臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第三六七號
原 告 高雄市政府國民住宅處法定代理人 丁○○訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師被 告 金義和股份有限公司 設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人 丙○○ 住被 告 高雄區中小企業銀行鹽埕分行 設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人 乙○○○ 住訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師陳景裕律師右一人複代理人鄭美玲律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告金義和股份有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告於八十一年八月五日與被告金義和股份有限公司（下稱金義和公司）簽訂工
程契約，由被告承攬興建高雄市中低收入住宅社區（山明國宅）興建工程，約定全部工程期限為六百個工作天，被告並依約於八十一年十月十五日開工，但遲至八十四年十二月十五日呈報完工，共花費八百零一點五個工作天，較合約所定工作天多二百零一點五工作天，依兩造工程合約第五條、第十八條第三款、第四款約定，本件工程本身逾期一百二十一工作天，加上初複驗不合格之逾期日共五百一十五工作天，合計工程逾期七百三十九日，原告依工程契約第十九條約定按逾期之日數取最高六十天計算之標準，經判決確定原告得扣取違約金新台幣（下同）二千七百萬元。
㈡依國民住宅條例施行細則第二十五條規定「國宅售價成本計列房屋、土地等必要
費用及墊款利息。墊款利息計息期限雖未明白規定，惟依內政部七十六年九月三十日台七十六內營字第七十六內營字第五三四三五八號函示說明第二點以：國宅基金運用係整體考量，興建國民住宅所需購地及施工期間工程款等之墊款均應計算利息。及原告於八十四年十二月開會研商「國宅工程墊款息計算標準規範事宜」會議結論．．．「墊款息計算期限．．．以工程用款之日起計至進住之日止，但不得超過使用執照核發後三個月為原則。」按依上開規定，原告因被告金義和公司之過失逾期完工所應支付之墊息款之起算日為八十四年七月一日，因雙方所簽訂之上程契約係於八十一一年十月十五日開工，竣工日期為八十四年六月三十曰，故以八十四年七月一日為墊款息支出之請求起算日。墊款息計息截止月為八十六年七月三十日，本件使用執照核發曰期為八十六年四月三十日，是每日墊款息為（土地71360+房屋88454）×69=00000000元，本應減縮上開金額，惟因判決確定認原告僅得扣除二千七百萬元，從而於本件墊款息之請求，自應再將上開原告敗訴之一千二百零三萬零九十六元計入，尚超過本件應扣除之一千一百零二萬七千一百六十六元，惟相差無幾，原告不再追加。依民法第五百零二條第一項、第四百九十五條規定及承攬契約約定遲延給付之損害賠償請求權，本件因可歸責於被告之事由，致系爭工程遲延完工，致原告受有如前述計算之墊息款之損害，自應由被告金義和公司賠償。本市國宅資金財務結構為自有資金和外借資金，山明國宅興建當時外借資全包含中央國宅基金及高雄銀行透支款，因國宅資金係統籌混合使用，故無法劃分各社區工程借貸金額。又墊款利息是因為被告逾期超過使用執照核發後三個月，因為該部分不能列入國宅售價成本範圍內，但是政府為興建國宅有借一筆款項，仍然必須支出利息，該部分利息損失就是原告損害。
㈢另依契約第二十一條第一項約定「連帶保證人對於乙方（即被告金義和公司）所
負本契約之一切責任，如甲方（原告）准予延期履行，或工程有設計變更及增建工程數量及經領材料時，均應連帶負其全責，倘乙方不能履行本契約各項條款，致延誤工程不能完工以及虧欠公款，所有甲方蒙受一切損失，連帶保證人均應連帶負責賠償．．．」，被告高雄區中小企業銀鹽埕分行（下稱高企鹽埕分行），為被告金義和公司之連帶保證人，其侵權金額為新台幣六千五百九十五萬元，依上開規定自應與被告金義和公司連帶負擔前開損害賠償。
㈣被告甲○○○鹽埕分行主張原告已於八十七年四月十六日解除被告之保證責任並
無理由，因依雙方所簽訂之履約保證金保證書第二條規定被告甲○○○鹽埕分行被告所擔保者為金義和公司就系爭契約有依約履行而無任何違約，造成原告損害之情事。依民法第九十八條規定，本件原告所發上開函文真義係依解除被告自發文日期（八十七年四月十六日）起之保證責任，而非將自簽約成立之曰起至發文曰前止，因金義和公司違約所生保證責任解除。按依保證書第五條規定內容既稱保證之有效期間，表示被告應負保證責任之期間，即被告甲○○○鹽埕分行須擔保金義和公司於上開被告所舉原告之函文，乃係確立被告應負保證責任期間之終點，即被告甲○○○鹽埕分行自契約簽訂之曰起至發文日期止，仍須負擔金義和公司之違約責任，而自發文日期往後算，金義和公司若發生其他違約情事，始可免責。
㈤況本件為承攬契約，參諸民法第四百九十五絛至五百條關於瑕疵發現期間之規定
，同法第四九九條更將土地工作物之瑕疵發現期間加以延長至五年，其立法目的，因契約標的若為建築物或其它上地上之工作物瑕疵外觀不明顯，須經過一段期間始發覺，為求公平始為規定，若將原告所發函文，解釋為原告已解除被告甲○○○鹽埕分行所有之保證責任，而未考量契約標的為建築物，瑕疵非即可由外觀上明顯察覺，且被告所擔保者為金義和公司自契約成立日起至保證書第五條規定之期曰止，未依約履行所生損害賠償責任倩形，參諸上開承攬之特殊規定，似有欠公平，是原告並未解除被告自契約成立之日起至發文日止之保證責任。
並聲明：求為判決㈠被告應連帶給付原告陸仟伍佰玖拾伍萬元，另被告金義和公司應給付原告壹仟叁佰壹拾捌萬玖仟壹佰捌拾肆元，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告甲○○○鹽埕分行則以：㈠被告就系爭工程所負保證責任，業據原告於八十七年四月十六日以（八七）高市
國宅二字第三八一一號函表示解除，則被告就系爭工程所負保證責任既經原告解除，原告依法不得再起訴請求被告履行保證債務，其主張顯無理由，且上開函文有關解除被告保證責任之語意相當明確，並未限定僅解除發文日後之保證責任，且原告發文之時，系爭工程已完工驗收合格，根本沒有解除發文日後保證責任之可能及必要，原告主張違反情理，非發文時之真意。
㈡且被告就系爭工程原負之履約保證責任乃係履約保證金之保證責任，並非損害賠
償之保證責任，履約保證金保證書之性質，係代替履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，即當承包商有定作人認定之約定事由發生時，定作人即可逕行以存放在定作人之保證金現款扣罰，是履約保證金之履約保證金支付，非以施工造成損害為支付之前提，而係保證於保證書有效期間內，一經定作人認定承包商有約定事由發生提出請求時，即應履行履約保證金之給付，此與損害賠償之保證係保證於承包商不履行契約致機關受損害時負賠償責任，性質上並不相同，是本件定作人即原告既未於保證書有效期間內，以其認定承包商有未依工程契約書規定履行契約事由，請求被告履行保證責任即給付履約保證金，則於系爭保證書失效後（系爭保證書已於八十七年四月十六日因原告通知解除而失效），自不得再根據失效之保證書請求被告給付履約保證金，其理至明，是原告誤解系爭履約保金保證書之性質為損害賠償之保證金，進而曲解上開函文僅解除發文日後之保證責任，未解除簽約日至發文日止之保證責任，其主張顯於法有違。
㈢原告主張被告應依工程合約第二十一條約定負連帶保證責任，並無理由，依民法
第二百七十二條明文規定，被告並非系爭工程契約之連帶保證人，而履約保證保證書上被告並未明示負擔連帶保證責任，亦無任何法律規定履約保證金保證人應負連帶責任，原告此部分主張並無理由。
並聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、被告金義和公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀陳稱：㈠被告確施作系爭工程不爭執，然被告是否違約另事件仍涉訟中，原告以之為據並
無理由，且兩件基礎事實均為本件承攬工程被告究有否逾期完工，原告有無扣取工程之原因，應否負返還違約之責，原告重複起訴，有違民事訴訟法第二百五十三條之規定。
㈡又原告請求國宅墊款息部分與本件之損害賠償毫無關連，按國民住宅條例施行細
則第二十五條規定，國宅售價成本係計列房屋、土地等必要費用及墊款息，惟充其量此僅為政府計算國宅售價之依據，本件國宅之施作既已完工驗收，即連履約保證責任，原告均已承認同意解除，顯已自承無任何履約之損害，而本件嗣後之推案延滯、或原告將房屋出售，有無申購戶致進住戶遙遙無期，與本件之工程是否逾期完工並無關連。原告請求並無依據，遑論以本件工程用款之日計至進住之日，之所謂墊款息即本件損害賠償範圍，並無理由。
並聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、原告起訴主張其於八十一年八月五日與被告金義和公司簽約承攬興建高雄市中低收入住宅社區（山明國宅）興建工程（下稱系爭工程），因被告金義和公司逾期完工經法院判決應給付原告以最高六十日計算之違約金二千七百萬元之事實，業據提出工程契約、本院八十八年度重訴字第八八七號判決、臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第二七號判決等可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。茲本件爭執要點為：㈠本件與臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第二七號判決訴訟標的是否相同，有無重複起訴？㈡原告於系爭工程被告逾期完工時，除可請求逾期違約金外，可否另請求因逾期完工額外支出墊款息之損害賠償？原告因本件支出之墊款息若干？㈢被告甲○○○鹽埕分行所負責任為何？㈤被告甲○○○鹽埕分行之責任是否業經原告免除？本院判斷意見分敘如下：
㈠被告金義和公司於臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二七號請求給付工
程款事件，係主張遭原告以被告逾期完工為由，得向被告請求逾期違約金，而扣除應給付被告之承攬工程款報酬，其中之三千九百零三萬零九十六元，惟被告認無違約、抵銷之適用，因而請求給付前揭數額之報酬，是訴訟標的為承攬工程之報酬給付請求權。而本件原告係主張系爭工程因被告逾期完工，除可向被告請求違約金外，就額外支出墊款息之損害亦可請求賠償，則本件訴訟標的為債務不履行之損害賠償，與前揭臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二七號請求給付工程款事件之訴訟標的顯非相同，非同一事件甚明，被告辯稱本件違背民事訴訟法第二百五十三條規定，有就已起訴事件於訴訟繫屬中更行起訴之違法，並無理由。
㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息或賠償其他損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例意旨參照）。本件依原告與被告金義和公司所簽訂系爭工程契約，第十九條有關逾期損失部分約定「乙方（指金義和公司）倘不依照契約規定期限完工，甲方（指原告）得予解除契約，並按逾期之日數最高以六十日為限，每逾一日賠償甲方結算總金額千分之一違約金，其未完工程得由甲方覓妥第三人代為辦理，其費用由乙方負擔，甲方得在乙方未領工程及履行保證金內扣除，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之」等語，依前述約定，系爭工程有關逾期違約金，雖非屬總額預定性損害賠償之預為約定，但同條後段既約定被告如未完工程得由原告覓第三人代為興建，費用由被告金義和公司負擔等語，顯見雙方係約定於被告金義和公司逾期未完工，原告除可請求逾期違約金外，如解除契約並委請第三人代為後續工程之興建，因而支出較原約定契約金額為多之費用時，原告就額外多支出之金額，亦可向被告金義和公司請求賠償，則參酌前開法文規定及判例意旨，解釋上應認為除委請第三人代為續建支出之額外費用外，其餘損害賠償應已包含於違約金之約定中，不得另外請求損害賠償，本件原告就非屬後續興建額外支出之貸款利息部分請求賠償，依兩造前揭約定即無理由。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第五百零二條第一項雖有明文，然損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院三十年上字第一八號判例意旨參酌），而所謂損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。本件原告雖主張因被告金義和公司逾期完工而額外支出貸款利息，然其主張所謂之墊款利息損失，係依原告於八十四年十二月開會研商「國宅工程墊款息計息標準規範事宜」會議結論所謂「．．．墊款息計算期限，以工程用款之日起計至進住之日止，但不得超過使用執照核發後三個月為原則。」，因被告金義和公司逾期超過使用執照核發後三個月，該部分不能列入國宅售價成本範圍內，政府為了興建國宅有借一筆款項仍然必須支出利息，有關之利息損失就是原告損害，惟原告亦自承一次貸款款項用於二、三批國宅之興建，就興建系爭國宅究支出貸款利息共若干，原告並未能明確敍明，況原告主張縱屬真實，所謂貸款利息之支出損害，仍涉及國宅興建後出售率之高低，及房地市場是否景氣等因素所影響，並非僅被告金義和公司遲延完工所造成，原告縱有該部分損害，亦與本件承攬工程遲延所生損害無涉；而原告就工程遲延所生損害，亦已於前揭台灣高等法院高雄分院八十九年度重上字第二七號判決准原告依契約第十九條之約定扣款二千七百萬元確定，且為被告所不爭執；又原告就受有支出如何貸款利息之積極損害始終無法加以具體、明確說明，亦未提出證據以實其說，其主張依民法第五百零二條第一項及承攬契約約定遲延給付之損害賠償請求權，請求被告金義和公司賠償並無理由。再者，民法第四百九十五條係關於工作瑕疵定作人請求修補、解除契約、減少報酬、損害賠償之規定，與逾期完工尚屬有間，原告依該規定請求逾期完工之損害賠償，亦無理由。
㈢按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責
任之契約，民法第七百三十九條訂定明確，而保證債務之存在以主債務之存在為前提（最高法院二十二年上字第四九五號判例可參）。本件被告甲○○○鹽埕分行為擔保被告金義和公司承攬系爭工程之興建，固曾簽立履約保證金保證書，保證被告金義和公司未依約履行時，願於懲罰性違約金在六千五百九十五萬元範圍內負保證給付之責任，有履約保證金保證書一份附卷可據，然被告所保證者為懲罰性違約金之給付，業於前述保證書第二點約定明確，則原告請求被告甲○○○鹽埕分行代為給付懲罰性違約金以外之本件有關墊款利息支出之損害賠償，依法即有未合。且原告不得請求被告金義和公司給付逾期完工額外支出之貸款利息已如前述，被告甲○○○鹽埕分行保證之主債務既不存在，依前述法文及判例意旨所指保證債務之從屬性，被告甲○○○鹽埕分行即使對被告金義和公司之損害賠償債務亦負保證責任，原告仍不得對被告甲○○○鹽埕分行為本件請求。況原告已免除被告甲○○○鹽埕分行之保證責任，有原告八十七年四月十六日高市國宅二字第三八一一號函及原告九十年七月二十日高市國宅二字第五０二一號函所附解除保證之相關簽辦資料在卷可考，依前開第三八一一號函意旨，僅稱有關「高雄市中低收入住宅社區建築新建工程」，承包商金義和公司函請解除本工程履約保證乙案，本處同意所請」等語，並未特別表明係解除發文起之保證責任，解釋上當係指有關系爭工程全部之保證責任，原告主張該函係表示解除發文時起之保證責任已乏依據，況依相關簽辦資料，該解除係經第二科簽辦，並於呈請核示前會辦相關之該處第四科、會計單位、總工程司後，始由處長決行，其中承辦單位就竣工結算款、已付工程款、未付工程款、違約金數額、結算金額扣除違約金及工程保固金後所餘金額、民法遲延責任及遲延賠償均有簽註意見，並陳述已就保證金問題請教法規會、法律顧問律師意見，最後始由承辦單位具體建議「擬依會計程序辦理解除該工程履約保證金」「擬同意解除該工程履約保證」，並由各會辦單位簽註意見後，由處長決定解除被告甲○○○鹽埕分行之保證責任，以上有相關簽辦資料在卷可證，足見原告上述第三八一一號函意旨，係表示解除被告甲○○○鹽埕分行系爭工程之全部保證責任，原告主張函文真義僅係解除發文日後之保證責任，尚無可採。再者，被告甲○○○未於原告及被告金義和公司就系爭工程所立之工程契約連帶保證欄簽名保證，有工程契約在卷可考，原告主張被告甲○○○鹽埕分行應依該工程契約第二十一條約定負保證責任，依法即無所據，併此陳明。
六、綜上所述，依原告與被告金義和公司就系爭工程所簽訂工程契約第十九條「逾期損失」部分之約定，原告於被告金義和公司逾期完工時，除可請求違約金之給付外，僅於解除契約委請第三人代為後續工程興建因而支出較原約定契約金額為多之費用時，可就額外多支出之金額向被告金義和公司請求賠償，其餘損害賠償應已包含於違約金之內而不得另行請求，且原告無法具體證明損害之存在、被告甲○○○鹽埕分行僅就違約金負保證責任，從而原告請求被告等連帶給付因逾期完工額外支出墊款利息之積極損害及法定遲延利息，於法無據，不應准許。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日~B法院書記官 陳家宏