臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第五四一號
原 告 三洋藥品工業股份有限公司法定代理人 丙○○○送達代收人 甲○○被 告 琴觀股份有限公司法定代理人 乙○○右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰萬元，及自民國九十年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：㈠兩造於民國八十九年三月十四日，就被告公司「界揚」等商標及對界揚超商加
盟店之權利義務等營業讓與原告乙事，分別訂立「商標專用權讓與協議書」及「營業讓與協議書」。兩造商標專用權讓與協議書第七條約定，被告應於協議書簽訂後一百二十日內，依雙方之營業讓與協議使原告合法有效取得加盟關係店家數未達一百六十家以上時，原告有權解除本契約。且該契約解除時，被告應將已收受之價金，無條件返還原告。嗣被告無法於前揭協議書簽訂後一百二十日內，使原告合法有效取得一百六十家以上加盟關係之加盟店。原告乃於八十九年十二月七日以存證信函通知被告公司解除契約，並要求被告返還已收受之商標專用權讓與價金新台幣（下同）八百萬元，且於九十年二月二十一日另委託律師行文被告重申上旨，惟被告至今尚未返還原告前揭價金。為此爰依兩造商標專用權讓與協議第七條之約定，訴請被告給付原告八百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
①有關契約解除權之問題，可區分為法定解除權及約定解除權二種形態。法定解
除權分別規定於民法第二百五十四條至第二百五十六條等條文，係當事人之一方有給付不能或給付遲延等情形時，由他方為契約之解除。此外，如於契約上約定得解除契約者，即屬約定解除權的範疇，只要符合約定解除權行使的要件，契約當事人即得解除契約，無適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之問題。本件依兩造商標專用權讓與協議書之約定，被告所負義務僅止於將商標專用權讓與原告，而別無其他義務。因此兩造商標專用權讓與協議第七條有關解約之約定，並非建立在被告於該契約中有給付不能或給付遲延之情事。此一解約約定應屬約定解除權之範疇，無適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之問題。
②至原告解約形成權之行使方式，與原告是否違約無涉。按解約為形成權之行使
，只要符合約定形成權行使的要件，形成權人即可據以主張形成權之行使，不因形成權人是否另外有違約事由而受影響。如形成權人另有違約事由存在，係他方得否主張債務不履行或構成他方解約權行使之問題，與解約權人得否行使形成權無涉。兩造商標專用權讓與協議書第七條約定，倘被告於商標專用權讓與協議書簽訂後一百二十日內，無法依該營業讓與協議，使原告取得至少一百六十家加盟店時，原告即有權解除商標專用權讓與契約，此外別無其他解約權行使的限制。即使被告所辯兩造已將系爭約定之一百二十日，延至八十九年十一月三十日止乙節為真，被告仍未能提供一百六十家以上的加盟店予原告，故原告於八十九年十二月七日向被告公司通知解約，完全適法。
③縱如被告所辯原告有遲延給付價金之情事，然被告亦應先經合法催告原告給付
，原告於受催告後不給付，始負給付遲延責任。由被告提出之律師函內容，尚無法認定為催告函。原告既未受催告，本不生給付遲延之問題。而兩造之營業讓與協議，又經原告合法解除，更不生原告公司遲延給付之問題。
④依證人陳立沆之證言，被告係因擔心代表性不足，且原告為早日取得加盟店之
經營，方派人協助被告向加盟店說明原告已承接界揚商標。因此依證人陳立沆所證，最多僅能認定原告係基於自身業務的考量，派人向加盟店說明原告已取得累揚商標，並非原告對被告取得加盟店同意書負有任何義務。即使原告對被告取得加盟店同意書負有協助義務，惟此並不排除被告所應負取得加盟店同意書的主要義務。因此即便原告未善盡協力義務，亦不排除被告之可歸責性。又被告取得加盟店同意書所涉契約承擔之問題，原即為被告所負之契約義務，第三人是否願意出具同意書的風險，本應由被告承擔，被告自不得以事涉第三人而主張免責。
⑤本件原告所主張解除者為兩造之商標專用權讓與協議，且營業讓與協議亦併同
。依該協議，被告之給付義務即轉讓商標專用權之義務已履行完畢，不生同時履行抗辯之問題。至被告能否於兩造之營業讓與協議主張同時履行抗辯，與商標專用權讓與協議無涉。況依兩造營業讓與協議第四條第三項規定，被告使原告合法取得之加盟店家數不得低於一百六十家，此為契約設定營業讓與之標的。因此同協議第五條約定，被告於取得特定加盟店家數時，由原告給付多少金額等語，僅屬一般分期付款的約定。如被告於分期給付時即得主張同時履行抗辯，必然未能達成契約第四條第三項約定之要求而使該項約定喪失規範意義。
故該契約第五條所約定被告應提供原告特定家數加盟店之義務，與原告給付被告價金之義務，並非對待給付關係，被告不得主張同時履行抗辯。縱令被告得主張同時履行抗辯，然其所辯時間縱使屬實，亦遠在八十九年十一月二十九日，距離簽約日八十九年三月十四日已二百五十餘日。且被告並無證據證明其曾主張同時履行抗辯，而同時履行抗辯之主張僅在於暫緩其給付義務，不生溯及效果，既被告主張同時履行抗辯之前，原告已得主張解除契約，該解除權並不因被告事後主張同時履行抗辯而受影響。
⑥被告抗辯兩造營業讓與協議所約定之一百二十日係義務履行期，非屬定有期限
之約定云云，然兩造營業讓與協議書第八條所謂「一百二十日」，係解除權行使的判斷時點，非被告給付義務的履行期。此觀兩造協議書並未分別就被告取得加盟店家數之日期予以分別規定自明。況依證人陳立沆之證詞，被告原提供之報表，加盟店家數有一百九十餘家。為避免其提供的資料不實，方約定被告應於一百二十日內，為原告合法有效取得至少一百六十家加盟店，否則原告有權解除契約。益證此一百二十日，並非被告履行義務之履行期約定。兩造協議書所訂之一百二十日，既非被告義務履行期之約定，探討其是否為定有期限或未定期限之問題並無意義。退步言之，如認定該一百二十日為履行期，參考前述證人陳立沆之證詞並參酌雙方將其列為解約判斷的重要時點，即可認定該期間為因當事人之意思所約定之定期行為給付約定，不生遲延催告給付之問題。
⑦依兩造商標專用權讓與協議第七條規定，於該約解除時，被告應「將已收受之
價金無條件返還」原告。故被告抗辯原告受有與本約無關之受讓營業利益，而主張抵銷云云，即屬無據。況原告受讓界揚超商的營運，均處於虧損狀態，此部分被告原應負責賠償，亦無主張營業利益之餘地。
三、證據：提出商標專用權讓與協議書、營業讓與協議書、存證信函、統一發票、律師函、被告公司八十九年十二月十一日函各一件為證，並聲請訊問證人許方嘉、林志隆。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十九年三月十四日與原告簽訂商標專用權讓與協議書及營業讓與協議
書，將所有之「界揚」商標專用權及對於界揚超商便利商店加盟店之權利義務出賣原告。依據上開商標專用權讓與協議書之約定，被告應將界揚正服務標章及聯合服務標章專用權共八件移轉讓與乙方，原告則應分三期給付價款一千萬元，第一期於該協議簽訂時給付二百萬元，第二期於簽訂協議書次日起算第十四日，給付六百萬元，第三期於完成商標專用權移轉讓與登記時，給付二百萬元。被告已將其對界揚超商便利商店加盟店之權利義務讓與原告，並於讓與協議書簽訂後一百二十日內，依協議書第四條之約定，使原告取得一百六十家以上之加盟店，原告自應分八期給付價款二千二百萬元，第一期於取得八十八家之加盟店時給付六百六十萬元，第二期於取得一百家之加盟店時，給付二百二十萬元，第三期於取得一百一十家之加盟店時，給付二百二十萬元，第四期於取得一百二十家之加盟店時，給付二百二十萬元，第五期於取得一百三十家之加盟店時，給付二百二十萬元，第六期於取得一百四十家之加盟店時，給付二百二十萬元，第七期於取得一百五十家之加盟店時，給付二百二十萬元，第八期於取得一百六十家之加盟店時，給付二百二十萬元。被告於簽立上開協議書之後，已依約將「界揚」正服務標章及聯合服務標章八件移轉登記予原告，並積極尋求加盟店之同意並出具同意書與原告建立加盟關係。惟因原告供貨缺貨情形嚴重，加盟店持觀望態度者眾，是被告曾向原告反應採取溫和漸進方式，完成加盟店簽訂同意書之作業。而請求將取得加盟店之期限延至八十九年十一月三十日，原告為顧及長期與加盟店建立良好關係，亦表應允。此後有六十家加盟店出具同意書同意轉與原告建立加盟關係，至同年八月八日，則累積為一百零一家，同年九月二十七日再累積達一百十三家，同年九月三十日更累計一百二十家。而原告方面，除依商標專用權讓與協議書第三條給付第一、二期款共八百萬元之外，對於被告依營業讓與協議書第五條請款第一期六百六十萬元、第二期二百二十萬元、第三期二百二十萬元、第四期二百二十萬元，共計一千三百二十萬元，均置之不理，是本件係原告違約在先。
㈡兩造於訂立本件營業讓與協議書時，未說服界揚超商加盟店，曾口頭約定原告
須派員協同被告向加盟店說明，以取得加盟店之信任，使之同意本件讓與契約，以利本契約之進行。原告於簽約初始，除由陳姓副理督導業務員協助取得加盟店之同意書外，經理黃金山亦屢次協同被告向加盟店說明取得同意書，惟至八十九年五、六月陳姓副理離職之後，原告履約態度丕變，忽派副理蘇錦容及特助陳建宏負責該項業務，且蘇錦容副理竟交待其公司業務人員勿協助被告取得加盟店之同意書，意欲毀約，以致被告無法依約如期取得一百六十家加盟店之同意書。嗣至八十九年十一月十七日，原告竟委託律師發函，以被告未依營業讓與協議書第四條第二項之約定，使原告取得一百六十家加盟店為由，要求協商履約事宜。兩造乃於同年十一月二十九日在原告公司協商討論，會中原告表示現尚無法支付上開期款，且被告亦未依營業讓與協議書第四條第二項之約定使原告取得一百六十家加盟店；被告則表示，原告前已應允延緩加盟同意期限至同年十一月三十日，且加盟同意之進度延緩係因原告拒未派人參與加盟同意之簽訂所致，況原告未依約給付各期價金違約在先，被告縱無法依約使原告取得一百六十家加盟店，亦得主張同時履行抗辯。兩造協商因此陷入膠著，但仍保持履約之共識。豈料原告於八十九年十二月七日竟書具存證信函對被告為解除契約之意思表示，惟被告既早於原告表示解除契約之前，即依法主張同時履行抗辯，表示於原告依約給付期款前，有權拒絕履行營業讓與協議書第四條第二項使原告取得一百六十家加盟店之義務，則原告復以該條款之規定主張解除契約，於法未合。雖被告未依約如期交付一百六十家加盟同意書，惟此乃被告依法行使同時履行抗辯之結果，仍非屬可歸責於被告之事由致未給付，被告依民法第二百三十條之規定，不負遲延責任，原告以此解約亦非適法。再者，原告並未定相當期限催告被告履行契約，其逕以八十九年十二月七日高雄社東郵局第七一九號存證信函解除商標專用權讓與協議及營業讓與協議，其解約依民法第二百五十四條之規定，亦不生效力。
㈢本件商標專用權及營業讓與契約於八十九年三月十四日訂約之後，被告即逐步
履行、移轉商標專用權予原告，並將一百二十家加盟店交由原告接管經營，被告因此喪失及原告因此取得之營業利益均難以估計。是雖原告嚴重違約在先，遲不履行給付期款一千三百二十萬元之義務，被告屢經催討未獲付款，仍耐心等候原告自動履行。而兩造於八十九年十一月二十九日在原告公司協商時，更達成履約之共識，此為原告於八十九年十二月七日寄送被告之存證信函中所自承。原告竟不顧雙方達成之履約共識，逕對被告表示解約之意，其履行契約顯有悖於誠信原則，是原告解約之意思表示，應不生效力。
㈣且兩造商標專用權讓與協議書第七條及營業讓與協議書第八條之約定，顯係對
於被告之履約責任定有履約期限，再觀之上開約定內容，被告若未於期限內履行給付一百六十家加盟店責任時，原告有權解約，此與民法第二百五十四條債務不履行給付遲延時，債權人得依法解除契約之規定相符。兩造既非約定排除法定解約權，亦未於法定解約權之外，另有別於法定解約權之特別約定，顯見上開契約規定之性質，應屬法定解約權之明文。故違反系爭商標專用權讓與協議書第七條，營業讓與協議書第四條、第八條之約定，乃債務不履行給付遲延之態樣，債務人若有阻卻遲延責任之事由仍得依法主張，不受契約性質如何之影響。
㈤況兩造所訂造商標專用權讓與協議書與營業讓與協議書，其契約之目的及效力
乃相互依存關係。蓋原告係向被告購買界揚正服務標章、聯合服務標章及對界揚超商加盟店之權利義務，以便藉由物流直銷其生產之產品。是於商標專用權讓與協議書第十條及營業讓與協議書第十二條乃約定，其中一協議解除時，另一協議併同解除。由於兩造商標專用權讓與協議書第八條約定，「甲方（即被告）應於本協議書簽訂後一百二十日內依第四條第三項規定為乙方（即原告）取得至少一百六十家以上之加盟店，否則乙方有權解除本契約，甲方並應將已收受價金無件返還乙方」等語，故兩造商標專用權讓與協議書第七條亦有同一約定。本件被告既係因原告未依營業讓與協議書及商標專用權讓與協議書給付價金共計一千五百二十萬元而依法行使同時履行抗辯，主張於原告依約給付上開價金之前，拒絕交付一百六十家加盟店營業權予原告，原告自不得依營業讓與協議書第八條之約定解除契約。再者，原告係依商標專用權讓與協議書第七條，即被告於簽約後一百二十日內未使原告取得一百六十家加盟店為由，解除商標專用權讓與協議書，再依營業讓與協議書第十二條，以商標專用權讓與協議解除為由，一併解除營業讓與協議書，然此顯非兩造簽訂上開條款之認知，且與法理相違背。蓋被告依法行使同時履行抗辯之結果，將致原告不得依營業讓與協議書第八條為由解除契約，則原告若反得以相同理由，得依商標專用權讓與協議書第七條解除契約，再依營業讓與協議書第十二條以商標專用權讓與協議書之解除為由，併同解除營業讓與協議，則原告豈非以迂迴之方式，不當阻礙被告依法行使同時履行抗辯權？況上開二契約均為原告律師擬就交予被告簽約，就條款內容若有疑義，自應為有利被告之解釋。故應認原告本件解除契約，並不合法。再者，兩造對於取得一百六十家加盟店之履行期限，已同意延至八十九年十一月三十日，而被告係於八十九年十一月二十九日期限屆至前行使同時履行抗辯，非如原告所稱期限屆至後始行使抗辯權。況依最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨，被告仍得行使同時履行抗辯權。
㈥原告指稱被告並未提供一百二十份同意書乙節，並非正確。至原告公司員工林
志隆證述被告有效簽回之同意書只有二、三十份等語，與事實不符，且林志隆所言之有效、無效同意書部分，亦涉及認定問題，並非單方面所得專斷，況且原告從未告知同意書是否無效之問題。是林志隆所稱顯係偏頗，無足為採。㈦退步而言，如鈞院仍認原告解除本件契約為合法，惟被告自簽訂本件契約後，
已將「界揚」商標專用權移轉登記予原告，且陸續交付一百二十家加盟店由原告接管迄今，在此期間原告受有使用「界揚」商標專用權及經營界揚超商加盟店之營業利益，被告亦得主張以原告所受之營業利益與被告應返還之八百萬元價款予以抵銷。則原告主張返還全部價款，亦非正當。
三、證據：提出商標查詢報告單、被告公司八十九年七月十三日函、傳真函各一件，及同意書一百四十二份為證，並聲請訊問證人黃金山、陳立沆、馮大光。理 由
一、原告主張兩造於八十九年三月十四日，訂立商標專用權讓與協議書及營業讓與協議書。該商標專用權讓與協議書第七條約定，被告應於協議書簽訂後一百二十日內，依雙方之營業讓與協議使原告合法有效取得加盟關係店家數未達一百六十家以上時，原告有權解除本契約。且該契約解除時，被告應將已收受之價金，無條件返還原告。詎被告無法於前揭協議書簽訂後一百二十日內，使原告合法有效取得一百六十家以上加盟關係之加盟店。原告乃於八十九年十二月七日以存證信函通知被告公司解除契約，並要求被告返還已收受之商標專用權讓與價金八百萬元，惟被告至今尚未將前揭價金返還原告。爰依兩造商標專用權讓與協議第七條之約定，提起本件訴訟等語。
二、被告則以：兩造確於八十九年三月十四日簽訂商標專用權讓與協議書及營業讓與協議書，將被告所有之「界揚」商標專用權及對於界揚超商便利商店加盟店之權利義務讓與原告。依據上開商標專用權讓與協議書之約定，被告應將界揚正服務標章及聯合服務標章專用權共八件移轉讓與乙方，原告則應分三期給付價款一千萬元。被告已依約將其對界揚超商便利商店加盟店之權利義務讓與原告，且積極尋求加盟店出具同意書與原告建立加盟關係。惟因原告供貨缺貨情形嚴重，加盟店持觀望態度者眾，是被告曾向原告請求將取得加盟店之期限延至八十九年十一月三十日，原告亦表應允。此後至八十九年九月三十日止，共計有一百二十家加盟店出具同意書。詎原告除依商標專用權讓與協議書第三條給付第一、二期款共八百萬元之外，對於被告依營業讓與協議書第五條請款共計一千三百二十萬元，均置之不理。兩造遂於同年十一月二十九日協商討論，被告已向原告表示，原告前已應允延緩加盟同意期限至同年十一月三十日，且加盟同意之進度延緩係因原告拒未派人參與加盟同意之簽訂所致，況原告未依約給付各期價金違約在先，被告縱無法依約使原告取得一百六十家加盟店，亦得主張同時履行抗辯等語。兩造協商因此陷入膠著，但仍保持履約之共識，豈料原告竟於八十九年十二月七日竟書具存證信函對被告為解除契約之意思表示。被告既早於原告表示解除契約之前即依法主張同時履行抗辯，則原告復主張解除契約，於法未合。而被告未依約如期交付一百六十家加盟同意書，乃依法行使同時履行抗辯之結果，非屬可歸責於被告之事由致未給付，被告依民法第二百三十條之規定，不負遲延責任，況原告又未定相當期限催告被告履行契約，依民法第二百五十四條之規定，其解除契約不生效力。且原告不顧兩造所達成之履約共識，逕對被告表示解約顯有悖於誠信原則，其解除契約之意思表示應不生效力。
三、本件原告主張兩造於八十九年三月十四日，訂立商標專用權讓與協議書及營業讓與協議書。被告並未於前揭協議書簽訂後一百二十日內，使原告合法有效取得一百六十家以上加盟關係之加盟店，原告乃於八十九年十二月七日以存證信函通知被告公司解除契約等情，業據提出商標專用權讓與協議書、營業讓與協議書、存證信函各一件為證，且上情為被告所不爭執，原告上開主張，自堪信為真實。至原告主張其無庸催告被告履行，即得依商標專用權讓與協議書第七條之約定逕對被告行使契約解除乙節，則為被告所否認，辯稱其前已就原告未依約履行給付價金義務行使同時履行抗辯權，已不負遲延責任，且原告未催告被告履行即行解約，亦不合法等語。則本件首先應予審究者，乃兩造商標專用權讓與協議第七條之約定，是否屬約定解除權之性質，且應排除民法有關給付遲延解除契約相關規定之適用？㈠按民法第九十八條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。而最高法院三十九年度台上字第一０五三號判例認為，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。同院七十九年度台上字第一七七八號判決更認為，解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。且最高法院八十六年度台上字第三一六五號判決認為，民法第二百五十四條之規定，應僅係法律所認解除權之一種。如契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，亦非法所不許。亦即，契約當事人如就解除權之行使方法及效力另有約定者，應從其約定，此外，始有適用民法之相關規定補充當事人意思表示不足之餘地。
㈡經查，觀之兩造商標專用權讓與協議書及營業讓與協議書所載，前者第七條約定
，「乙方（指原告）於本協議書簽訂後一百二十日內，依甲（指被告）乙雙方間之營業讓與協議使乙方合法有效取得加盟關係之加盟店家數未達一百六十家以上時，乙方有權解除本契約，本約解除時，甲方應將已收受之價金無條件返還乙方」等語。則以上開契約文義觀之，兩造約定之真意，係指被告未依營業讓與協議使原告合法有效取得加盟關係之加盟店家數未達一百六十家者，原告即取得解除商標專用權讓與協議之權，且就該商標讓與協議解除後之效果，兩造亦已約明被告應將已收受之價金返還原告。揆諸前開說明，基於契約自由原則，當事人在不違反法律強制禁止規定之前提下，自行約定契約內容排除民法之規範，本無不可。本件商標讓與協議並未提及原告應否及如何催告被告履約一事，且就上述原告得解除契約部分，亦未附加任何條件，可見兩造有意排除民法有關契約解除權行使要件之規範。故民法第二百五十四條之規定，並無適用於本件契約之餘地。被告抗辯被告未經催告原告履行即行解約為不合法云云，並非可採。
㈢至於被告又辯稱其依民法第二百三十條之規定，不負遲延責任，原告不得主張解
除契約云云。經查，原告係依系爭商標專用權讓與協議第七條之約定解除該商標專用權讓與契約，而該約定解除權之行使，並未敘及是否以被告有可歸責之事由為要件，且遍觀該協議內容，又無任何其他有關遲延給付之約定，則民法第二百三十條之規定，尚無介入本件契約而補充當事人意思表示不足之餘地。況被告所述有不可歸責之事由，除其曾行使同時履行抗辯權外，無非以原告未派員協同其取得同意書為由，然觀之兩造營業讓與協議書第四條第一項之約定，被告所負提出「界揚超商加盟店同意乙方（即原告）承擔甲方（即原告）與加盟店間加盟合約之同意書」之義務，並無原告應協助取得之約定，而證人陳立沆亦證稱「被告希望原告派人一起說明，係因為要對加盟店有交代，代表性才足夠，．．．兩造沒有約定一定要同時出面才能簽同意書，是為了說明方便才要原告出面」等語，益徵兩造並未約定原告應協助被告取得加盟店同意書。則被告所稱有此部分不可歸責於己之事由，亦非可信，縱令民法第二百三十條之規定得適用於本件讓與協議，亦不影響被告上開解約權。故被告此部分抗辯，亦非可採。
四、其次所應審究者，係原告主張被告未履行系爭商標專用權讓與協議第七條約定，即「於本協議書簽訂後一百二十日內，依雙方間之營業讓與協議使原告合法有效取得加盟關係之加盟店家數未達一百六十家以上」等語，是否有理由之問題。就此，被告係以：①兩造已約定將取得一百六十家以上加盟關係之加盟店期間，延至八十九年十一月三十日；②被告於兩造八十九年十一月二十九日協調時，業就其應令原告取得一百六十家以上加盟店之義務，與原告所負給付被告價金一千五百二十萬元之義務，主張同時履行抗辯；及③被告係因主張同時履行抗辯而有不可歸責於己之事由，致原告合法有效取得加盟關係之加盟店未達一百六十家以上等情，抗辯原告不得解除契約。
㈠就被告抗辯兩造合意延長履行期限至八十九年十一月三十日乙節，固舉其所發八
十九年七月十三日函一件為證。然此信函乃被告單方之文書，尚無從以此證明其與就延長履約期限一事，已與原告有合致之意思表示。既被告無法就兩造另有約定排除原契約所定履行期限乙事，提出其他證據加以證明，亦難採認被告此節抗辯。故兩造所約定之履行契約期限，仍為訂立商標專用權協議後之一百二十日，原告此節主張，自堪信為真實。
㈡而被告抗辯其於八十九年十一月二十九日已得向原告請求價金一千五百二十萬元
，原告未依約給付，其得以此與所負應令原告合法有效取得加盟關係之加盟店家數達一百六十家之義務行使同時履行抗辯乙節：
⒈按民法第二百六十四條第一項前段規定，因契約互負債務，於他方當事人未為對
待給付前，得拒絕自己之給付。而同時履行抗辯權行使之要件，必須他方所負債務與自己尚未履行契約之債務互立於對價之關係，且相對人所負擔之債務尚未屆履行期時，不得對之援用同時履行抗辯權。又按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院著有八十四年度台上字第二七七三號判決，可資參照。
⒉經查，系爭商標專用權讓與協議第三條第三項，就商標讓與價金第三期款項二百
萬元之給付時期所為之約定內容，係謂原告應於被告將其股東大會決議會議記錄、商標專用權登記等相關文件交付原告，並完成商標專用權移轉登記時給付該筆價金，此觀之該協議書所載即明。而原告已依兩造商標專用權讓與協議之約定，取得八件商標專用權乙節，亦有被告提出之商標查詢報告單一件為證。是依上開約定，被告本得請求原告給付該部分價金二百萬元。惟查，系爭商標專用權讓與協議第四條約定，「前條乙方（指原告）應給付甲方之金額，如以票據給付，經提示後未能兌現，經甲方為限期七日內給付之催告而乙方未能給付者，視為乙方違約。甲方得解除本契約，乙方並應將第一條所定之商標專用權移轉返還登記予甲方」等語，既被告得因原告未依約履行給付商標專用權價金，而解除該商標專用權讓與協議，並請求原告移轉商標專用權之登記，可見被告所辯原告未履行之其中二百萬元價金給付義務，係與系爭商標專用權之轉讓取得構成對待給付，此部分與被告依系爭營業讓與協議所負義務無涉。被告捨卻商標專用權讓與協議解除契約之約定，竟以此執為依營業讓與協議所負義務之同時履行抗辯，揆諸前開說明，自屬無據。故被告此部分抗辯，並無理由。
⒊次查，兩造於系爭營業讓與協議第五條固約定，原告合法有效取得之加盟店家數
已達一百二十家時，原告應分期給付之價金共計一千三百二十萬元。而被告就其所辯原告已取得加盟店家數達一百二十家乙節，固舉同意書一百四十二份為證。然上開約定所謂「合法有效取得」等語之意涵，參諸兩造營業讓與協議書第四條約定，「甲方為使乙方受讓營業，應提出界揚超商加盟店同意乙方承擔甲方與加盟店間加盟合約之同意書（格式如附件），或由加盟店與乙方逕行簽訂加盟合約；甲方就現使用界揚超商招牌（商標）而未與甲方有加盟店合約關係之商店，應協助乙方取得與該商店之加盟店關係；甲方依前二項使乙方取得加盟店家數不得低於一百六十家」等語觀之，該約定第二項既特別註明「就現使用界揚超商招牌（商標）而未與甲方有加盟店合約關係之商店」部分，係由被告協助原告取得與該店之加盟關係，可見第一項所謂「應提出界揚超商加盟店同意乙方承擔甲方與加盟店間加盟合約之同意書（格式如附件）」，係適用於已與被告有加盟合約關係之加盟商店，否則該第四條之約定僅設置第一項之內容即可。是以，上開協議第五條所稱「合法有效取得」，應包含已與被告有加盟店合約關係之加盟店，得以出具同意書或與原告另訂新加盟店契約之方式取得，以及僅使用「界揚」之商標而未與被告有加盟店合約關係之商店，則需由被告協助原告與之訂立加盟店契約。依營業讓與協議第五條之約定，原告第一期價金六百六十萬元，應於其合法有效取得之加盟店家數已達八十八家時給付。而被告既係提出同意書為證，則該同意書必須為前已與被告有合法加盟店契約關係之加盟店所出具者，始屬兩造上開協議所約定之「合法有效取得」。被告就出具同意書之加盟店中，前與被告有合法加盟店契約關係者已達八十八家以上甚至一百二十家乙節，並未舉證加以證明，故被告抗辯原告「合法有效取得加盟關係」之加盟店家數已達一百二十家云云，自非可採。原告依兩造營業讓與協議第五條之約定給付價金之義務尚未至履行期，揆諸前開說明，被告並無執此主張同時履行抗辯之餘地。是被告以其因為同時履行抗辯而致無法令原告合法有效取得加盟關係之加盟店家數達一百二十家云云，自非可採。
⒋原告依兩造營業讓與協議之約定所負給付價金之義務，既未至履行期，被告自不
得主張同時履行抗辯，已如前述。故兩造就被告已否為此抗辯、及被告在原告解約後得否再為同時履行抗辯，或被告是否依營業讓與協議本得行使之同時履行抗辯權，將因被告得解除商標專用權讓與協議而受剝奪等攻擊防禦方法，均與前述結論不生影響，亦無加以論究之必要，附此敘明。
五、被告又抗辯原告因其已將「界揚」商標專用權移轉登記予原告，且陸續交付一百二十家加盟店由原告接管，而受有使用「界揚」商標專用權及經營界揚超商加盟店之營業利益，被告得以此主張抵銷云云，然姑不論兩造營業讓與協議是否將因本件商標專用權讓與協議之合法解除而併同解除，及該營業讓與協議解除後兩造應如何回復原狀等問題，被告並未舉證證明原告受有若干之營業利益，且亦未陳明縱令原告受有營業利益，其與原告間有何法律關係，而得就該營業利益對原告有債權存在，則被告以此主張抵銷，並非有據。是被告此部分所辯，亦不可採。
六、綜上所述，原告依兩造商標專用權讓與協議第七條之約定，解除該商標讓與協議，並依該約定請求被告返還已收受之價金八百萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 汪怡君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日~B書 記 官 李春慧