臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第五八四號
原 告 聖偉營造有限公司法定代理人 李璟昇法定代理人 甲○○右當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰貳拾萬零柒仟零柒拾元及自民國九十年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰柒拾叁萬伍仟元為被告供擔保後，得執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣伍佰貳拾萬零柒仟零柒拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件原告主張被告就其「高雄大坪頂機房新建工程」（下稱系爭工程）於民國八十八年四月九日與訴外人裕原營造工程股份有限公司（下稱裕原公司）簽訂承攬契約，並由原告擔任該契約之遲帶保證人，詎八十八年十二月起因訴外人裕原公司財務發生困難，無法繼續施作，依上開承攬契約第二十二條第四項約定：「乙方在履行本契約過程中，如因重大變故無法繼續營業時，經甲方（即被告）確認無誤，得依乙方（即裕原公司）及其全部連帶保證人共同請求，由其連帶保證人之一，承繼本契約的權利義務責任，經結算後，另訂契約繼續完成本工程」，是經兩造與裕原公司及另一連帶保證人嵩林企業有限公司（下稱嵩林公司）經三次協議，決議由原告承繼該契約，於八十九年十月六日與被告簽訂「高雄大坪頂機房新建工程書」，由原告繼續履行原工程合約範圍內原承攬人未完成部份及原工程合約規定事項，另由裕原公司簽立「放棄承攬同意書」。原告承繼該契約後，即依約施作而於九十年二月四日完工，另於同年五月十四日點交予被告，依上開承攬契約第八條第四、五項約定「全部工程完工後，給付工程契約總價百分之九
十．．驗收合格後給付至工程契約總價百分之九十七．．建築物使用執照領到．．，並辦妥保固保證後結算尾款。」等語，原告自得請求由訴外人裕原告公司施作並估驗之工程保留款新台幣（下同）五百二十萬七千零七十元；另依被告營繕工程投標須知第七條第二項約定：「開標後，得標者押標金移作履約保證金。工程進度分四階段（工程預定進度二五％、五○％、七五％、工程全部完工並經驗收合格）完成且無落後時，依比例（第一階段：履約保證金二○％，第二階段：履約保證金二○％，第三階段：履約保證金二○％，第四階段：履約保證金四○％）無息退還履約保證金」等語，原告亦得請求履約保證金三百六十萬元，二者合計為八百八十萬七千零七十元被告未為給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告八百八十萬七千零七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依被告營繕工程投標須知第十三條第五款約定：「得標廠商（即訴外人裕原公司）如不履行合約，除保證金不予退還外，並應負責賠償本公司一切損失」等語，本件訴外人裕原公司既不能履行系爭工程，則其第四階段之履約保證金三昔六十萬元，依上開約定，被告即得不予返還；雖訴外人裕原公司上開放棄承攬同意書載明「尚未請領之工程款新台幣二千五百九十二萬八千二百七十六元整，及履約保證金新台幣三百六十萬元整，及原契約所有之權利與義務，皆由本公司保證廠商聖偉營造有限公司繼續承繼。」等語，然該同意書僅係訴外人裕原公司個人所為，尚難拘束被告；另原告主張訴外人已施作並估驗之保留款五百二十萬七千零七十元，惟此保留款係訴外人裕原公司所施作，而發生於原告承繼系爭工程前，故原告不得向被告請求該工程款，且依上該投標須知第十三條第五款約定，上開保留款應充當訴外人裕原公司違約不履行系爭工程之損害賠償等語；並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告就系爭工程於八十八年四月九日與訴外人裕原公司簽訂承攬契約，並由原告
擔任該契約之遲帶保證人，嗣於八十八年十二月因訴外人裕原公司財務發生困難，無法繼續施作，經兩造與裕原公司及另一連帶保證人嵩林公司協議，由原告承繼該契約，於八十九年十月六日與被告簽訂「高雄大坪頂機房新建工程契約書」，由原告繼續履行原工程合約範圍內原承攬人未完成部份及原工程合約規定事項，另由訴外人裕原公司簽立「放棄承攬同意書」。
㈡原告施作之上開工程已於九十年二月四日完工，並於同年五月十四日點交予被告。
㈢訴外人裕原公司已施作並估驗之工程保留款為五百二十萬七千零七十元；被告依
營繕工程投標須知第七條第二項約定第四階段之履約保證金為三百六十萬元；二者合計為八百八十萬七千零七十元。
四、經查，依訴外人裕原公司簽立「放棄承攬同意書」上載「其他如保留款新台幣一百九十萬八千零八十元整，尚未請領之工程款新台幣二千五百九十二萬八千二百七十六元整，及履約保證金新台幣三百六十萬元整及原契約所有之權利與義務，皆由本公司保證廠商聖偉營有限公司繼續承繼」等語，可知訴外人裕原公司與原告合意將訴外人裕原公司對被告之㈠保留款新台幣一百九十萬八千零八十元、㈡尚未請領之工程款新台幣二千五百九十二萬八千二百七十六元、㈢履約保證金新台幣三百六十萬元等債權移轉予原告。次查：
㈠依兩造所訂上開工程契約書之附件所載「原工程契約總金額新台幣七千四百七
十萬元，原承攬人已施作並估驗之工程款新台幣五千二百零七萬零七百一十五元，實領百分之九十，計新台幣四千六百八十六萬三千六百四十五元，已施作未估驗工程款新台幣一百九十萬元八千零八十元，．．」等語，經計算訴外人裕原公司尚未領取之工程款亦為二千七百八十三萬六千三百五十五元（00000000-00000000=00000000），正與訴外人裕原告公司轉讓與原告之債權數額相同，足悉訴外人裕原公司已施作並估驗之百分之十工程保留款五百二十萬七千零七十元業已經訴外人裕原公司債權讓與予原告，且該債權讓與已於八十九年八月一日之協調會時已將上開「放棄承攬同意書」交予被告而為通知，此有該放棄承攬同意書及八十九年八月一日協調會記錄在卷可稽，故上開債權讓與已對被告發生讓與之效力，從而原告自得以債權人之地位請求被告上開工程保留款五百二十萬七千零七十元。至被告抗辯該五百二十萬七千零七十元應充當訴外人裕原公司違約不履行之損害賠償云云，惟被告就其究受有何損害並未說明，且遍覽訴外人與被告訂立之上開承攬契約，亦無於就訴外人裕原公司債務不履行時被告得就該承攬報酬直接沒收做為損害賠償之約定，是被告上開抗辯，殊無可採。
㈡違約金與定金之約定，固均以確保契約之履行為目的所成立之從契約，但前者
為諾成契約，後者為要物契約，是違約金係於債務人不履行時始應支付，定金則於契約訂立時交付，此觀民法第二百四十八條、第二百五十條第一項之規定自明。故如當事人約定以定金之交付，強制契約之履行，付定金之當事人如不履行契約時，受定金之他方當事人即得沒收其定金者，其性質即屬違約金。又祇須交付金錢之目的，係為確保契約之履行，無論其稱為定金、保證金或其他名稱，均不影響其為定金之性質。依卷存被告營繕工程投標須知第六條第一項、第七條第二項、第十三條第五款約定：「證件封套（甲封套）封入下列各項證件：⑴押標金票據．．」、「押標金新台幣九百萬元。開標後，得標者押標金移作履約保證金。工程進度分四階段（工程預定進度二五％、五○％、七五％、工程全部完工並經驗收合格）完成且無落後時，依比例（第一階段：履約保證金二○％，第二階段：履約保證金二○％，第三階段：履約保證金二○％，第四階段：履約保證金四○％）無息退還履約保證金」、「得標廠商（即訴外人裕原公司）如不履行合約，除保證金不予退還外，並應負責賠償本公司一切損失」等語，可知訴外人裕原公司交付被告之履約保證金，目的在於確保契約之履行，於契約順利履行時，被告應逐次將履約保證金退還，於訴外人裕原公司不履行契約時，被告得沒收該履約保證金，可見係以該履約保證金作為契約不履行之損害賠償擔保，屬違約定金之性質。經查，於八十八年十二月間訴外人裕原公司財務發生困難，無法繼續施作時，被告已依上開投標須知之約定沒收該履約保證金三百六十萬元，作為損害賠償，為原告明知之事，此觀諸卷存八十八年十二月二十三日第二次施工協調會議記錄「六、協調過程：．．㈡保證人聖偉營造有限公司：．．⒉工程完工時，履約保證金可否不予沒收」等語即明，是該履約保證金既已為被告所沒收作為訴外人裕原公司不履行契約之損害賠償，則訴外人裕原公司對被告即無三百六十萬元之履約保證金債權，自無從債權轉讓予原告。從而原告請求被告返還三百六十萬元之履約保證金即無理由。
㈢綜上，原告請求被告給付工程保留款五百二十萬七千零七十元及自起訴狀繕本
送達翌日即九十年七月十日（起訴狀繕本於九十年七月九日送達於被告，有卷存送達證書可稽）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至原告請求被告給付履約保證金三百六十萬元及其遲延利息部分為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日~B法院書記官 林國龍