臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第七○七號
原 告 丙○○
甲○○訴訟代理人 黃金龍 律師
尤挹華 律師被 告 保證責任高雄市第五信用合作社法定代理人 乙○被 告 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 郭清寶 律師
蔣為志 律師右當事人間返還股金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位之訴
〈一〉被告應連帶給付原告丙○○新台幣貳佰萬參仟陸佰元，及自民國八十五年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
〈二〉被告應連帶給付原告甲○○新台幣陸佰壹拾柒萬零陸佰元，及其中新台幣貳佰萬元自民國八十五年一月一日起算，其餘新台幣肆佰壹拾柒萬零陸佰元自民國八十五年九月一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
〈三〉訴訟費用由被告連帶負擔。
〈四〉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位之訴
〈一〉被告板信商業銀行股份有限公司應給付保證責任高雄市第五信用合作社新台幣貳佰萬參仟陸佰元，及自民國八十五年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告丙○○代位受領。
〈二〉被告板信商業銀行股份有限公司應給付保證責任高雄市第五信用合作社新台幣陸佰壹拾柒萬零陸佰元，及其中新台幣貳佰萬元自民國八十五年一月一日起算，其餘新台幣肆佰壹拾柒萬零陸佰元自民國八十五年九月一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領。
〈三〉訴訟費用由被告負擔。
〈四〉原告等願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：。
一、先位之訴部分
〈一〉原告丙○○及甲○○於民國八十三年二月七日分別當選為被告保證責任高雄市第五信用合作社 (下稱高雄五信)之監事及監事主席 (任期三年)。原告丙○○即依規定補增足監事應繳新台幣 (下同)二百萬元以上之股金，合先前繳納股金共二百萬三千六百元，而原告甲○○前則繳有二百萬元股金。嗣於八十五年間，財政部修訂「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」 (下稱「理監事及經理人選聘辦法」)有關規定，提高監事應繳股金為五百萬元以上，原告丙○○無法補足，遭被告高雄五信以「於監事任內截至
85.08.31止因未符補增足股金逾期違反規定」為由，自八十五年九月一日起解除監事職務。而原告甲○○則依規定於八十五年八月卅一日再繳四百十七萬六百元股金，合先前所繳股金共六百一十七萬六百元，任期屆滿，原告甲○○於八十六年四月二十五日復當選被告高雄五信監事主席，因上開規定有修訂監事應繳足一千二百萬元股金，黃某無法補足，亦遭被告高雄五信解職，即應其於上屆任期終止時 (八十六年四月二十四日)卸任。
〈二〉被告高雄五信於八十六年六月十一日發生擠兌，嗣於八十六年九月三日與保證責任台北縣板橋信用合作社 (下稱板橋信用合作社)( 即被告板信商銀之前身)訂立受讓讓與契約書，自八十六年九月二十九日起，由板橋信用合作社概括承受被告高雄五信全部之營業、資產及負債，而被告高雄五信仍未解散，其人格尚存續中。板橋信用合作社嗣於八十六年九月三十日經核准變更組織為被告板信商業銀行股份有限公司 (下稱板信商銀)。
〈三〉原告二人當選為被告高雄五信之監事及監事主席所繳納系爭監事股金，而依信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條第一項規定：「理事、監事當選就任前應個別認繳股金……以擔保本法規定理事、監事應負之責任。」依上開明文，系爭監事股金係擔保責任之性質，至為明確。故同條第三項特別規定：「理事、監事於卸任一年後，報經縣市主管機關 ( 直轄市為財政局) 備查後，始得辦理前二項股金之減退」。況股金退還請求權之行使，本為社員個人之權利，而且被告高雄五信章程第十五條第二項規定：「社員社股超過五十股者，其超過部份得因社員之申請，經本社理事事會同意後退還之…」。與社員退不退社無關。
〈四〉依兩造所不爭執之被告間受讓讓與契約書第三條第一款規定：「甲方︵即被告板信商銀︶受讓乙方 (即被告高雄五信)之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還讓與基準日乙方社員所擁股金，但不包括理、監事︵含卸任未滿二年之理、監事︶及經理人所擁有之股金」；及板橋信用合作社受讓被告高雄五信社員股金退還細則第三、四條規定：﹁凡高雄五信之理、監事︵含卸任未滿二年之理監事︶及經理人均不得依本細則退還原認繳股金﹂「板信受讓高雄五信不動產完成移轉登記之日，板信應即可退還讓與基準日(即八十六年九月二十九日) 當時高雄五信社員之原認繳股金。」。原告於解職時起，亦即為一般社員之身分。而鑒於被告高雄五信發生擠兌，各理、監事及經理人有無責任歸屬尚待釐清，故被告參酌合作社法第三十四條，理、監事違反合作社法及合作社章程之規定致合作社受損害時，應對合作社負賠償責任，又信用合作社法第十九條亦規定理事及經理人就信用合作社不能清償債務時，於解任後二年內仍應負連帶清償責任等規定之下，為避免被告板信銀行在概括承受被告高雄五信之後，對被告高雄五信原現任之理、監事、經理人及卸任未滿二年之理、監事，就其等要求依前揭規定負擔清償責任時，發生困難甚至求償無門，因而導致被告板信商銀及被告高雄五信社員之權益遭到損害之虞之考量，始設受讓讓與契約書第三條第一款及股金退還細則第三條關於現任被告高雄五信現任理、監事、經理人及卸任未滿二年之理、監事於卸任後二年內不得請求退還原認繳股金之限制規定，以資保障，此節亦經鈞院八十七年度重訴字第四八號及八十七年度訴字第一四二六號返還股金事件之民事確定判決所確定。被告歷於鈞院八十七年度重訴字第四八號及八十七年度訴字第一四二六號返還股金事件亦自承上揭事實：「板信銀行與高雄五信間之受讓、讓與契約書第三條第一款及板信銀行受讓高雄五信社員股金退還細則第三條即規定，凡高雄五信之理、監事 (含卸任未滿二年之理、監事)及經理人均不得依該股金退還細則退還原認繳之股金。是原告原為高雄五信之理事，於八十六年六月十一日遭解職後迄今仍未滿二年，自不得依股金退還細則退還認繳之系爭股金。同依該股金退還細則第三條規原告為高雄五信解職之理事，應於解職後二年即至八十八年六月十一日時方得請求退還系爭股金」、「依該理事會擬定之股金退還細則第三條規定，卸任二年之理事，不能依該細則請求返還股金，已如前述，自得排除上開章程第十五條第三項、第二項規定之適用。是原告原為高雄五信之理事，於八十六年六月十一日遭解職後迄今仍未滿二年，自不得依股金返還細則退還認繳之系爭股金」等語，可為明證。
〈五〉依原告九十一年九月二十日庭呈財政部八十六年十一月六日台財融第00000000號函說明第三項，社員所有股金均由被告板信商銀全額退還。依板橋信用合作社受讓被告高雄五信社員股金退還細則第四條規定：「板信受讓高雄五信不動產完成移轉登記之日，板信應即可退還讓與基準日 (即八十六年九月二十九日) 當時高雄五信社員之原認繳股金。」。被告主張需依合作社法第二十七條及第三十條所定以年度終了決算每股淨值為返還之標準，不足採信。依被告所引安侯協和會計師事務所核閱報告亦將被告高市五信全部社員及理、監事等人股金十二億九千零八十一萬六千二百八十三元，列入「其他應付款」。
〈六〉按最高法院六十九年度台上字第八八九號民事判決判示：「債務承擔契約，屬於準物權契約，其原因關係是否有效存在，與已成立之承擔契約無涉，即使原因關係因無效或撤銷而不存在，承擔契約亦不因而隨同歸於無效。」依右開說明「被告間受讓讓與契約書第三條第一款，板橋信用合作社受讓高雄五信社員股金退還細則第三、四條」之規定，係承諾並存之債務承擔，清償被告高雄五信對原告系爭股金等返還之義務，本此承諾不因右開決議撤銷結果而免除其併存債務承擔之連帶債務，蓋被告板信商銀係代償被告高雄五信有關系爭返還股金之義務。再查，關於本件被告間概括讓與契約乃經財政部許可而成立生效，即係採許可制，如該許可尚未經主管機關即財政部廢止應不當然因之而失效，此有財政部九十一年七月十一日台財融 (三)第0000000000號函載尚未發給廢止許可文件，甚且以九十一年七月八日台財融 (三)字第○九一八○一一一七○號函示：「…至本案陳情人訴請撤銷並廢止許可文件乙節，基於本案法院並非針對合併契約無效予以裁判，板信商銀就高雄五信該決議而言，亦係善意第三人，故本案契約是否無效尚具爭議」等語，被告板信商銀亦不爭執伊仍照不因前開決議撤銷判決而有類似契約無效或解除等回復原狀之舉等節為證 (否則，被告板信商銀憑何法律關係繼續系爭概括讓與契約運行，自應有所說明)，益證原告先位之訴，洵有理由。
〈七〉安侯協和會計師事務所核閱報告僅係「評估」並非「結算」，且依據安候協和會計師事務所核閱第九頁倒數第六、五行載述：「⑵本會計師以參考資料為透明房訊，多數為拍賣行情，可能採樣之公平價格偏低」。故被告以上開核閱報告主張被告高雄五信之資產及負債經評定為負數，依合作社法第二十七條及第三十條所定以年度終了決算每股淨值為返還之標準，原告並無任何數額可得請求云云，自無足採。茲再例舉四項款項被告高雄五信嗣後受償可沖回損失，供院參斟：
被告板信銀行八十七年十月間有沖回被告高雄五信八十五年度退稅款捌仟萬元
。被告高雄五信前貸予張秀蘭一億四仟萬元案，評估價值為捌仟萬元，然嗣後實際收回二、一億元，沖回損失一、三億元。
鰧 黃金崑集團，持台南市○○區○○段一一六、一一七、一一八、二一○、一三
六、一四五等六筆地號前向被告高雄五信先後貸得十六億元，一四五號除外，評估公平價值四億元，經法院拍定價為七億三千萬元，沖回損失三、三億元。該一四五號土地二五九七、三八九坪，公告地價每坪二六四○○元值六仟八佰萬元合計可沖回四億元。
𡵓 新瑞都開發公司 (蘇惠珍案)向被告高雄五信貸十二億元，評估價值六億元，收回十六億沖回帳面損失達十億元。
綜上沖回帳面損失至少十六億零八百萬元 (0.8億+1.3億+3.3億+0.68億+10億=16.08億) 。況依信用合作社法第十八條有關監事責任，原告無上開信用合作社法第十八條第三、四項所定怠忽監察職務，致被告高雄五信受有損害之可言，此亦有財政部曾對被告高雄五信發生擠兌乙節，查無原告責任歸屬，已於八十六年十二月二十七日以台財融第00000000號函請該管機關高雄市政府財政局就先前對原告等人查封之財產解除該所有不動產禁止移轉及設定他項權利登記，該高雄市政府財政局於八十六年十二月卅一日亦以八六高市財政三字第二四四九三號函示被告高雄五信解除，此有該函為證，顯證原告並無信用合作社法等規定之法定賠償責任。
〈八〉按民法第二百零三條規定，應負利息未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，從而原告主張繳付股金，應自各繳付之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、備位之訴部分苟鈞院認最高法院九十一年度台上字第一五九號關於高雄五信決議撤銷決議訴訟確定之結果，致使被告板信商銀與高雄五信間受讓讓與契約無效，被告板信商銀連帶債務不存在，則按民法第二百五十九條及第一百七十九條等規定，被告板信商銀對高雄五信負有回復原狀、返還不當得利之義務，即被告板信商銀應將自高雄五信處取得包括原告系爭股金等權利返還予高雄五信。依前所述，原告二人對高雄五信有系爭股金等權利之返還請求權，依民法第二百四十二條之規定，高雄五信既遲未對被告板信商銀行使上開回復原狀、不當得利返還請求權，自係怠於行使權利，原告二人自得代位高雄五信向被告板信商銀訴請給付各該系爭股金及利息，各均由原告代位受領。而此代位訴訟請求之基礎事實與原起訴請求標的之基礎事實同一，且訴之經濟目的相同，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，為訴之追加而為備位訴訟，亦有理由。
參、證據：提出增股暫收條二紙、股金暫收條遺失聲明書一紙、高雄市第五信用合作社函及八十六年六月份理監事暨幹部股金異動表各一件、契約書一份、保證責任台北縣板橋信用合作社受讓保證責任高雄市第五信用合作社社員股金退還細則一件、安侯協會計師事務所民國八十六年九月二十九日保證責任台北縣板橋信用合作社受讓保證責任高雄市第五信用合作社資產及負債評估專案核閱報告一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、信用合作社之股金，其性質在會計科目上為業主權益中之資本，並非負債，兩者概念有別，故債務之請求返還與股金之請求返還，不可一概而論：
（一）按「會計科目，除法律另有規定外，分左列九類：一 資產類：指流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資產、無形資產、其他資產等項。二 負債類：指流動負債、長期負債、其他負債等項。三 業主權業類：指資本或股本、公積、盈虧等項」為商業會計法第二十七條第一項第一款至第三款所明文，故知負債與資本二者之概念有別。
（二）次按信用合作社自有資本與風險性資產計算方法說明第一條「：…壹 自有資本與風險性資產比率計算公式及自有資本定義…一 自有資本與風險性資產比率計算公式…1第一類資本：(1)股金…」及信用合作社自有資本與風險性資產範圍計算方法及未達標準之限制盈餘分配辦法第三條第一款：「第一類資本、第二類資本與第三類資本之範圍如下：一 第一類資本為股金、資本公積（固定資產增值公債除外）、法定盈餘公積、特別盈餘公積、累積盈虧及權益調整之合計數額減商譽」，更足見信用合作社社員股金，其性質就如同股份有限公司之股金，在會計科目上為信用合作社之資本，並非「負債」。
（三）再按「清償債務後，賸餘之財產應按各股東股份比例分派」為公司法第三百三十條所明定，亦即，公司之清算，應先償還對其他人之債務，如有剩餘後，始得分配給原股東。由此，亦可知道，資本之返還請求，與一般債務之返還請求，尚屬有別。顯見股金之請求返還，與一般債務之請求清償，兩者概念不同，其在實體法上之法律關係亦不可同等援用，而應依其性質之不同，適用不同之法令規定或法理為斷。
（四）信用合作社「股金」之地位，比一般公司「股份」之地位還不如：依公司法第三百三十條規定：「清償債務後，賸餘之財產應按各股東股份比例分派；但公司發行特別股，而章程中另有訂定者，從其訂定」，足見，公司之「股份」，並非公司負債，「股份」之法律上權利，僅係賸餘財產之分配請求權而已。而依信用合作社章程準則範例第三條：「本社為保證責任組織，各社員及準社員之保證金額為其所認股額之○倍（註：一般而言，其保證之倍數為五倍），並以其所認股額及保證金額為限負其責任」，亦即，信用合作社員於該社清算後倘若有負債，尚應就債務負有限度之清償責任。比較此二者，顯然，公司股東僅對其「股份」之出資負責，對於清算不足之負債，完全不用負責；信用合作社社員除了對其「股金」之出資負責外，對於清算不足之負債，尚須依股金數額之五倍負保證責任。可見信用合作社「股金」之地位，比一般公司「股份」之地位還不如。則，於清算時，公司「股份」都僅能有賸餘財產分配請求權而已（其受清償順位係次於公司之債務），而信用合作社之「股金」，如何能比照信用合作社之債務，而優先受清償？
二、原告之請求權，顯然欠缺訴訟標的法律關係之要件：
（一）原告依據『板信銀行與高雄五信簽立之受讓讓與契約第三條第一款『及『板橋信用合作社受讓高雄五信社員股金退還細則第三條及第四條』及『信用合作社社員代表理監事及經理人應具備備之資格條件及選聘辦法第七條第三項』為請求權，顯然矛盾及誤解：
１．若原告同意板信五信間之受讓契約時：即受該契約之拘束，依該受讓契約第三條第一款，理監事本無請求退還股金之權，故，其請求退還，自屬無理由。
２．若原告不同意板信五信間之受讓契約時：則原告得依社員與五信間之入社退社契約條款請求。亦即依合作社法第二十七條及第三十條規定，先辦理退社後，請求返還股金。至於股金返還標準，依財政部八十九年八月五日台財融字第89743106號函及八十九年八月三十日台財融字第89752927號函，均以年度終了決算表每股淨值為準。依此，原告等雖可於退社後，向高雄五信請求退還股金，惟因高雄五信之淨資產為負一、六三九、二八七、二七三元（安侯協和會計師事務所評定之資產負債專案核閱報告），原告等得請求退還之金額為「零」。甚者，原告等對高雄五信之負債，尚負有股金十倍之保證責任（五信章程第三條），沒被要求負此保證責任，已屬萬幸，哪還能進而要求退還股金！故原告之請求自屬無理由。
（二）其次，原告於起訴主張「股金返還請求權之行使為社員固有權利…然依被告高雄五信與被告板信商銀間受讓讓與契約書第三條第一款規定…另板橋信用合作社受讓被告高雄五信社員股金退還細則第三條規定…申言之，一般社員得立即請求返還讓與基準月所擁有之股金，至於現任理、監事應於卸任後二年，始得請求返還…」云云，實屬法理錯亂，顯無理由：
１．股金返還請求權之行使為社員固有權利：此點沒錯，但需依合作社法第二十七條及第三十條規定辦理，且退還標準依前述財政部函釋認定。依此請求權，則如前所述，原告可請求之金額亦為「零」。
２．原告引用板信五信間之受讓契約第三條第一款及股金退還細則第三條規定為請求權基礎，實令人啼笑皆非，深感納悶：
（１）受讓契約第三條第一款「甲方（即板信）受讓乙方（即高雄五信）之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還讓與基準日乙方社員所擁股金，但不包括理、監事（含卸任未滿二年之理、監事）及經理人所擁有之股金」及股金退還細則第三條「凡高雄五信之理、監事（含卸任未滿二年之理監事）及經理人均不得依本細則退還原認繳股金」，均明明白白顯示原告無請求權，原告如何能將條文意思曲解為「一般社員得立即請求返還讓與基準月所擁有之股金，至於現任理、監事應於卸任後二年，始得請求返還」？
（２）該契約之當事人為板信及高雄五信，原告等並非契約當事人，如何能請求法院解釋「當事人之真意」？板信與高雄五信間，對此條款排除理監事股金退還，並無爭議，何勞原告等代為解釋「真意」！
（３）原告等若據此二條款為請求權，則依此二條款字義上之規定，其無請求權即屬甚明，鈞院自應以無理由駁回其訴。
（三）按「理事、監事當選就任前，應個別認繳股金不得少於就任前一年底信用合作社實收股金總額百分之十五除以全體理事、監事總人數之平均數額，以擔保本法規定理事、監事應負之責任。前項股金規定，理事、監事得於其應認繳股金三分之一範圍內，以提供存單、公債、金融債券或有擔保公司債券，設定等額之質權予信用合作社。理事、監事於卸任一年後，報經縣市主管機關（直轄市為財政局）備查後，始得辦理前二項股金之減退或質權解除」固為信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條所明文。
（四）惟，縱使依上開條文認為監事所繳股金之性質具有「擔保責任」之意涵，然而，依同條文，解除該「擔保」之方法有二：
１．股金減退：由於「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」並沒有規定如何減退股金，因而，必須回歸到合作社法，即依合作社法第二十七條申請退社，並依合作社法第三十條規定，依年終結算財產淨值退還股金。（實則，縱使「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」就股金減退有所規定，於法律位階上亦僅屬法規命令，不得牴觸合作社法，自不在言）質言之，縱使如原告所稱，其所繳交之股金具有擔保性質，得於其解任二年後申請股金之減退，則，因高雄五信於八十六年底時之淨資產已為負十六億多元，則，其所得請求退還之金額，亦應為零。
２．質權解除：即解除質權之設定，此與本件訴訟無涉，無庸贅言。
（五）至於原告主張：「…股金退還請求權之行使，本為社員個人之權利…」云云，惟被告自始未曾否定原告是否可得請求退還股金，蓋，倘原告不同意被告板信銀行與高雄五信間之讓與契約，則被告自得行使其上述之「社員個人之權利」，向高雄五信申請退社及退股，惟因高雄五信於八十六年底時之淨資產已為負數，故其所得請求之金額，應為「零」而已。
（六）甚者，依合作社法第四條第二款：「合作社之責任，分左列三種：…二 保證責任，謂社員以其所認股額及保證金額為限，負其責任…」及信用合作社章程準則範例第三條：「本社為保證責任組織，各社員及準社員之保證金額為其所認股額之○倍，並以其所認股額及保證金額為限負其責任」。顯見，社員對於信用合作社之虧損，尚負有股金數倍之保證責任。因而，於高雄五信之淨資產為負值時，原告等尚且應依規定負保證責任，何來請求退還股金之有！
（七）參照信用合作社法第三十二條規定：「信用合作社依前條變更組織為商業銀行時，每一社員社股可依一定轉換比率轉換取得變更後之公司股份。對變更組織有異議之社員，得於決議變更之日起二十日內以書面請求退還股金，股金之計算依合作社法有關出社時請求退還股金之規定。第一項股份之轉換，應由信用合作社依社員入社年數、股金額數及交易積數等作成權數，設算轉換比率，併同轉換辦法明列於組織變更計畫中」，則依此法條規範意旨，對於異議社員之權利保障，已經予以兼顧。而於本件之情形，倘原告對於被告高雄五信與板信銀行間之契約有異議，依此法理，亦應依合作社法經由退社、請求退還股金之程序辦理。
三、安侯協和會計師事務所評定之資產負債專案核閱報告之說明：
原告就安侯協和會計師事務所核閱報告中，已說明高雄五信之淨資產為負一、
六三九、二八七、二七三元（報告第四頁），原告誤將被告高雄五信全部社員及理、監事等人股金十二億九千零八十一萬六千二百八十三元，列入「其他應付款」…云云。該款項應係指一般社員股金之返還，參該報告第五頁，收購成本：『應退還社員股金（不含理監事及經理人），另由引原證十一可知，該附表係「附列高五信合社民國八十六年九月二十九日自行結算之資產負債表：經核閱後就報表表達之適當性，調整至帳面價值，所作之調整分錄彙總如下：」，此筆調整分錄，係因於債權債務概括讓受後，在資產負債表之表達上，高雄五信之「股金」即應結轉為零，即將「股金」科目，由原來之借餘一、二九○、八一六、二八三元，鍵入貸方一、二九○、八一六、二八三元，而使「股金」科目之餘額為零，至於借方一、二九○、八一六、二八三元，則以「其他應付款」暫代。此僅為會計作業上採取雙式簿記之方式，並非謂列為「其他應付款」即得引申為被告有意償還理監事及經理人之股金。
四、按「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」為民法第三百零五條第一項所明定，基此，概括承受者其所概括承受之部分，僅及於讓與者之資產及負債，不含股金，乃理所當然：
（一）查本件板信銀行與高雄五信之概括承受契約，依該契約書之前言「立約人保證責任台北縣板橋信用合作社（改制後為板信商業銀行股份有限公司，以下簡稱甲方）、保證責任高雄市第五信用合作社（以下簡稱乙方），為全部營業及資產、負債之讓與等事宜，訂立本契約……」，顯見，板信銀行與高雄五信間之關係並非合併，而係資產、負債之概括承受。亦即，於資產、負債之概括承受後，兩者仍為獨立之法人，甚明。則依上述民法第三百零五條規定，板信銀行自僅就其自高雄五信概括承受而負之債務為負責。次查，於讓與基準日時，原告既為高雄五信之監事，則：
１．倘原告同意板信銀行概括承受高雄五信之資產、負債時：則依板信銀行與高雄五信所簽訂之讓與受讓契約第三條第一款規定「甲方（註：
即板信銀行）受讓乙方（註：即高雄五信）之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還或給付左列款項：一 讓與基準日乙方社員所擁有之股金，但不包括理、監事（含卸任未滿二年之理、監事）及經理人所擁有之股金」，倘若原告選擇同意被告間之讓與受讓契約，原告既時任監事，依此條款，板信銀行自無庸退還任何股金予原告。而當原告選擇「同意」讓與時，則無論其是否簽署拋棄股金權利之承諾書，依此條款，被告板信銀行均無庸負返還股金予原告之責任。至若原告認為此條款僅限制理監事及經理人股金之返還，嚴重危害自己之權益時，原告大可不同意讓與，則，此時其自可選擇自行退社，並請求返還股金之權利。而此項退社並請求返還股金權利之行使，其請求對象為高雄五信，方法依合作社法第二十七條及第三十條規定，已如上述二。
２．倘原告同意板信銀行概括承受高雄五信之資產、負債時：則原告亦僅能選擇請求高雄五信收買其股份（即退還其股金）而已，並無向板信銀行請求退還股金之權。詳言之，信用合作社股金之性質，既如上詳述係資本科目，而非負債科目，則板信銀行既僅承受高雄五信之債務，並未承受高雄五信對原社員返還股東之責任（此種情形只在合併時發生），板信銀行自無庸對該股金之返還負責，乃至明之理。亦即，原告係高雄五信之社員，並非高雄五信之債權人，故原告縱使因未簽署拋棄股金權利之承諾書而可行使股金返還請求權，亦僅得向高雄五信請求，與板信銀行根本無涉！甚者，退步言之，該等股金之淨值，於板信銀行概括承受高雄五信之資產、負債時，亦經安侯協和會計師事務所評定為負數，亦即，清算後之高雄五信，並無剩餘財產，原告自無任何數額可得請求！
五、五信受讓社員大會決議經撤銷確定，板信銀行與高雄五信簽立之受讓讓與契約無效，原告亦不得請求被告板信銀行連帶負責。
六、不同意追加，如鈞院允許，則答辯如後：縱使於決議撤銷後，被告板信銀行對高雄五信負有回復原狀之義務，則此項義務亦非原告所得置喙。退步言之，原告亦僅得代位請求被告板信銀行返還全部受讓之資產及負債於高雄五信，原告並不得請求此些資產由原告受領，而原告更不能僅就其股金之部分，代位請求被告板信銀行為給付。更退萬步言之，依高雄五信結算後之淨值為負十六億餘元，原告縱能代位請求，其所得請求退還之金額亦為零元。
七、至於原告主張被告歷於鈞院八十七年度重訴字第四八號及八十七年度訴字第一四二六號自承：「…原告原為高雄五信之理事，於八十六年六用十一日遭解職後迄今仍未滿二年，自不得依股金退還細則退還認繳之系爭股金。同依該股金退還細則第三條規定，原告為高雄五信解職之理事，應於解職後二年即至八十八年六月十一日時方得請求退還系爭股金…」云云，惟：
１．原告引用其他判決中被告部分書狀之法律見解，做為被告在本件訴訟之自認，實屬違誤。蓋，自認之對象為事實，法律見解並非自認之對象。
２．訴訟上之攻擊防禦，本因各具體案件而有所差異，因而在不同訴訟中，採取不同之法律攻擊防禦方法，並無關乎自認之問題。
３．原告於其監事職務解職後二年，得請求依法返還股金，本係其社員之基本權利，惟因原告依合作社法第二十七條、第三十條辦理退社及請求退還股金時，因高雄五信之淨資產為負十六億餘元，原告所能取回之股金數額即為「零」，而非其當初認繳之金額。
理 由
壹、程序方面：按原告於起訴後提起新訴以合併於原訴，謂之訴之追加，即當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明三項訴之要素中，有其一發生增加時，始生訴之追加問題；又預備訴之合併，雖有主觀合併及客觀合併之分，然而兩者均具有先位之訴優先於預備之訴而為審判及先位之訴與預備之訴不能同時併存之特性。查本件原告於起訴後，另追加備位聲明請求〈一〉被告板信商業銀行股份有限公司應給付保證責任高雄市第五信用合作社新台幣貳佰萬參仟陸佰元，及自民國八十五年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告丙○○代位受領。〈二〉被告板信商業銀行股份有限公司應給付保證責任高雄市第五信用合作社新台幣陸佰壹拾柒萬零陸佰元，及其中新台幣貳佰萬元自民國八十五年一月一日起算，其餘新台幣肆佰壹拾柒萬零陸佰元自民國八十五年九月一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，由原告甲○○代位受領。惟查其原因事實同一，僅追加得與原訴之訴訟標的併存之代位權為訴訟標的，顯與預備之訴要件有間，本無備位聲明之必要，本院自不受其拘束；又查本件追加部分請求之基礎事實與原訴同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，雖於訴狀送達後，原告仍得為之，併予說明。
貳、實體方面：
一、雙方不爭執的事實：
〈一〉原告丙○○及甲○○於八十三年二月七日分別當選為被告高雄五信之監事及監事主席 (任期三年)。原告丙○○即依規定補增足監事應繳二百萬元以上之股金，合先前繳納股金共二百萬三千六百元，而原告甲○○前則繳有二百萬元股金。嗣於八十五年間，財政部修訂「信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法」有關規定，提高監事應繳股金為五百萬元以上，原告丙○○無法補足，遭被告高雄五信以「於監事任內截至85.08.31止因未符補增足股金逾期違反規定」為由，自八十五年九月一日起解除監事職務。而原告甲○○則依規定於八十五年八月卅一日再繳四百十七萬六百元股金，合先前所繳股金共六百一十七萬零六百元，任期屆滿，原告甲○○於八十六年四月二十五日復當選被告高雄五信監事主席，因上開規定有修訂監事應繳足一千二百萬元股金，黃某無法補足，亦遭被告高雄五信解職，即應其於上屆任期終止時 (八十六年四月二十四日)卸任。
〈二〉被告高雄五信於八十六年六月十一日發生擠兌，嗣於八十六年九月三日與板橋信用合作社 (即被告板信商銀之前身)訂立受讓讓與契約書，自八十六年九月二十九日起，由板橋信用合作社概括承受被告高雄五信全部之營業、資產及負債，而被告高雄五信仍未解散，其人格尚存續中。板橋信用合作社嗣於八十六年九月三十日經核准變更組織為被告板信商業銀行股份有限公司。
二、本件爭點：
〈一〉系爭監事股金之擔保性質及範圍為何？
〈二〉依兩造所不爭執之被告間受讓讓與契約書第三條第一款規定所謂「退還讓與基準日乙方社員所擁股金，但不包括理、監事〈含卸任未滿二年之理、監事〉及經理人所擁有之股金」；及板橋信用合作社受讓被告高雄五信社員股金退還細則第三、四條規定：﹁凡高雄五信之理、監事〈含卸任未滿二年之理監事〉及經理人均不得依本細則退還原認繳股金﹂「板信受讓高雄五信不動產完成移轉登記之日，板信應即可退還讓與基準日 (即八十六年九月二十九日)當時高雄五信社員之原認繳股金。」之真意及效力如何？
三、本院判斷：
〈一〉按信用合作法第三十二規定條信用合作社依前條變更組織為商業銀行時，每一社員社股可依一定轉換比率轉換取得變更後之公司股份。對變更組織有異議之社員，得於決議變更之日起二十日內以書面請求退還股金，股金之計算依合作社法有關出社時請求退還股金之規定。第一項股份之轉換，應由信用合作社依社員入社年數、股金額數及交易積數等作成權數，設算轉換比率，併同轉換辦法明列於組織變更計畫中；又出社社員，得依章程之規定，請求退還其股金之一部或全部。股金計算，依合作社營業年度終了時之財產定之。但章程另有規定者，依其規定。經營第三條第三款所定業務之合作社，得以貨物償付出社社員之退還股金，合作社法第三十條亦有明文。準此，信用合作社社員於具備一定法定程序後，雖得申請退社而請求退還股金，但其股金之計算仍應依合作社營業年度終了時之財產定之，而非依社員入社時所繳納之數額而原數退還，此乃上揭法律規定之本旨及信用合作社為營業法人應自負盈虧所必然之結果，合先敘明。
〈二〉次按理監事之選舉，採登記候選人方式，由社員〈代表〉大會以無記名限制連記法行之，信用合作社法第十六條第三項前段定有明文；又「理事、監事當選就任前，應個別認繳股金不得少於就任前一年底信用合作社實收股金總額百分之十五除以全體理事、監事總人數之平均數額，以擔保本法規定理事、監事應負之責任。前項股金規定，理事、監事得於其應認繳股金三分之一範圍內，以提供存單、公債、金融債券或有擔保公司債券，設定等額之質權予信用合作社。理事、監事於卸任一年後，報經縣市主管機關（直轄市為財政局）備查後，始得辦理前二項股金之減退或質權解除」，信用合作社社員代表理監事及經理人應具備資格條件及選聘辦法第七條亦有明文。可見，信用合作社之理監事為社員身分，其因當選後就任前所個別認繳之股金，其本質仍為社員股金，除用以擔保本法規定理事、監事應負之責任外，其申請退還時仍有前項規定之適用，亦即退還股金之計算仍應依合作社營業年度終了時之財產定之。
〈三〉查兩造不爭執之板信受讓高雄五信社員股金退還細則，其第三條固規定：「凡高雄五信之理、監事（含卸任未滿二年之理監事）及經理人均不得依本細則退還原認繳股金」無誤，惟探究該規定之意旨，無非鑒於理、監事及經理人係實際負責高雄五信經營業務之人，其等對經營之成敗本應負擔相當之責，以及依合作社法第三十四條，理事違反合作社法及合作社章程之規定致合作社受損害時，應對合作社負賠償責任，又信用合作社法第十九條亦規定理事及經理人就信用合作社不能清償債務時，於解任後二年內仍應負連帶清償責任等規定之下，為避免被告板信銀行在概括承受被告高雄五信之後，對被告高雄五信原現任之理事及卸任未滿二年之理事，就其等要求依前揭規定負擔清償責任時，發生困難或甚至無門，因而導致被告板信銀行及高雄五信社員之權益遭到損害之虞之考量，方設前揭理事及卸任未滿二年之理事不得請求退還原認繳之股金，以資保障。然股金退還請求之行使，本為社員個人之權利，而由高雄五信章程第十五條第二項規定：「社員社股超過五十股者，其超過部份得因社員之申請，經本社理事會同意後退還之‥」，以及板信銀行與高雄五信間之受讓、讓與契約書第三條第一款和板信銀行受讓高雄五信社員股金退還細則第四條亦認為概括承受之被告板信銀行應退還八十六年九月二十九日當時高雄五信社員原認繳之股金等規定以觀，足認被告高雄五信及嗣為概括承受之被告板信銀行顯均認高雄五信社員原則上本得要求退還在八十六年九月二十九日當時原認繳之股金。理監事就其股金退還之請求，應與一般社員有別而加予限制之必要，然同時在須顧及股金退還請求本為社員個人享有之權利此兩相權衡之下，應認前開股金退還細則第三條對卸任未滿二年之理監事限制其股金退還請求之規定，僅限於指卸任未滿二年之理監事，則在卸任後本諸社員身分所認繳之股金，亦一併不得要求退還，實無異全盤剝奪其社員原享有之股金退還請求之權利，難認妥當。至再查高雄五信章程第十五條第三項固有理監事之股金於卸任一年後報請地方主管機關備查後，始得辦理股金退還之規定，惟究其本意，堪認與前述之股金退還細則第三條意旨相同，均在為日後對卸任理監事追究其應負之責任一事提供保障。又同該高雄五信章程中，關於社員申請退還股金，依第十五條第二項規定，僅須經理事會同意即可退還，等事實亦經本院八十七年度重訴字第四八號及八十七年度訴字第一四二六號返還股金事件之民事確定判決所確認在案。是被告關於此部分所辯，顯為無據。
〈四〉惟按信用合作社法第十八條規定「理事應依照法令、章程及社員大會之決議執行職務。」、「理事會之決議違反前項規定，致信用合作社受損害時，參與決議之理事，對於信用合作社負賠償之責。」、「監事因怠忽監察職務，致信用合作社受有損害者，對信用合作社負賠償責任。」、「監事對信用合作社或第三人負損害賠償責任，而理事亦負其責任時，應連帶負賠償之責。」；同法第十九條第一項、第二項規定「信用合作社不能清償存款債務時，其理事及經理人，應負連帶清償之責。」、「前項責任於理事或經理人解任後，經過二年方得解除。但因可歸責於理事或經理人個人之原因者，不得解除。」，前者係參與非法決議之理事或因怠忽監察職務之監事，致信用合作社受損害時，對於信用合作社負損害賠償責任之規定；後者則規定於信用合作社不能清償存款債務時，其理事及經理人，應負連帶清償責任，二者規範理監事之責任內容不同。準此，理監事於信用合作社不能清償存款債務時，其等應負連帶清償之責。查本件原告丙○○及甲○○於八十三年二月七日分別當選為被告高雄五信之監事及監事主席 (任期三年)，原告丙○○自八十五年九月一日起解除監事職務。
而原告甲○○則於八十六年四月二十四日卸任，而被告高雄五信於八十六年六月十一日發生擠兌，嗣於八十六年九月三日與板橋信用合作社訂立受讓讓與契約書，自八十六年九月二十九日起，由板橋信用合作社概括承受被告高雄五信全部之營業、資產及負債，板橋信用合作社嗣於八十六年九月三十日經核准變更組織為被告板信商業銀行股份有限公司，是其等二人自解任時起至八十六年九月二十九日被告高雄五信被概括承受時止，未滿二年期間，仍應依前揭規定對於被告高雄五信因不能清償存款債務或因怠忽監察職務之責任連帶負責，進一步言之，其依前揭說明，縱然得於卸任二年後請求返還股金，惟因其兼具監事與社員雙重身分，是以仍應先證明被告高雄五信並無因不能清償存款債務或因怠忽監察職務之責任存在，並且其得請求退還股金之計算仍應依合作社營業年度終了時之財產定之。
〈五〉末查安侯協會計師事務所民國八十六年九月二十九日「保證責任台北縣板橋信用合作社受讓保證責任高雄市第五信用合作社資產及負債評估專案核閱報告」中，已說明高雄五信之淨資產為負一、六三九、二八七、二七三元之事實，有該報告在卷足參，原告雖辯稱安侯協和會計師事務所核閱報告僅係「評估」並非「結算」；又況依信用合作社法第十八條有關監事責任，原告無上開信用合作社法第十八條第三、四項所定怠忽監察職務，致被告高雄五信受有損害之可言，此亦有財政部曾對被告高雄五信發生擠兌乙節，查無原告責任歸屬，已於八十六年十二月二十七日以台財融第00000000號函請該管機關高雄市政府財政局解除先前對原告等人查封之財產及解除該所有不動產禁止移轉及設定他項權利登記，有高雄市政府財政局於八十六年十二月卅一日八六高市財政三字第二四四九三號函等為證，顯證原告並無信用合作社法等規定之法定賠償責任云云。惟本院經查原告並未舉證證明被告高雄五信於八十六年九月二十九日被概括承受時依年終結算財產淨值為正數，而得請求其核算後返還所繳納之數額且原數退還之事實，是以縱認原告主張其等並無怠忽監察職務之事實為可採，亦無法逕行請求返還原繳股金全數。基上所述，原告既不得請求被告高雄五信返還系爭原繳股金，則被告板信銀行雖然概括承受被告高雄五信全部之營業、資產及負債，仍無與被告高雄五信連帶負清償之責任存在，原告關於此部分之請求亦屬無據。
〈六〉原告另依高雄五信章程第四十三條規定，要求被告應連帶給付原告丙○○二百萬三千六百元，及自八十五年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；原告甲○○六百一十七萬零六百元，及其中二百萬元自八十五年一月一日起算，其餘四百一十七萬零六百元自民國八十五年九月一日起算，均至清償日止按年息百分之五計算之利息之主張，經查高雄五信章程第四十三條規定（即相當於被告提出之高雄五信章程八十六年三月二十七日修正版第四十五條第二款），係指被告高雄五信就其年終結算後，若有盈餘時，方再付股息至多年息百分之十。是依該規定，退還股金為應付利息之債務，堪已認定。然依會計師所出具受讓資產及負債評估專案核閱報告，高雄五信之資本於讓與基準日八十六年九月二十九日之資產及負債，經安侯協和會計師依公平價值評估結果為虧損十六億三千九百二十八萬七千二百七十三元，已如前述，高雄五信八十六年度並無盈餘，故原告對高雄五信並無股息可請求。
〈七〉綜上所述，原告請求被告連帶給付系爭股金及利息，為無理由，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 李勝琛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 林宜正