事主席，我也已依該裁定提存擔保金，所以主觀上我並不是搶印信，而只是依假處分去拿而已。又財政部函文的效力，應該不能超過假處分之裁定，所以我根本沒有擾亂原告業務的意思。
⑵、原告決議將我除名，只以九十一年四月十一日之存證信函通知我已除名
及要以股金抵銷，而未告知我除名的理由，直到九十一年五月三十日案開庭時，我才知道除名的理由。
四、原告依章程第十一條一項第五款，被告除名之決議是否合法：
１、原告表示合法：
⑴、被告擔任系爭蕭達良借款案之保證人，但卻未履行保證責任代為清償蕭
達良之欠款，故依章程第十一條第一項第五款「本人或準社員向本社借款，或保證借款或負債，逾期一年；且不照章繳息，或經本社循法律程序催討，仍未清償。」規定，將被告除名。
⑵、章程第十一條第一項第五款所定之「逾期一年」，應該只要「主債務逾
期一年」就合於該要件而得加以除名。又同條項款之「經本社法律程序催討，仍未清償」，應指欠錢經提起告訴仍不清償即合於要件就可除名，不必已逾期一年，更不必等到判決確定。
⑶、依目前的資料，蕭達良借款案經拍賣仍不足清償後，原告是直到提起本
件訴訟時才向被告請求。但原告曾假扣押被告的財產，假扣押時被告應已知道拍賣後會不足清償，且知道主債務已逾期一年。原告沒有書面證據可證明曾在理事會過程中要求被告還錢。
２、被告表示不合法：
⑴、章程除名的規定，目的是社員有不誠信的行為。
⑵、所謂「逾期一年」究竟是指主債務或保證人逾期一年，我不清楚也未想
過這問題。但我認為是指保證債務逾期一年且經過催討而不還，才可除名。
⑶、八十九年八月二十八日，我離開原告時，已知蕭達良之抵押物被拍賣，
但我不知道拍賣後不足清償，也不知法院有核發債權憑證。不過我知道可能會拍賣不足，因為先前拍賣流標時理監事會議曾論過是否承受。本案起訴前，原告未向我要過錢，況且我不是系爭蕭達良借款之保證人，所以原告應該不可將我除名。
伍、得心證之理由：
一、蕭達良於八十七年十月三十日夥同多人到原告三多分社，要求再撥款二千三百萬元，翌（三十一）日被告乙○○旋即在蕭達良之陳情書上批示「本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任」；蕭達良向原告借款，經拍賣後仍不足清償（金額如前所述）等情，業據被告自承在卷，並有陳情書及債權憑證影本在卷可佐，堪信為真實。故本件之關鍵應在於「系爭被告在蕭達良陳情書上之批示」是否為保證？又原告是否已以如附表二所示之入股金、股息、存款等抵銷蕭達良之欠款（此又涉及除名之決議是否合法）？
二、兩造間是否成立保證契約及契約之內容：
１、兩造間應訂有「由被告擔任蕭達良借款之保證人」的契約：
⑴、「系爭被告在蕭達良陳情書上之批示」，應係為保證之意思表示：
兩造就「被告之上開批示，是否為表示願意擔保蕭達良借款案之保證人」一事，雖有爭執，然：
①、由被告所自承：「（何謂應立即放款，如有損害本社權利，由我本
人負全部責任？）、、、我當時所說責任，是說如果我這次放款有過錯，就拍賣抵押物後仍不足清償債務之部分我負責賠償給三信」（參本院卷四十四頁筆錄）、「我的想法是，如果有超貸（超貸不限於違法）或是違法放款的情形，我願意負不足清償的部分。」等語，顯見上開批示所謂之「如有損害本社權利，由本人負全部責任」的意思，是指「蕭達良若未依約清償借款時，就蕭達良餘欠原告之款項，被告願代為清償」，而不是指記過等單純的行政責任。何況，八十七年十月三十一日，蕭達良要求放款遭拒後，被告曾以電話聯絡原告公司職員郭瑞峰（當時任原告三多分社經理，現為原告公司理兼經理）、陳聰智（當時任三多分社放款主管，現為襄理）、藍思顯（原告徵信股辦事員）到總社之理事主席辦公室，當場被告表示貸款程序合法，並要求郭瑞峰、陳聰智等人放款，因郭瑞峰回稱財政局有來函，所以拒絕放款等語，被告乃在陳情書上為上開批示，並表示「我（被告）有二千多萬元之股金可以賠」等情，業據郭瑞峰證述在卷；證人藍思顯亦證稱，當天被告確有提到他有股金二千多萬元；證人陳聰智更證稱：「八十九年六月二日被告安撫我們三人，叫我們不用緊張，說他有二千多萬元股金，不足部分可以理賠。」等語（詳參本院九十一年五月二十四日筆錄），亦即「被告於批示前及批示後，均曾迭次表明「若蕭達良未履行還款之責，則被告有股金二千多萬可以賠」。由此益證系爭被告之批示所指的「由本人負全部責任」，係指「願以其自有之財產代為清償」，故上開批示所謂之責任應是保證責任無訛。
②、其次，被告雖辯稱其上開批示所指之「責任」，是以「若該筆放款
，其（被告）有過錯」為前提等語，但綜觀該批示全文，並無記蛓此前提要件，且被告及證人均稱為批示的當日，被告並未向他人說過有此前提要件，是應認被告上開辯詞，乃事後卸責之詞，無足採信。
③、又因民法上之保證契約，得於主債務成立後訂立，且非要式契約，
不必以書面為之。從而，原告辯稱未訂立書面，批示當時原告已核准放款，慣例上核准後就無保證等語，均於法未合，無足採信。
④、稽諸上開說明，應認「系爭被告在蕭達良陳情書上之批示」，應係為保證之意思表示。
⑵、被告代理原告與自己訂立保證契約，雖違反民法「禁止自己代理」的規定，但因事後已獲原告之承認而生效：
①、按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類
推適用關於代理之規定（參最高法院七十四年台上字第二○一四號判例）。又民法第一百零六條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」，最高法院六十五年台上字第八四○號判例並認為民法第一百零六條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用。再則，民法第一百零六條旨在保護本人之利益，禁止雙方代理及自己代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，而應解為係無權代理行為，依民法第一百七十條第一項規定，如經本人事後承認，即為有效（最高法院七十九年度台上字第一二九二號判決、八十五年台上字第一○六號判決意旨）。從而，公司之代表人代公司與自己所為之法律行為，若經公司承認，即為有效。又承認為有相對人之單獨行為，其性質為形成權，須依權利人之意思表示為之，於相對人了解或到達相對人時發生效力。
②、如前述，被告於蕭達良之陳情書上為批示而為保證之意思表示時，
被告仍為原告之理事主席，而為原告之代表人，是被告乃代表原告與自己訂立保證契約，而應類推民法第一百零六條、第一百零七條第一項規定，須經原告承認才生效。又原告既提起本件訴訟，主張被告應負保證責任，則前揭「被告代表原告與自己所訂立之保證契約」，已因被告為承認之意思表示而生效。
２、兩造間之保證契約的內容：
被告在陳情書上批示之前，原告雖已撥借五千二百萬元給蕭達良，但因被告業已自陳：如系爭蕭達良借款之拍押物若拍賣仍不足清償，由被告負責賠償，是指全部七千多萬元的借款等語（詳參本院卷三八五頁筆錄），故兩造間之保證契約，應該是針對全部蕭達良向原告借得之七千五百萬元債務為保證，而非只批示後所借得之二千三百萬元債務。其次，被告既未明示與蕭達良負連帶清償之責，則應認被告並非連帶保證人，而只具有一般保證的效力。
三、按民法第七百三十九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代為履行責任之契約。」。如前述，兩造間之保證契約有效成立，且蕭達良欠原告如聲明所示之金額，原告並已對主債務人蕭達良強制執行無效果等情，亦為被告所不爭執，則被告自得依保證契約向被告求償。但因本案起訴後，原告曾於訴訟外主張以如附表二所示之蕭達良及被告在原告之股金、股息、存款抵銷蕭達良的欠款等情，業據兩造陳明在卷。就「如附表二之１、２、６以蕭達良之股金、股息及存款抵銷欠款」之事實，及「被告乙○○之八十九年度、九十年度之股息數額，及若退股時應退還之退股金數額，均如附表二之３、
４、５所示」等情，兩造並不爭執，僅就「原告將被告除名之決議是否合法」一事，兩造存有歧見。經查：
１、原告將被告除名之決議，與章程規定不合，故原告不得主張「應退還被告之入股金，抵銷蕭達良之欠款」：
⑴、原告係於九十年十二月二十七日召開之九十年度第七次社務會議，決議
將被告乙○○除名（即除去社員資格），有該次會議紀錄附卷可佐（參本院卷五○七頁反面）。而依該次會議之紀錄所載：「七、案由，社員未履行保證責任擬予除名，同時將股金轉入『其他應付款』帳戶，沖銷呆帳，請討論案。說明：（一）、依據本社章程第十一條第一項第二款本人或其配偶或直系親屬有騷擾、妨害或侵害本社業務或權益之行為者。及第五款本人或準社員向本社借款，或保證借款或負債，逾期一年；且不照章繳息，或經本社循法律程序催討，仍未清償者。、、決議：通過」（參本院卷五○七頁反面）。又據原告訴訟代理人表示，將被告除名是因「被告搶奪原告印信（即本院卷五○八頁之告發狀所指之事實），合於章程第十一條第一項第二款之除名要件」、「系爭保證之債務已逾期一年且未繳息又不履行，合於章程第十一條第一項第五款之要件」，然：
①、就原告所指被告未履行保證責任，而依章程十一條第一項第五款除名：
Ⅰ、原告章程第十一條第五款雖規定：「本人或準社員向本社借款，或保證借款或負債，逾期一年；且不照章繳息，或經本社循法律程序催討，仍未清償者。」為社員除名之要件。但因上開規定文義不明，致有：Ａ、「逾期一年」與「不照章繳息」、「經本社循法律程序催討，仍未清償」之關係如何。亦即只須具備三者中任何一個情形就可除名；抑或除須「逾期一年」外，尚須同時具備「不照章繳息」、「經本社循法律程序催討，仍未清償」中之一種情形；或須同時具備「逾期一年」、「不照章繳息」、「經本社循法律程序催討，仍未清償」三要件，才可除名；甚或係「逾期一年，且不照章繳息」、「經本社循法律程序催討，仍未清償」中之任何一種情形，均可除名。Ｂ、所謂「逾期一年」係指主債務人或保證人，Ｃ、所謂「經本社循法律程序催討，仍未清償」，是否須經判決確定，係向何人（主債務人或保證人）催討等爭議。
Ⅱ、本院認為：
Ａ、章程第十一條第五款之條文，在「逾期一年」之後是使用「且」字，所以應認若僅具備「逾期一年」之要件，仍不得開除社員。應具備「逾期一年且不照章繳息」，或具備「經本社循法律程序催討，仍未清償（註：此時應不必以「逾期一年」為要件）」，二種情形中之任何一種情形，才得將社員除名。
Ｂ、又除名係違反特定社員之意思，而剝奪該其之社員地位，故應以社員自身有破壞合作社利益之行為為限，若社員未欠原告債務，或所欠之債務依法社員尚無清償之義務，則無令社員對其他人所為破壞原告利益之行為負責的道理。
從而，應限縮解釋，認為所謂「逾期一年」係以「被除名的社員之債務已逾期一年仍不清償」為準。所以在社員僅擔任一般保證人之情形，因保證人得主張先訴抗辯權，且保證人應於何時給付並無確定之期日，故應須「待債權人對於主債務人之財產強制執行無效果，或依民法七百四十六條不得主張先訴抗辯權」且「經原告催告擔任保證人之社員履行債務，仍拒不履行」時，才可認為擔任保證人之社員已「逾期」，否則將導致「以章程規定，強迫擔任一般保證人之社員，放棄其先訴抗辯權，以保住其之社員地位」及「原告未向保證人請求，保證人根本不知主債務人之債務是否已全部償還，而未主動還款，卻忽遭除名。或原告未向保證人請求，保證人須犧牲其時效抗辯之利益，立即還款，以保住社員地位」之不公平結果。
Ｃ、其次，應認為章程所定「經本社循法律程序催討，仍未清償」，亦須已對保證人起訴，且經判決確定之情形，否則在「社員是否積欠原告債務有爭執，或對所欠債務之金額仍有爭議」時，若原告仍得將社員除名，豈非強迫社員放棄訴訟權，以保住社員地位。
Ⅲ、蕭達良積欠原告之債務，雖因查無蕭達良之財產可供執行，經本院於八十九年十月十八日發予原告八十九年執字第三五七九一號債權憑證乙紙。但如前述，就系爭蕭達良積欠原告之債務，被告僅擔任一般保證人而有先訴抗辯權，而原告係於九十年三月二十七日才提起本件訴訟請求被告履行保證責任，並於九十年四月四日送達起訴狀繕本，起訴前則未曾向被告求償（參本院卷五二九頁被告筆錄、五三○頁原告訴代筆錄），故參酌民法第二百二十九條第二項後段規定，應以起訴狀繕本送達視為催告，此時方得認為合於前揭章程所規定之「逾期」。故原告於九十年十二月二十七日之九十年度第七次社務會議決議將被告除名時，尚未合於章程所定「已逾期一年」的要件，從而原告依章程十一條第一項第五款將被告除名，容有未合。
②、就原告所指「被告搶奪印信，騷擾原告」等事實，而依章程十一條第一項第二款除名：
原告章程第十一條第一項第二款雖規定：「（社員）本人或其配偶或直系親屬有騷擾、妨害或侵害本社業務或權益之行為」，得社員除名。但如前述，除名係違反特定社員之意思，而剝奪該其之社員地位，為合於比例原則，應限縮解釋，認社員之騷擾等行為，須已對原告造成重大或相當程度之影響，才得予以除名。「九十年五月九日下午一時許，被告確與訴外人林英賢、林招來、林俊良等人先後抵達原告總社之三樓辦公室，林招來並曾至秘書室，從張麗琴抽屜中拿走張麗琴所保管之原告印信後，將印信交被告乙○○。
又乙○○不僅拒絕將印信交還給張麗玲，且請郭明德更換主席辦公室之鎖頭，並在主席室之門上張貼乙○○自己所寫的封條後離去」等情，業據被告自承在卷，堪信為真實。但本院既曾以八十八年全字第八九一號裁定准許「債權人（即乙○○）以五百萬元或同額之台灣省合作社金庫可轉讓定期存單為債務人（即原告）供擔保後，准許繼續行使其於高雄市第三信用合作社八十、八十八年、八十九年之理事暨理事職務之執行」，足見就「被告是否仍為原告之理事主席」一事，兩造確有爭執。又九十年五月九日當日，被告雖有拿取印信等行為，但手段並非極殘暴，上鎖及封條均可輕易除去，原告之日常收支等應未因此而減損，則被告之行為或有不當，但對原告公司之影響有限，而非極鉅大，是以本院認依比率原則，認仍與章程所定之前揭除名要件不合。
２、稽諸前開說明，原告僅得以附表二之１、２、３、５、６之金額，依約定順序抵銷蕭達良之欠款，又違約金僅約定利率之一成及二成並未太高，故抵銷後蕭達良仍欠原告本金二千三百九十萬五千八百三十四元，及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金（註：計算明細詳如原告訴訟代理人所提出附於本院卷五三九頁之計算明細，依該明細可知就八十九年六月八日後之違約金，原告願僅依「逾期六個月內以約定利率之一成，逾期超過六個月以約定利率二成」請求）。
四、綜上所述，被告為系爭蕭達良向原告借款之保證人，原告得依保證契約請求被告對蕭所欠借款之債務負清償之責，但因於本案起訴後，原告以附表二之１、２、
３、５、６之金額抵銷，而只欠原告二千三百九十萬五千八百三十四元，及自九十年十月九日起至清償日止，按年息百分之八點四一計算之利息，及自九十一年四月二十六日起至清償日止，按上開利率二成計算之違約金。從而，原告請求被告付如主文第一項所示之金額為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份之訴已經駁回而失所依據，應予駁回。
五、又原告之訴雖部分駁回，但因駁回部分係利息、違約金之請求，此於計算裁判費時原即不以列計，且原告之訴部分駁回與原告全部勝訴時本件送達郵費均相同，故本院認訴訟費用仍應全部由被告負擔。
六、又原告於本案起訴後，另以：「被告為原告之理事主席，與原告間存有有償之委任關係，系爭蕭達良貸款雖經八十七年十月九日八十七年度 (放)第二十四次理事會審核通過，但周金榜理事、洪金哲理事及林政雄理事已認為該次理事會無效，八十七年十月十三日之座會紀錄，被告亦認蕭達良案因程序不符，應補正加開理事會，並於同年月十四日再次召開「八十七年度第十五次貸款戶入社理事會及第二十四次授信審議理事會」，故被告於同年月十三日時應已知蕭達良貸款案為一不合法之貸款案。原告之監事會又於八十七年十月二十一日收到高雄巿政府財政局八十七年十月二十日高巿財政密字第一六００八號函，要求查明。經監事主席蘇正川、監事陳俊雄及監事侯福基於同年月二十九日調查後已發現本案確有違法之處，並認定「上開理事會為無效，後續貸款暫緩放出，等候主管機關之裁示」，三多分社更具文請示上級。則被告明知監事會已作成調查報告，並認定應暫緩放款，被告仍不顧監事會之決議，堅持繼續放款並於前述陳情書上批示「應立即放款」。三多分社乃依被告之指示，於當日下午將餘款二千三百萬元撥予蕭達良，被告之行為實已違背善良管理人之注意義務，嗣亦的確造成原告二千三百九十萬五千八百四十四元及違約金之損害，原告自得依民法第五百四十四條第一項規定向被告請求損害賠償」為由，追加起訴依民法第五百四十四條第一項規定請求，並請就民法第五百四十四條第一項規定及保證契約之規定，請求法院擇一決原告勝訴。然查，被告是否違反委任契約，與原起訴狀所載之是否應負保證責任，構成要件不同，所應查明之事實亦不同，故原告之追加起訴，難認合於「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」的要件。又被告更已表明不同意原告為訴之追加，本院言詞辯論期日亦未就是否違反委任契約為言詞辯論，從而，原告所為訴之追加應不合法，併此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 洪碩垣右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日~B法院書記官 鄭翠蘭~F0┌───────────────────────────────────┐│附表一 │├─┬──────┬──────────────────────────┤│１│八月二十五日│蕭達良填具「授信申請書」（影本附本院卷三十頁），申請││ │ │借款八千萬元。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│２│九月十七日 │原告三多分社承辦人藍思顯、陳聰智及郭隆瑞調查後，擬具││ │ │簽呈（影本附本院卷十一頁），建議應不同意本件融資貸款││ │ │。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│３│九月三十日 │經原告相關主管評估後，擬准借予蕭達良七千五百萬元，並││ │至十月初 │送乙○○批示（影本附於本院卷十頁反面）。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│４│十月八日 │原告放款審核委員會八十七年度第三十九次會議決議（影本││ │ │附本院卷十二頁），應將蕭達良融資借款案送交原告理事會││ │ │。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│５│十月九日 │⑴、原告理事會八十七年度第二十四次會議決議，同意借予││ │ │ 蕭達良七千五百萬元（影本附本院卷二十三頁）。 ││ │ │⑵、但周金榜、洪金哲、林政雄理事，認為本次理事會之決││ │ │ 議無效（發言單影本附於本院卷十五頁、十六頁）。八││ │ │ 十七年十月十三日乙○○亦認「蕭達良案因為程序不符││ │ │ ，應再次補正，加開理事會」（參本院卷十六頁所附資││ │ │ 料）。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│６│十月十四日 │加開「第十五次貸款戶入社理事會及第二十四次授信審議理││ │ │事會」（參本院卷十七頁所附會議紀錄) │├─┼──────┼──────────────────────────┤│７│十月二十一日│原告收到高雄巿政府財政局八十七年十月二十日高巿財政密││ │ │字第一六００八號函，要求原告監事會查明蕭達良借款案。│├─┼──────┼──────────────────────────┤│８│十月二十八日│蕭達良簽立借據一紙借款五千二百萬元，並經撥款。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│９│十月二十九日│蘇正川（監事主席）、陳俊雄、侯福基（監事）開始調查，││ │ │訪談本件申貸案相關人（訪談資料附於本院卷十八頁至二十││ │ │七頁）後： ││ │ │⑴、認本件貸款有如下缺失： ││ │ │ ①、貸款案之核准金額過高。 ││ │ │ ②、同年月十四日召開之「第十五次貸款戶入社理事會││ │ │ 及第二十四次授信審議理事會」，程序有問題： ││ │ │ Ⅰ、雖有五位理事簽名，但無開會之形式。 ││ │ │ Ⅱ、總經理及副總經理亦均未列席。 ││ │ │ Ⅲ、「審查通過」之章，係蔡玉貴單純根據五位理││ │ │ 事簽名即認為己審過，而蓋印。 ││ │ │⑵、因此監事會調查結果認： ││ │ │ ①、十月十四日之理事會無效，本件貸款為違法放款。││ │ │ ②、後續貸款暫緩放出，並等候主管機關之裁示。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│０│十月二十九日│監事約談後，三多分社承辦人員又上簽呈，表示監事主席及││１│ │監事認定蕭達良案之貸款有爭議，且有前揭高雄巿政府財政││ │ │局第一六００八號函，所以尚未貸出二千三百六十萬元，是││ │ │否暫緩放出等語（簽呈影本附於本院卷二十八頁）。但黃榮││ │ │華於同日，在簽呈上批示「本件依規定辦理，並無瑕疵，為││ │ │維護社員權益及職員尊嚴，責令放款」等語。 │├─┼──────┼──────────────────────────┤│１│十月三十一日│⑴、蕭達良提出陳情書及授信申請書，要求原告再撥款二千││１│ │ 三百萬元（影本附於本院卷二十九頁、三十頁），黃榮││ │ │ 華在陳情書上批示「一、為維護社譽及當事人之權益，││ │ │ 本件應立即放款，如有損害本社權利由本人負全部責任││ │ │ ；二、如不放款而造成本社之損害，應予追究。」。 ││ │ │⑵、因乙○○已批示放款，故原告乃於十月三十一日（星期││ │ │ 六）下午，將餘款二千三百萬元撥予蕭達良（註：同日││ │ │ ，蕭達良有簽立一紙二千三百萬元之借據）。 │└─┴──────┴──────────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二 │├───────────────────────────────────┤│１、九十年五月二十三日，函知蕭達良。已以蕭達良在原告之存款四萬九千六百││ 零八元抵銷，翌日予蕭達良。 │├───────────────────────────────────┤│２、九十年五月二十三日，函知蕭達良，以蕭達良遭除名後應退還予蕭達良之入││ 股金五千元抵銷，翌日送達於蕭達良。 │├───────────────────────────────────┤│３、九十年五月二十三日，以高雄(58)英德街郵局存證信函第三四一號函通知被││ 告，原告已將「應給付予乙○○之八十九年股息一百五十八萬一千六百六十││ 一元」，用以抵銷（影本附於本院卷四六四之一頁），乙○○於翌日放到信││ 函。 │├───────────────────────────────────┤│４、九十一年四月十一日，以高雄林華郵局存證信函第一三五號函通知被告，原││ 告已將「乙○○除名後應退還予乙○○之入股金二千二百四十二萬八千六百││ 零六元」，用以抵銷（影本附於本院卷四六六頁），乙○○於翌日放到信函││ 。 │├───────────────────────────────────┤│５、九十年四月二十四日，以高雄林華郵局存證信函第一四六號函通知被告，原││ 告已將「應給付予乙○○之九十年股息一百一十二萬一千七百六十二元」，││ 用以抵銷（影本附於本院卷四六七頁），被告於在九十一年四月日收受上開││ 信函。 │├───────────────────────────────────┤│６、九十年四月二十四日，函知蕭達良，原告已將「應給付予蕭達良之九十年股││ 息三百六十二元」，用以抵銷，蕭達良於於九十一年四月二十五日收受上開││ 信函。 │└───────────────────────────────────┘