臺灣高雄地方法院民事判決 90年度重訴字第882號原 告 臺灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳艾黎律師被 告 乙○○被 告 庚○○○（即被告劉 丙○○劉克權之承 1受訴訟人） 戊○○
己○○
弄6號丁○○上六人共同訴訟代理人 吳剛魁律師上當事人間給付價金事件，本院民國94年12月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣叁佰捌拾玖萬零伍佰貳拾壹元，及自民國87年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並按日給付原告新台幣叁佰捌拾玖元之違約金。
被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○應給付原告新台幣叁佰貳拾柒萬零叁佰肆拾捌元，及自民國87年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並按日給付原告新台幣叁佰貳拾柒元之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬壹仟捌佰肆拾元為被告乙○○供擔保後，第二項於原告以新臺幣壹佰零玖萬零壹佰壹拾陸元為被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○供擔保後，各得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰柒拾貳萬伍仟伍佰貳拾壹元，被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰貳拾柒萬零叁佰肆拾捌元，各為原告預供擔保後均得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件原告台灣糖業股份有限公司之法定代理人原為錢秉才，於本院審理期間，依序變更為吳乃仁、龔照勝、林能白、甲○○，並由其等先後聲明承受訴訟（卷一第361 頁、卷四第57頁及同卷第183 頁、第264 頁）；另被告劉克權於本件審理中亦於民國93年8 月3 日死亡（下稱被繼承人），已依法由全體繼承人庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○承受其訴訟（卷四第185 頁），核均無不合，先予敘明。
貳、原告主張：被告乙○○於85年6 月28日以總價款新台幣（下同）755萬元向原告購買坐落高雄市○○區○○○○ 段113內、118 內、119 及121 地號土地上「都會金龍」編號Ａ30號房地，並已繳納205 萬元自備款；另被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○之被繼承人劉克權生前亦於同年月25日以總價款624 萬元向原告購買坐落前開基地編號Ｅ22號房地，並繳付187 萬元自備款（被告乙○○及被繼承人劉克權與原告所訂定之房地買賣契約，下稱系爭房地買賣契約；所買受之房地，下稱系爭房地）。嗣原告先後通知被告乙○○、劉克權應各於87年11月18日、87年11月30日交屋並給付其餘價金，惟該二人均置之不理，原告依雙方訂立之房地買賣契約，扣除房屋面積差額價金後，得請求被告給付尾款及其法定遲延利息，並給付按尾款每日加計萬分之五計算之懲罰性違約金。爰依買賣契約之法律關係，爰聲明請求如下：（一）被告乙○○應給付原告5,187,361 元，及自87 年11月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並按日給付2594元之違約金。（二）被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○應給付原告4,630,464 元，及自87 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並按日給付2180元之違約金（註：原告於被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○等人承受訴訟後，並未更正聲明請求其等連帶給付）。（三）均願供擔保請准宣告假執行等語。
參、被告對於原告主張兩造分別於上開期日訂立系爭房地買賣契約，約定各以前述總價向原告買受系爭Ａ30號及Ｅ22號房地，其等已支付上揭自備款價金，並均接獲原告通知於前揭期日交屋，暨其等至今均尚未付清上開價金尾款等事項，均不爭執。惟以下述理由資為答辯，聲明請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利益判決，均願供擔保請准宣告免為假執行等語：
一、系爭房地買賣契約，依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條之規定，應屬無效：
（一）原告於訂立系爭房地預定買賣契約前，未告知且未讓消費者將契約攜回審閱，依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項之規定，全部定型化契約均無效。
（二）兩造訂立契約前，原告即要求被告須先繳20萬元定金，且未告知亦未讓被告將契約書攜回審閱，原告收定金後始行簽約，依消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條及行政院公平交易委員會84年6 月7 日委員會之決議，該契約無效。
（三）原告所印製房地預定買賣契約書未記載土地公共設施之面積，契約必要之點未記載，契約無效，且其亦未將房屋主建物面積及附屬建物面積分別記載，僅以字體細小且密麻之附件表明，違反消費者保護法施行細則第12條之規定，契約亦應無效。
二、原告於廣告及定型化契約中，積極虛構事實及消極隱匿事實，被告得依民法第92條第1 項前段規定，撤銷系爭房地買賣契約：
⒈積極的虛構事實部分：
⑴基地位置不實：原告於廣告中強調「都會金龍楠梓三期
」西臨60米高楠公路，北臨40米德民路，且可供商業、店舖所使用，惟實際上距高楠公路尚有60公尺，距德民路更有80公尺遠，且現場根本無德民路，目前為高雄市政府環保局以圍牆封閉，不僅無法作為店舖使用，反成無利用價值之房屋。被告承購房屋時，原告並未指明興建房屋之所在地，被告當時並不知道興建房屋之確實地點。
⑵環境品質方面（即垃圾地問題）：原告於廣告中明確記
載：「高雄市百甲都會公園、河濱公園旁新生活別墅特區」等語，惟該基地原告前曾借予高雄市政府環保局回填廢土，於進行本件工程整地開挖時，即發現地下埋有廢棄物及大量垃圾，然原告並未全部予以清除，僅挖除
1 米餘深之高度，其餘均留存於系爭土地之上，作為建築之基地，衛生環境奇差無比，原告卻仍偽稱「提供安全有保障之購屋環境」等語。
⑶結構安全問題：原告於本案設計不良，施工不當，柱箍
筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作協筋補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，原告乃由淺基改為深基，卻未變更設計，基礎承載力亦不足。
⑷商業用途方面：原告於廣告中一再以「透天店面」、「
4 樓、5 樓透天別墅店舖」等語強調該區的商業用途，均使得消費者認為所買受之房屋全部可以合法作為商業使用，惟該區卻屬於「住宅區」，根本無法全部作為商業使用，且有諸多限制。
⑸原告明知本件評選之人選，並非各大專院校建築系教授
，竟欺騙消費者，偽稱係由各大專院校建築系教授公開評選。
⒉消極的隱匿事實部分：
原告就房屋產權登記部分，僅記載總面積，其餘部分以附件細小而密集之方式記載於不明顯之處，未依內政部公布之預售屋買賣契約範本詳加記載。
三、系爭房地有下列諸多瑕疵無法解決，被告依不完全給付及物之瑕疵擔保，主張解除契約：
⒈公共瑕疵方面：
①基地位置不實，非如廣告所記載「位於民族路（高楠公
路）與德民路東南側」、「北臨德民路，西臨高楠公路」。
②基地為垃圾掩埋地，承載力不足。
③基地內含有毒質：基地含有多種廢棄物，土壤已遭重金屬污染，甲烷含量高達5.89PPM。
④柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工135 度，只有90度；主柱
筋搭接未錯開；樓板角隅未按標準圖作補強施工；水泥灌漿施工不當，產生許多「蜂巢」；因垃圾未完全清除，土質鬆軟，承重力及抗壓不足，結構安全堪慮。
⑤該區屬住宅區，無法全部作為商業使用，且有諸多限制。
⑥坪數短少。
⑦弱電箱體不符合規定。
⑧牆壁混凝土強度不足，未達施工圖規定強度之75%。⑨柏油路瀝青路面平均厚度只有4.45公分，未達施工圖規定之5公分。
⑩外強黏貼之花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施工圖規定之13mm。
⑪基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大。
⑫一樓未開口之衛浴空間未加設機械抽風機。
⑬樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度。
⑭女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符。
⑮庭院洗石子雙層顏色不同；鐵門感應器故障；庭院回填建築廢棄物。
⑯油漆施工未作補土程序，造成油漆脫落且補漆不完整。⒉個別瑕疵方面，則有房屋龜裂、漏水，門窗縫溝有裂縫會
漏水，屋頂防熱磚龜裂、鼓起，屋頂伸縮縫龜裂、漏水，磁磚非全磁化磚，壁磚顏色不一，牆壁水泥塊脫落等。
四、倘上述瑕疵尚未達解除契約之程度，被告亦主張減少價金。
五、又原告未依內政部頒佈之預售屋買賣契約範本之規定通知被告進行驗收手續，亦未對房屋瑕疵之部份進行修繕，被告主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款價金。
六、原告未依約將系爭房地辦理過戶手續予被告，再向銀行申請貸款，逕向被告請求交付尾款，顯無理由。
七、原告固提出「經濟部國營會洽請專家單位推薦之學者專業所組成立專案小組」鑑定報告（下稱成功大學鑑定報告），惟該鑑定過程粗糙浮濫，內容虛偽不實，結論偏頗不公，證言亦前後不一，應以國立高雄應用科技大學之鑑定報告較正確。
肆、兩造不爭執事實：
（一）被告乙○○及被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○之被繼承人劉克權分別於85年6 月28日及同年月25日，與原告簽訂不動產買賣契約，各自買受系爭Ａ30號及Ｅ22號房地，並約定買賣總價金分別為755 萬元及624 萬元，已各支付205 萬元及187 萬元，扣除房屋差額面積，應支付之尾款價金各為518 萬7361元及463 萬464 元等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出系爭買賣契約為證。
（二）又依兩造房地預定買賣契約書第6 條第1 款規定：「甲方（即承購戶）接到乙方（原告）交屋通知時，應於交屋期限內交付屋款予乙方。」第10條第1 款規定：「甲方未依第5 條、第6 款規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金。」原告已分別以存證信函通知被告乙○○及被繼承人劉克權應於87年11月18日、87年
11 月30 日交屋，並於約定之交屋期限內交付尾款，但被告乙○○、被繼承人劉克權均尚未履行等情，亦為兩造所不爭執，並有原告提出通知被告交屋函、掛號收件回執及交屋順序表等相關文件可證。
伍、兩造爭點事項：原告主張被告應依約給付上開價金尾款、法定遲延利息及約定違約金等情，被告則以前揭情詞置辯，綜合整理兩造爭點是如下（參本院卷一第327 至第413 頁、卷三第1 頁至47頁、卷四第160 頁至177 頁、卷五第5 頁至28頁），並分論得心證理由如後：
一、本件買賣契約，是否依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條之規定，應為無效？
二、被告以受詐欺而撤銷買賣契約，有無理由？
三、系爭房屋有無不能修復之重大瑕疵，被告得據以解除買賣契約？
四、被告得否以系爭房地具有瑕疵，主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款價金？
五、被告得否請求減少價金？
六、原告未將系爭房屋土地辦理過戶手續予被告，再向銀行申請貸款，可否向被告請求交付尾款？
陸、本院得心證理由：
一、本件兩造間之買賣契約，是否依消費者保護法施行細則第11條、消費者保護法第12條第1 項、公平交易法第24條之規定，應為無效？
（一）被告主張兩造買賣契約無效，並以：原告提供之買賣契約屬定型化契約，並未告知或給予被告三十日之合理審閱期間，且未記載買賣標的即土地公共設施面積，亦未分別記載房屋主建物及附屬建物面積，僅以細小、密麻字體之附件表示，依消保法第12條第1 項、施行細則第11條及公平交易法第24條之規定，應屬無效等語置辯，惟為原告所否認。
（二）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，92年修正前消費者保護法施行細則第11條第1 項、第2 項前段固定有明文。然消費者保護法施行細則係依據消費者保護法第63條之授權而訂定，是其應屬授權命令甚明，而即認授權命令可基於法律之授權而訂定有關人民權利義務之規定，但仍應符法律明訂授權之目的、內容及範圍，不得超越法律授權之範圍，以符法律保留原則。又即便法律並未就授權之目的、內容及範圍加以明定，亦不表示經授權之命令即可毫無限制地規範人民之權利義務，此時仍應秉持各該授權法律所為授權之應有本旨，在未超越法律授權本旨之範圍內訂定其命令。職是，上開施行細則雖係基於消費者保護法第63 條以「本法施行細則，由行政院定之」之方式概括授權而定，並未就授權之目的、內容及範圍有所明訂，但依上開說明，仍有法律保留原則之適用而不得逾越。上開施行細則固規定企業經營者若未提供「30日以內」之審閱定型化契約期間，該條款即不構成契約之內容，惟消費者保護法並未就審閱期間有所規定，其授權本旨亦無授權上開施行細則就此有所規範，顯然上開施行細則規定業已增加法律所無之期間限制，並進而產生一定之法律效果（即未經30日以內之合理期間審閱之契約條款，不構成契約之內容）而影響人民之權利義務。是該修正前施行細則規定已超越法律授權之範圍，有違法律保留原則，參諸司法院大法官釋字第216號解釋意旨，本院自可不受拘束而不予引用。
（三）又前揭施行細則之規定有違法律保留原則而經本院不予引用，但並不表示企業經營者即可在未給予消費者審閱機會之情形下，即認全部定型化契約條款即屬有效。依消費者保護法第5 條之規定，企業經營者「應致力充實消費資訊，提供消費者運用，俾能採取正確合理之消費行為」，是審閱機會之合理給予，自係企業經營者之法定義務，從而若企業經營者在未給予消費者充分審閱契約之情形下，消費者於訂約之後始知契約內容對其不利，自係對消費者「顯失公平」，依消費者保護法第12條第1 項規定，仍可認該條款為無效。反之，若企業經營者已給予消費者合理審閱契約之機會，即無上開顯失公平之情形，而不得基此認屬無效。
（四）查系爭買賣契約書為原告所預先擬定，嗣後供不特定人簽訂之定型化契約書，此為被告所不爭；又原告與被告乙○○、被繼承人劉克權訂立系爭買賣契約時，業已公告包括系爭建物在內之「都會金龍」房地預售公告，此有原告所提該預售公告1 份、剪報2 紙在卷可稽（本院卷一第186頁至190 頁），亦為被告所不否認，堪信為真。又依該公告第6 條所載：「推案產品解說自85年6 月17日起至85年
6 月21日止計5 日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事實。」、第10條記載：「有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、房地預售買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件均於接待展示中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱。」衡情原告既欲將「都會金龍」房地出售，為吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱，是可認原告已先公告相關文件資料供消費者前來審閱。再依原告提出而為被告所不爭執之房屋預定買賣契約書，其上第1 條約定即以簡短且相當清楚之字體載明，原告已於房屋銷售前5 日公開展示該契約並提供審閱，經買方充分審閱與認知等情，有該房地預定買賣契約書1 份附卷足佐（本院卷一第15頁、第46頁），而該房地預定買賣契約書雖屬原告所提之私文書，但既經被告簽名、蓋章，且該文書字體簡短而又清楚，自應足以引起被告之注意，而可推定該契約書所載為真實，是兩造於訂約前，原告確已提供被告5 日以上之期間審閱，且可認屬已有合理審閱機會給予被告，應無疑義。再者，被告購買房地，非如一般購物，金額非小，若謂被告於在未詳加審閱相關資料之情況下即逕自購買系爭建物，實與常情不符而令人難以想像。至被告雖提出訴外人吳國芬、洪良敏及蔡漢彰於本院另案90年度重訴字第881 號給付價金事件審理期間之證詞為證，惟渠等既與被告同為系爭「都會金龍」之承購戶，現亦均因購屋糾紛而與原告訴訟中，此為被告所不否認，況且各買賣契約訂約之情形不盡相同，尚難以訴外人吳國芬等人與原告訂約之過程，證明本件買賣契約如何訂立，是渠等之證詞自難遽信，被告於本院再聲請傳訊上開人員，尚無必要。綜上，被告所辯原告於銷售系爭「都會金龍楠梓3 期預售屋」時，未給予被告審閱系爭買賣契約機會，依消費者保護法施行細則第11條規定，該買賣契約無效等語，自無可採。
（五）次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第12條第1 項定有明文。又事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條亦有明文。被告抗辯兩造買賣契約並未載明公共設施之面積及所含項目，顯失公平等語，查系爭房地預定買賣契約書第15條載明：「本契約之附件視為本契約之一部分．．．」，此有被上訴人所提之系爭房地預定買賣契約暨附件在卷足憑（本院卷一第19頁、第50頁），亦為被告所不爭執，而依該附件2 之面積分算表就被告所購買之系爭建物所含之公共設施面積及共用部分所含項目，皆已記載明確，尚難認原告未予說明而對被告顯失公平，是被告所辯系爭買賣契約顯失公平，依前開法條規定應屬無效等語，亦無足取。至被告爰引行政院公平交易委員會84年6月7 日第191 次委員會決議，認建築投資商銷售預售屋時，若有要求客戶須給付定金始提供契約書者，即構成公平交易法第24條「顯失公平」之行為，而本件原告於簽訂買賣契約前，即要求其須先繳付20萬元定金，其契約應屬無效乙事。惟查，原告確有給予被告合理期間審閱買賣契約，且於被告充分瞭解契約內容決定購買系爭房屋簽約時，才向被告收取定金，並非原告先要求被告繳付定金再提供契約書，被告上開所辯，亦無足採。
二、被告以受詐欺而撤銷買賣契約，有無理由？
（一）被告以系爭建物有基地位置不實、基地為垃圾掩埋地且內含有毒物質、建物結構安全有問題、商業用途受限等情事，抗辯原告不僅積極虛構事實，且消極隱匿事實，所為顯係施用詐術致被告陷於錯誤並進而為不利自己之意思表示，主張依民法第92條第1 項前段之規定，撤銷系爭房地買賣行為等語置辯，然均為原告所否認，茲分述如下。
（二）基地位置不實部分：⒈被告辯稱：原告於廣告中詐稱系爭基地位於高楠公路與德
民路交叉口，西臨60米高楠公路，北臨40米德民路，惟被告買受之房屋距離高楠公路尚有60公尺左右，與德民路亦有80公尺左右之距離，根本無法做為店舖使用，致彼等陷於錯誤而訂約等語，為原告否認。
⒉查系爭房屋坐落於高雄市○○區○○○ ○段113 內、118
內、119 及121 地號土地，位於台一號省道東側，屬都市計畫住宅區等情，為兩造所不爭執，並經原告於系爭房物預售公告及訂購須知記載明確。雖原告在銷售時曾以系爭房屋所坐落之基地西側（即Ａ1 至Ａ24、Ｂ1 至Ｂ26 棟）臨民族路（高楠公路）、北方則臨德民路等交通道路系統之「總配置圖」廣告對外招攬客戶，有總配置圖在卷可證（本院卷一第130 頁）。惟原告於推出系爭房地預購案時，乃於85年6 月14日對外發布預售公告（本院卷一第18
6 頁），並將之刊登於報紙之廣告版中，而其中第1 、6、9 、10條乃分別載明：「基地位置：1 、位於高雄市○○區○○○○道東側，屬都市計劃住宅區，坐落高雄市○○區○○○○段第一一三內、一一八內、一一九及一二一地號等四筆土地。2 、本案基地內一二○地號一筆為都市計劃八公尺道路，產權歸屬台糖不予出售移轉；推案產品解說自八十五年六月十七日起至八十五年六月廿一日止計五日，欲訂購者請前往詳加瞭解有關事宜；有關訂購須知、平面圖、房地銷售面積分算表、出售房地面積及繳款明細表、房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）等相關文件於接待中心展示，請逕向本分處或接待中心洽詢索閱；其他事項：詳見房地訂購須知」等語。且該公告所載之房地訂購須知第8 條及第9 條並記載「本基地西側緊臨政府規劃設計立體交叉道路，北臨四十米德民路規劃設計高架橋等公共設施；有關房地銷售文件，自六月十七日起於接待中心展示，欲訂購者應詳細審閱房地預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）及其他相關文件，如有疑義須於付定承購前向本分處洽詢，不得於訂購後另行提出異議或拒絕簽約要求退定，又刊登報紙之公告，如有錯誤或文字不清，應以本分處公告欄正本為準」等語，有報紙、系爭房地預售公告及訂購須知在卷足憑（本院卷一第
186 頁至190 頁）。另原告於同年6 月17日開始對外銷售時，其於接待中心即設有系爭房地全區模型及預售公告欄、圖說閱覽處、資料索取處等各處，且其全區模型中就○○○區○道路乃均各以明顯白字而為標示，其中基地西側即Ａ1 至Ａ24、Ｂ1 至Ｂ26棟之前係設無名8 公尺寬道路，再外始以綠色絨布區隔並標有「高楠公路拓寬用地」，有現場照片足憑（卷一第191 頁）。又系爭房地基地所臨接之8 公尺計劃道路，係69年7 月7 日公告之「本市楠梓區細部計劃案」內所劃設，高雄市政府工務局目前尚無計劃編列預算開闢，而北側40公尺計畫道路及西側立體交叉道用地，係61年4 月10日公告之「楠梓主要計畫」內劃設，該局將視財源計畫於93年7 月前編列預算開闢乙節，亦有高雄市政府工務局89高市工務建字第005834號函在卷可憑（卷三第90至91頁）。
⒊綜上所述，被告於購買時既已知悉系爭房地西側並非緊鄰
高楠公路，而僅為規劃設計中之高楠公路拓寬用地，且原告於銷售房地時已於相關資料中清楚描述基地西臨之「高楠公路」，為規劃設計中之道路，並於接待中心以具體模型加以說明，參以原告提供之文件亦未提及系爭房地完工後將緊鄰高楠公路，自不得以「總配置圖」即認原告有何詐騙之情。再者，原告上開銷售廣告，亦經台北高等行政法院及最高行政法院認定該預售屋基地位置並無虛偽不實及引人錯誤之表示，並未違反公平交易法第21條第1 項之規定，有判決書附卷足證（卷一第194 至209 頁）。故被告抗辯稱原告以不實之廣告誘騙其等訂購系爭房地，自屬無據。
（三）環境品質不佳（垃圾地問題）及結構上安全疑慮部分：⒈被告辯稱：原告於廣告中記載「提供安全有保障之購屋環
境」、「超級地段」、「超值住宅」、「最大增值利益」、「高雄市百甲都會公園、河濱公園旁新生活別墅特區」等語，然系爭土地埋藏廢棄物及大量垃圾等有毒物質，且系爭房屋存在設計不良、施工不當、偷工減料、柱箍筋及繫筋彎鉤未按圖施工等結構上問題，顯不適合居住，原告消極隱匿上開事實，自屬詐欺等語，為原告否認。
⒉查系爭房屋於興建完成辦理交屋程序時，因承購戶對建築
基地是否含有毒物質及房屋結構是否符合居住安全標準存有所疑慮，經經濟部國營事業委員會（下稱國營會）召開協調會與承購戶達成結論，委由國營會函請國立成功大學、屏東科技大學、高雄市政府環保局、台灣省大地技師公會、高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會、高雄市律師公會、都會金龍承購戶聯誼會及原告推薦代表，組成專案小組進行鑑定結果：「⑴環保規定部分：經成功大學研究發展基金會環境量毒物研究中心量測結果，鑑定標的物空氣中甲烷含量及鑑定標的物基地下土壤中鉛、鉻、汞、鋅、苯、三氯乙烯、甲酚、五氯酚、戴奧辛等含量，均與環境背景值相近或低於我國環保署公佈之相關標準或歐美標準。又本小組自行查證結果，發現土壤中苯、甲酚、五氯酚、三氯乙烯等含量均低於美國各州所訂定之土壤中有機污染物管制標準，故鑑定標的物基地下抽樣所得廢棄物，目前尚未發現有不符環保規定致不適合居住之現象。⑵結構安全部分：與結構安全有關部分，發現兩項缺失：①為支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做一百三十五度彎鉤；②為Ｂ戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第三百五十二條規定，即未達施工圖規定強度之75％。惟任何低層建築之耐震性能安全與否，主要取決於建築物長軸方向與短軸方向之餘裕壁量是否足夠。少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於九二一集集地震時，震度為四級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」有台糖公司都會金龍楠梓三期房屋專案小組鑑定報告書附卷可憑（卷二第96頁至318 頁）。上開鑑定報告既係國營會與兩造達成共識後，委請建築、土木、結構、環境、法律等相關學術機構及人士組成專案小組，並進行鑑定，其專業性、客觀性及公正性應無疑慮，堪可採信。被告既同意由國營會委請該專案小組進行鑑定，自應受該鑑定結果之拘束，被告於得知該鑑定報告對其不利後，聲請本院再將系爭房屋另委請其他機構重新鑑定，即無可採。
⒊被告雖另提出其等委託郭敏哲土木結構技師事務所針對系
爭房屋土壤及建築結構進行鑑定之報告書（卷二第82至87頁）及南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書（卷一第309）， 表示系爭房屋違反建築技術規則第56條同一建築物基礎，不得應用2 種不同型式，亦不得以2 種合力承載重量規定，且基地為腐植土（垃圾地），可能因過大之沈陷量而無法發揮承載力，基礎承載力不足，及地下水大腸桿菌高達120000CFU/100ML ，顯示基地因垃圾廢棄物污染已嚴重影響該區之地下水質等問題。惟郭敏哲土木結構技師事務所出具之鑑核委託報告書，係依本院另案89年度自更 (一)字 第5 號刑事卷及該案被告林鎮宏等人刑事答辯狀所附證物等相關資料為據，有該鑑核委託報告書在卷可稽，且該鑑定人又未親至系爭房地現場進行實地鑽測，其所參酌之證據資料是否充足，已有疑義，況該鑑定係由本件被繼承人劉克權及都會金龍聯誼會員等46人私自委託鑑定，其客觀性亦令人存疑，自難採取。而南台灣環境科技股份有限公司出具之檢測報告書，因其檢測之樣本並非其偕同兩造所取樣，且無公正之第三者目睹採樣過程，該份鑑定報告內容之真實性及客觀性，均有疑義，該檢測報告書亦難採取。
⒋又被告另以本院90年度重訴字第885 號事件審理期間於92
年委託國立高雄應用科技大學進行之鑑定報告書為據（卷四第208 頁至第222 頁，下稱高科大鑑定報告），抗辯系爭房屋基地下方乃為垃圾地等語，然查，垃圾地對居住品質影響較大者，一般而言係地基的結構安全及空氣用水之衛生，就其鑑定結果而言，在第4 點結論為：「（建築基地所含之垃圾範圍、數量及面積，是否影響安全衛生、環境品質及結構安全？）因地下垃圾對安全衛生、環境品質及結構安全的影響必須長期觀測才能判斷，所以本鑑定案目前無法判斷．．．目前土壤及水質檢測尚在安全範圍內，因此沒有違反土壤及地下水污染整治法」，第5 點結論為「（地下水質是否已遭垃圾污染而影響衛生？）地下水質檢測結果，基地目前受垃圾污染情形還在安全範圍內。」，第7 點結論為「系爭房屋坐落之土地是否位處垃圾地；地下甲烷含量如何；是否已達危害環境安全之程度？）．．．因空氣中甲烷含量過高會影響身體健康．．地下垃圾所產生的甲烷會滲入空氣中，因此不易量測地下甲烷含量，只能以空氣中甲烷作為依據，因該區空氣中的甲烷濃度在1.58至5.89ppm 之間，因此並不會影響該區的環境安全。」等語，可知其鑑定結論，就環境衛生而言，乃明確陳稱並無影響安全，與前揭國營會委託之專案小組鑑定報告完全相符，就結構安全而言，雖僅表示須長期觀察，然系爭房屋完工後迄今已逾4 、5 年，該鑑定報告現既無發現有任何結構安全上之影響，且參諸國營會專案小組之鑑定結果，就目前之結構安全上，亦得為有利於原告之認定。是被告執此主張被詐欺云云，尚不足採。
（四）商業用途受限部分：⒈被告辯稱：原告於廣告中表示系爭房地屬於「超值地段」
、「四、五樓透天別墅店舖」、「透天店面」、「位於六十米高楠公路與四十米德民路口」等，致彼等誤認系爭房屋均可供作商業使用，實則僅係「住宅區」之房屋，顯無法全部供作商業使用等語，亦為原告否認。
⒉經查，原告所提供予消費者審閱之系爭建物預售公告及訂
購須知，固記載系爭建物為4 樓半店舖住宅，惟本件楠梓都會金龍分為「店舖住宅」及「別墅住宅」2 大類，「別墅住宅」固不能作為店舖使用，即使「店舖住宅」，顧名思義亦非全部可作店舖使用。況依兩造簽訂之房地預定買賣契約書，於第21頁以下已就被告所購房屋種類予以明確標示，並由被告親自蓋章確認，被告就其所購者屬於「別墅住宅」乙事，理應知悉甚詳，不得諉為不知，此與原告提出之系爭房屋（87）高市工建築使字第01319號（Ｅ22）、01189 號（Ａ30）使用執照，均載為「建築用途：住宅（Ｈ─2）」 相符，有使用執照在卷足證（卷三第159至164頁）。被告於簽訂買賣契約前既已知其所購買之房屋均為「別墅住宅」，均無法供店舖使用，難謂原告有何詐欺之情事。至於原告於廣告中雖有將透天店面住家及透天別墅住家簡寫為「透天店面，別墅住家」，但在同一廣告內隨即說明「四樓半店舖住宅五十四戶，四樓店舖住宅二十八戶，四樓別墅住宅一百戶」，有快報台糖公告在卷可證（卷一第127頁），益證被告並無陷於錯誤之可能。
⒊至被告雖提出高雄縣政府建設局89年6 月8 日89建局管字
第ＤＡ010669號及第ＤＡ010556號函，說明系爭房屋既屬住宅區，則其商業用途必將受限乙事。惟查，原告所購買者既係「別墅住宅」，本無商業用途受限之問題。且系爭房屋坐落高雄市楠梓區，並非高雄縣所轄區域，被告執高雄縣政府建設局函文為系爭房屋商業用途受限之證明，亦有未洽，併此敘明。
（五）非由大專院校建築系教授公開評選建築規劃設計部分：⒈被告抗辯原告「金字招牌建築品質有保障」、「由各大專
院校建築系教授公開評選建築規劃」等詞句，向消費者廣告，致被告認系爭房屋係由大專院校建築系教授規劃設計，然系爭房屋建設案實則非由建築專業教授規劃設計，顯然施用詐術，致被告陷於錯誤而為意思表示等語，為原告所否認。
⒉經查，系爭建案參選之建築師共有：陳耀如、吳昌成、曾
文宏、劉明泉等4 人，而參加評選之各大專院校建築系教師為：逢甲大學建築系副教授兼系主任郭永傑（博士學歷）、國立台北科技大學建築系教授兼設計學院院長黃定國（碩 士學歷）、國立雲林科技大學副教授文一智（建築工
學博士）、高苑工專建築工程科主任謝育穎及原告生產技術服務處蘇佳煌建築師等人，經評選結果由陳耀如建築師獲得本件設計監造權等情，有原告提出之工程公開徵求設計圖樣總名次評定表、高雄糖廠函文及評選委員會專家學者建議名單查詢資料、名片、推薦書及公開徵求設計圖樣應徵須知可參（卷三第165 頁至174 頁）。綜上，顯示本件建築規劃之人員確係出自建築系相關專業科目，且確有教授資格者參與評選之事實，被告抗辯遭受詐欺，亦屬無據。
（六）綜上所述，被告主張原告於預售房屋廣告提出不實保證及於買賣契約中虛構、隱匿事實施用詐術，致被告乙○○及被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○之被繼承人劉克權陷於錯誤，與原告簽訂契約後，始發現系爭房屋坐落基地位置不實等情，依民法第92條規定，撤銷系爭買賣契約等辯詞，均屬無據，難以採信。
三、系爭房屋有無不能修復之重大瑕疵，而得解除契約？
（一）按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第359條定有明文。被告抗辯：系爭房屋除具有前述「基地位置不實」、「環境品質不佳（基地為垃圾地、含有有毒物質）」、「結構上安全疑慮」、「商業用途受限」等瑕疵外，復有「坪數短少」、「牆壁混凝土強度不足」、「柏油路瀝青路面平均厚度只有4.5公分，未達施工圖面規定之5公分」、「外牆所貼花崗丁掛磚平均厚度只有10．33mm，未達施工圖規定之13mm」、「基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大」、「一樓未開口之衛浴空間未加設機械抽風機」、「樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度」、「女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符」、「房屋龜裂、漏水」、「房屋門窗縫溝有裂縫會漏水」、「屋頂防熱磚龜裂鼓起」、「屋頂伸縮縫龜裂漏水」、「磁磚非全磁化磚」、「壁磚顏色不一」、「牆壁水泥塊脫落」及「水電消防之弱電箱體為木材底板上鋪鍍鋁鐵皮與規定不符」等瑕疵，其等自得主張解除契約等語，為原告所否認，茲論述如下。
（二）系爭房地有無上述瑕疵？如具有瑕疵，是否已達解約之程度？爰分述如下：
⒈ 基地位置不實、環境品質不佳及商業用途受限部分：經
查，系爭房屋並無基地位置不實情事；又系爭房屋所在之空氣、水源及基地結構均屬安全，且被告亦無法證明系爭房屋所在基地為垃圾地；再系爭房屋並無商業用途受限問題等情，業如上述，堪可認定。從而，被告抗辯系爭房地具有上開瑕疵，彼等得主張解除系爭契約云云，洵不足採。
⒉結構上安全瑕疵部分（含牆壁混凝土強度不足）：
⑴前揭專案小組鑑定報告就結構安全部分，乃發現兩項
缺失：①支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤；②B34 戶牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75 %，已如前述。而高應大鑑定報告就此部分，亦有類似瑕疵之認定，其第2 點記載「（樓梯版角隅有無作斜筋補強；柱拉力鋼筋搭接有無錯開；是否影響結構安全？）依抽樣結果發現，樓板角隅之下層並無斜筋補強，此與設計圖不符．．因此經由抽驗檢測後之瑕疵有：樓板並沒有角隅鋼筋，有某些柱的箍筋平均間距與設計圖不符，且所有柱鋼筋搭接度的箍筋間距也與設計圖不符，另外，柱的搭接鋼筋並未錯開排列。」，第6 點記載「有關B14 、15、16三戶房屋之混凝土鑽心強度是否合格，結果發現，仍有試體之試驗壓力強度小於規定設計強度之75% ，因此依建築技術規則之規定可以認定，系爭房屋混凝土強度為不合格。」等瑕疵，是系爭房屋就結構安全方面確有上開瑕疵，應可認定。
⑵然上開瑕疵是否已達足以解約之情事，應衡量其是否
已達影響結構安全之危險，致被告無法為通常之居住使用為其論斷，亦即如該瑕疵未達此程度，且解約顯失公平時，應不得行使解約權，而僅得請求減少價金（有前揭民法第359 條可參照）。經前揭專案小組鑑定報告認為「少數部分之混凝土品質與箍筋品質倘有瑕疵，對整棟低層建築物之耐震安全不會構成嚴重威脅。又高雄市於921 集集地震時，震度為4 級，但鑑定標的物之主體結構並未發現損害現象，表示鑑定標的物目前尚無因結構安全而不適合居住之虞。」等情明確。而高應大鑑定報告亦認為「依一般結構計算，這些瑕疵在結構安全計算並未特別考慮，但對建築物實際的耐震性和承載力，仍然會有影響，有關瑕疵影響建築物耐震能力和承載力的評估，因系爭房屋為連棟建築的一部分，以現有資料和檢驗結果並無法判斷是否影響結構安全。但由目前結構物的現況判斷，目前主體結構並未有重大損傷情形」等情，即系爭房屋雖有上開瑕疵，然就完工4 、5 年來，並經歷地震後，主體結構均未有任何損傷，可知上開瑕疵並未影響結構安全，致人無法安全居住之程度，則上開結構上之瑕疵，並無從認為重大至足以達到解約之程度。經斟酌結果，認以減少價金較為合理。
⑶坪數短少部分：依買賣契約第3 條約定「前條第2 條
房屋面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之1 （含）以內者，雙方互不找補，如誤差超過百分之1 以上，雙方應就超過百分之1 以上部分按房地總價除以本約房屋面積換算之單價，於交屋時無息相互找補價款；但因政府政令改變，致部份面積無法產權登記時，依核准使用執照之平面圖上載有用途之面積為準」可見兩造間就面積誤差與找補之問題，已有預見及補償之約定。是原告應給付之系爭房地縱發生坪數短少問題，核亦屬被告能否援引系爭契約主張找補權利？暨其找補額如何計算問題，自不得謂為給付物之瑕疵。從而，被告以此作為不完全給付瑕疵抗辯，主張解除契約云云，要無可採。
⑷柏油路瀝青路面平均厚度只有4.5 公分，未達施工圖
面規定之5 公分部分：本件都會○○○區○○○路面經專案小組檢測，其平均厚度短少0.5 公分，雖屬瑕疵（見該報告第6 頁），惟專案小組係該柏油路面完工年餘後才進行檢測，然因路面長期遭車輛輾壓,AC密度增加，厚度縮小乃必然之現象，況兩者相距甚微，並不影響使用安全，更與系爭房屋結構本體無關，亦未達足以解除契約之程度。
⑸外牆所貼花崗丁掛磚平均厚度只有10.33mm ，未達施
工圖規定之13mm部分：系爭建案外牆施作之40mm×250mm瓷質花崗丁掛磚，與設計圖、竣工圖相符，且施工時經抽樣送請經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）檢驗結果，亦符合規範，並無裂紋或其他缺失，有商檢局委託試驗報告在卷可稽（卷三第175 頁）。況外牆之丁掛磚與房屋結構安全無涉，其厚度亦因廠牌而異，且同廠牌亦可能因燒製過程而異其平均厚度，縱令有些微差，亦難據此指為瑕疵，被告所辯，亦無可採。
⑹基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚
大部分：查系爭房屋基地高程，均依高雄市政府都市計劃樁位高程及設計圖施工，並未逾越相關規定乙事，亦有前開專案小組鑑定報告書可證（該報告第5 頁）。雖高應大鑑定報告認為另案編號B14 、15、16房屋，其屋前高程比設計高程約高93公分，屋後高程比設計高程約高25公分，兩者高差約為68公分，而認基地高程和整地高程、房屋高程和設計高程不符等瑕疵，然依吾人生活經驗，地面斜率較高對於住戶之行走、停車、地表排水、居住使用固有影響，惟若無其他重大瑕疵，此點自尚未達於可解約之程度。
⑺未開窗之浴室未加設機械抽風機部分：經原審勘驗結
果，系爭房屋之未開窗浴室，確有加設機械抽風機，且均能正常運轉，並無被告所辯未加裝抽風機之情事。
⑻樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度部分：依專案小組
之鑑定報告，都會金龍編號Ｅ號房屋室內樓梯第8階之垂直淨高為191 公分，尚符合規定，可知同批建築之系爭房屋，其樓梯並無未違反相關規定。至系爭推案房屋浴室高度，未發現有過低礙難使用之處，其高度與一般房屋浴室無異乙節，亦據本院90年度重訴字第896 號事件承審法官偕同該事件兩造現場實地勘驗查明，有該事件判決附卷可稽（參卷外所附「都會金龍」建案訴訟事件相關判決），同堪認定，被告此部分抗辯亦不可採信。
⑼女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符部分：被
告就其所辯，雖提出照片、屋頂防施工法及收邊圖為證，然依其所提證物，無法證明與系爭房屋有關，且亦未能看出與設計圖有何不符之處。
⑽房屋龜裂漏水、房屋門窗縫溝有裂縫會漏水、屋頂防
熱磚龜裂鼓起、屋頂伸縮縫龜裂漏水、壁磚顏色不一、牆壁水泥塊脫落、磁磚非全磁化磚部分：固據被告提出照片及高科大鑑定為證。然查，專案小組於89年3月間（即房屋完工後2 年間）進行鑑定時，並無發現前揭瑕疵，此觀諸該鑑定報告可明，而高科大鑑定結論，係於92年9 月間作成，是其關於「房屋龜裂漏水」、「壁磚、地磚空洞化」、「屋頂防熱磚龜裂鼓起」、「牆壁水泥塊掉落」等瑕疵之鑑認，是否係因房屋經年無人居住保養維修，或建材因日曬雨林之自然損耗所造成，已值合理懷疑，又關於被告主張磁磚非全磁化磚瑕疵部分，依目前國家標準並無「全磁化磁磚」之規範，亦有專案小組鑑定報告載明可稽（見該鑑定報告第4 頁），況高科大鑑定結果，亦認為上開瑕疵雖導因於牆壁施工不良，然並不影響房屋整體結構（見該報告第22頁）。且上開瑕疵業經原告逐一修補清理完成，亦據原告提出修補後照片為證，益可證知此部分縱有瑕疵，亦經原告修補完成。從而，被告執此主張解除系爭契約，核屬無據。
(11)綜上，被告以系爭房屋有重大瑕疵為由，主張解除系爭買賣契約，尚屬無據。至被告聲請傳訊參與專案小組之鑑定人楊澤安，查明鋼筋彎鉤是否未按圖施工、混凝土抗壓強度、全磁化磁磚等情；傳訊鑑定人張培璋，查明有關B1、B2孔基樁承載力，樁基礎有無按圖施工，垃圾廢棄物之範圍等項；傳訊鑑定人鄭清山，查明垃圾廢棄物之範圍、及地下水環境衛生等語；傳訊鑑定人洪文井，查明樓梯高度相關問題；傳訊鑑定人潘煌煋，查明本件工程是否屬工程重大瑕疵；及將本件再送請高雄應用科技大學續行鑑定；並函高雄市政府工務局本件有無設計「污水排水系統」云云，則或因本件鑑定報告已就上開情節鑑定明確，或與被告主張之瑕疵給付不符，均對上開認定結果不生影響，無再查明之必要，附此敘明。
四、被告得否以系爭房地具有瑕疵，主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款價金？
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條著有明文。又買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之。民法第369 條亦揭有明文。經查，本件系爭買賣契約，係屬雙務契約而互負給付債務，揆諸前揭規定，固有同時履行抗辯之適用。惟按系爭買賣契約，被告買受之房地，係屬預售屋，依兩造契約約定，被告有依系房地建造完成時期，分期支付價金之義務，故依前揭說明，被告既有先為給付之義務，自不得以原告未交付買賣標的物，主張同時履行抗辯權。然原告依約應交付之房地，於交付前如已發現瑕疵者，則被告能否以將來應交付之標的具有瑕疵，向原告主張同時履行抗辯權，拒絕給付分期價金？
（二）次按，出賣人負有給付無瑕疵的義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物的權利，是在特定物買賣，物之瑕疵不能修補，或雖能修補，而出賣人表示不願為之者，依法律規範之目的，應認為危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。顯見買受人於一定條件下，對於買受標的物交付前，存在標的物上之瑕疵，得主張同時履行抗辯權，拒絕給付應支付之價金。所謂一定條件下，指物之瑕疵不能修補，或雖能修補，而出賣人表示不願為之者，亦即買賣標的物之瑕疵，須達於得為解除契約之程度，始得為之。從而，本件被告於系爭房地交付前，能否主張同時履行抗辯權，拒絕給付分期應付價金，自應視系爭房地是否存在瑕疵，且瑕疵已達得為解除契約之程度而論。
（三）本件被告固主張系爭房屋具有「基地位置不實」、「環境品質不佳」、「結構上安全疑慮」、「商業用途受限」、「坪數短少」、「牆壁混凝土強度不足」、「柏油路瀝青路面平均厚度只有四點五公分，未達施工圖面規定之五公分」、「外牆所貼花崗丁掛磚平均厚度只有10．33mm，未達施工圖規定之13mm」、「基地高程未按圖整地竣工，造成房屋前後高度差距甚大」、「一樓未開口之衛浴空間未加設機械抽風機」、「樓梯及衛浴淨高未達設計圖之高度」、「女兒牆踢腳頂為平的，與設計圖有斜坡不符」及「房屋龜裂、漏水」等瑕疵，惟查，被告抗辯上情，除系爭房屋存有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤、牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75％等瑕疵外，餘則或非屬瑕疵，或僅屬房地坪數是否減少？被告得否執以減少價金問題，均不得執為解除契約之事由。次查，上述系爭房屋存有支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135度彎鉤、牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未達施工圖規定強度之75％等瑕疵，並未影響房屋結構安全，致不適合安全居住之程度；暨如容許被告執上開瑕疵事由，主張解除系爭契約，亦對原告顯失公平，故被告不得執以主張解除系爭契約，業如上述。則揆諸上揭說明，被告於系爭房地交付前，自不得主張同時履行抗辯權，拒絕給付應付價金尾款。
五、被告得否請求減少價金？
（一）本件被告購買之系爭房屋，既有前開瑕疵支柱箍筋末端彎鉤，未按施工圖規定做135 度彎鉤、牆壁混凝土鑽心試體抗壓強度未符合我國建築技術規定第352 條規定，即未達施工圖規定強度之75% 之瑕疵，另有其他難以補正之瑕疵，已如上述，雖該等瑕疵並不足致解除契約之程度，然被告仍得據以請求減少價金。
（二）本件參酌系爭建物存有瑕疵，某些瑕疵已難補正，及參酌原告與其他承購戶和解之情形，認為被告本件請求應減少總價25% 之金額為適當，依此，則被告乙○○部分總價金應減少1,296,840 元（即5,187,361 元×25% ＝1,296,84
0 元，四捨五入）；被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○部分（即其等之父劉克權部分）應減少1,090,116 元（即4,360,464 元×25% ＝1,090,116 元），則原告請求被告乙○○給付價金在3,890,521 元（即5,187,
361 元－1,296,840 元＝3,890,521 元）， 請求被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○給付價金在3,270,348 元（即4,360,464 元－1,090,116 元＝3,270,3
48 元）範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告未將系爭房屋土地辦理過戶手續予被告，再向銀行申請貸款，可否向被告請求交付尾款？依契約第7 條第7 款規定：「以金融機構貸款抵付尾款者，應開具同尾款金額之商業本票予乙方（即原告）．．．。」又辦理貸款除移轉登記外，尚應辦理抵押權設定登記，被告應提供身分證影本、戶籍謄本、印鑑證明、印鑑章等始能辦理，被告等既不辦理交屋，則其抗辯原告應先將系爭房屋土地辦理過戶手續給被告，再向銀行申請貸款，不能逕向其等請求交付尾款云云，自不足採。
七、末按，被告於本院審理中，既以原告給付之房屋具有上開瑕疵及短少坪數為由，主張減少價金，自不得再要求原告修復瑕疵。從而，被告以原告未修復瑕疵為由，拒絕交屋及給付價金尾款，亦屬無據，併予敘明。
柒、原告請求之違約金是否過高？應否酌減？
一、按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」、「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」。88年修正前民法第250 條第2 項、第252 條分別定有明文。又按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。
二、經查，系爭房地預定買賣契約書第7 條第3 項約定：「乙方（即原告）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（即被告）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續，如甲方藉故拖延，其未繳買賣價款應自乙方所通知交屋期限末日起至甲方實際辦理交屋日止之期間，每日以萬分之5 計算違約懲罰金，於實際交屋時一併補繳。」等內容，該約定既為「違約懲罰金」，應屬懲罰性質之違約金甚明。本院斟酌被告已分別給付部分買賣價款，原告已回收部分建屋資金，又參以被告乃認房屋瑕疵已至解除契約之程度，方拒絕給付尾款，期間尚須支付年息百分之
5 之遲延利息，而現今銀行存款利息已多低於年息百分之5等情，認原告主張違約金以每日按應給付尾款萬分之5 計算，顯然過高，均應予以核減為按日萬分之1 為適當，是原告可請求被告按日應給付之懲罰性違約金部分，被告乙○○每日為389 元（即3,890,52 1元×0.0001=389元，四捨五入），被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○每日為
327 元（即3,270,348元×0.0001=327），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
捌、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第229 條第2 項、第3 項定有明文。又兩造契約第7 條第3項亦約定「乙方（原告）於本約房屋接通水電之日起15日內，應訂定期限通知甲方（被告）交屋，經乙方通知交屋，除房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能居住或使用者外，甲方不得藉故拒絕或拖延辦理交屋手續。」本件原告於房屋完工後即限期被告乙○○及庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○之父劉克權應各於87年11月18日、87年11月30日辦理交屋手續及給付尾款一情，既為被告所不爭執，則原告就價金部分各請求自翌日即87年11 月19 日、87年12月1 日起按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，即有理由。
玖、綜上所述，原告基於買賣契約之法律關係，請求被告乙○○給付3,890,521 元，及自87年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並按日給付原告389 元之違約金；被告庚○○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○應給付原告3,270,348 元，及自87年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並按日給付原告327 元之違約金，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
拾、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定如主文第5 項所示相當之擔保金額，併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
拾壹、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
拾貳、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
民事法庭法 官 陳淑卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
書記官 王少玲