臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第六○六號
原 告 高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分行法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件原告主張訴外人金鴻營造有限公司（下稱金鴻公司）向被告投標而得標承攬「高雄市學明國民住宅建築新建工程」（下稱系爭工程），並簽立工程契約，金鴻公司並依該工程契約所附投標須知第二十六條：「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證金，其履約保證金為工程決標總價百分之十，以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證」之約定，取得由原告出具之履約保證金保證書，保證金鴻公司於未依工程契約之規定履行契約時應給付保證金新台幣（下同）二千四百五十萬元予被告，而金鴻公司無故於八十六年十二月二十一日起停工，經被告於八十七年一月二十二日以高市國宅二字第一○一九號函終止該工程契約，原告乃於八十九年七月十七日繳交予被告含履約保證金、訴訟費及利息計二千七百零四萬三千四百零六元。惟金鴻公司尚對被告有工程款一千八百八十三五千零七十五元未領取，依上開工程契約第十九條「逾期損失：．．甲方（即被告）得在乙方（即金鴻公司）未領工程款及履約保證金內扣扺，如有不足得向乙方或連帶保證追繳之」之約定，就金鴻公司債務不履行致被告所受之損害，應先自該未領工程款予以扣扺後，再就保證金扣扺，而被告因金鴻公司債務不履行所受之損害額經鈞院以八十八年度重訴字第三九八號民事判決確定，是被告於該判決確定之翌日即八十八年十一月十三日（該判決於八十八年十一月十二日確定），即得就上開工程款予以扣扺，故被告之損害額三千零八十二萬六千五百三十八元，再加上自八十八年七月二十六日起至該判決確定之日即八十八年十一月十二日止計三個半月按年息百分之五計算，即四十四萬九千五百五十三元之遲延利息，為三千一百二十七萬六千零九十一元，先扣未領工程款一千八百八十三五千零七十五元後，被告僅有一千二百四十四萬一千零十六元之損害額未受償，是原告僅須給付被告此金額之履約保證金即可，原告已給付被告二千七百零四萬三千四百零六元，故就超過之一千四百六十萬二千三百九十元部分，即一千四百六十二萬二千三百九十元，再扣除金鴻公司應給付被告之訴訟費用、執行費用合計五十三萬二千八百十二元後，即一千四百零六萬九千五百七十八元，被告即屬不當得利，應返還予原告等語。並聲明：㈠被告應返還原告一千四百零六萬九千五百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依被告與金鴻公司所訂工程契約第十九條固約定「逾期損失：．．甲方（即被告）得在乙方（即金鴻公司）未領工程款及履約保證金內扣扺，如有不足得向乙方或連帶保證追繳之」等語，惟是否從金鴻公司未領取之工程款扣扺，則為被告之權利，今被告並未自該金鴻公司未領取之工程款一千八百八十三五千零七十五元予以扣扺，是原告給付之二千七百零四萬三千四百零六元，尚不足以被告因金鴻公司債務不履行所受之損害額，並無原告所稱尚有餘額之情事；本件履約保證金係根據兩造「履約保證金保證書」契約而來，係與被告跟金鴻公司間之工程契約為各自獨立之契約，是原告自無權行使被告與金鴻公司間工程契約有關金鴻公司之權利，是得請求被告給付一千八百八十三五千零七十五元者，為金鴻公司而非原告，原告自不得行使金鴻公司之此項權利，況依民法第一百二十七條第七款規定「承攬人之報酬，因二年不行使而消滅」，而金鴻公司經被告於八十七年一月二十一日終止契約後，迄今已逾三年未向被告公司請求給付工程款，自因時效消滅，被告得以拒絕給付，而無須再為給付該工程款，亦不生就工程款扺扣之問題；再者，依兩造「履約保證金保證書」第二條約定「本履約保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償預定之性質．．定作人（即被告）得自行處理該款，無需過任何法律或行政程序，本行（即原告）亦絕不提出任何異議．．」，既屬懲罰性違約金，於金鴻公司違約時，即得沒收，亦不生原告主張以該保證金扣扺未領工程款後之餘額及彌補損害後之剩餘金額返還之問題等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人金鴻公司曾與被告就系爭工程簽訂工程契約，並由原告出具履約保證金保
證書擔保金鴻公司未依工程契約履行契約時，一經被告書面通知，即應給付被告二千四百五十萬元。
㈡金鴻公司無故於八十六年十二月二十一日起停工，經被告於八十七年一月二十二
日以高市國宅二字第一○一九號函終止該工程契約，被告通知原告給付上開履約保證金，原告未為給付，俟經本院八十七年度重訴字六九一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二十五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定確定原告應為給付後，原告乃於八十九年七月十七日繳交含履約保證金二千四百五十萬元、訴訟費五十五萬三千二百零一元及利息一百九十九萬零二百零五元，合計二千七百零四萬三千四百零六元予原告。
㈢本院八十八年度重訴字第三九八號民事判決，就被告因金鴻公司債務不履行所受
之損害額為三千零八十二萬六千五百三十八元，及自八十八年七月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，且該判決於八十八年十一月十二日確定。㈣被告尚有工程款一千八百八十三五千零七十五元未給付予金鴻公司。
四、經查，就原告支付上開訴訟費五十五萬三千二百零一元及利息一百九十九萬零二百零五元，合計二百五十四萬三千四百零六元予被告，係因本院八十七年度重訴字六九一號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十八年度重上字第二十五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定判令原告負擔訴訟費用，及利息所致，此有上開各該判決及裁定在卷可稽，是被告受有上開二百五十四萬三千四百零六元之利益，非無法律上之原因，自不構成不當得利。
五、又依被告與金鴻公司所訂工程契約第十九條固約定「逾期損失：．．甲方（即被告）得在乙方（即金鴻公司）未領工程款及履約保證金內扣扺，如有不足得向乙方或連帶保證追繳之」等語，惟依契約以「得」之用語，可知是否要扣扺金鴻公司之未領工程款作為被告因金鴻公司債務不履行之損害賠償，係屬被告之權利，而被告並未行使權利扣除上開未領工程款一千八百八十三五千零七十五元，復為兩造所不爭執，是原告主張依上開約定被告就金鴻公司債務不履行所受之損害額「應」先扣扺未領工程款一千八百八十三五千零七十五元云云，即無可採。準此，原告給付予被告之履約保證金二千四百五十萬元，尚不足以扣扺金鴻公司應給付被告之三千零八十二萬六千五百三十八元，是被告抗辯扣扺後尚有餘額云云，並無可採。從而，被告基於兩造所訂之「履約保證金保證書」契約，受領原告給付之履約保證金二千四百五十萬元，並非無法律上之原因或有法律上之原因，而其後已不存在之情形，亦不構成不當得利。
六、綜上，原告依不當得利之法律關係之請求履約保證金一千四百零六萬九千五百七十八元及遲延利息，即無理由，應予駁回；又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 曾吉雄右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十 日~B法院書記官 林國龍