臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度重訴字第九二五號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 己○○
甲○○戊○○陳柏攸己○○被 告 乙○○
丁○○○丙○○右當事人間撤銷贈與等事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○與丁○○○間就坐落高雄市○○區○○○段○○○○號建地，面積八十七平方公尺，及其上建物建號０七一二一號，加強磚造二層樓房，門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○號，面積一層四八點三０平方公尺、二層四八點三０平方公尺，所有權全部，於八十九年十一月七日所為之贈與行為應予撤銷。
被告丁○○○應就高雄市政府地政處三民地政事務所八十九年十一月十六日權狀字號０８９新狀字第００８５４８號、０８９新建字第００６５７３號，於民國八十九年十一月七日以贈與為原因，就主文第一項所示之土地建物所為所有權應有部分移轉登記，辦理塗銷登記。
被告乙○○與丙○○間就如主文第一項所示之土地建物，由高雄市政府地政處三民地政事務所以０８９字苓專字第０七九四七０號收件，於八十九年十一月二日登記，債務人及設定義務人均為乙○○，權利人為丙○○，權利價值最高限額新台幣叁佰伍拾萬元之抵押權設定，應予撤銷。
被告丙○○應塗銷前開主文第三項之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人得立設計有限公司邀同被告乙○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下
同）二百萬元，約定借款期間自八十九年四月十二目起至九十年四月十二日，前揭債務已屆清償期，而︵借款本金分文未償，被告乙○○既為連帶保證人，依法應負連帶清償之責，詎被告乙○○為逃避前揭連帶債務，竟將所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地，面積八十七平方公尺及地上建物，建號七三一，門牌高雄市○○區○○○路○○○巷○號房屋所有權全部之不動產（下稱系爭不動產）先於民國八十九年十一月二日設定權利價值三百五十萬元之抵柙權與被告丙○○，又於八十九年十一月七目將該不動產贈與其妻即被告丁○○○，並移轉登記所有權於丁○○○名下，被告乙○○所為之無償贈與行為，實減少被告一般財產，削弱原告債權之擔保，且被告除系爭不動產外，別無其他財產，有害原告債權之完全受償，原告對其無償贈與行為依民法第二百四十四條第一項行使撤銷權，請求撤銷被告乙○○之無償贈與債權行為，並請求被告丁○○○應塗銷系爭土地建物之所有權移轉登記。並聲明求為判決：被告乙○○與丁○○○間就系爭不動產於八十九年十一月七日（權狀字號：89新狀字第008548）所為之贈與行為應予撤銷，並塗銷所有權移轉登記回復原狀。
㈡又被告乙○○於八十九年六月間即知得立公司虧損五百十一萬元，已無力償還銀
行借款，為逃避前揭連帶保證之債務，而於八十九年十一月二日設定權利價值三百萬五十萬元之抵押權予被告丙○○，而丙○○與侯命順間之資金往來顯係以同一筆資金重複轉帳，二人間為人通謀虛偽成立借貸關係，依民法八十七條通謀虛偽意思表示無效，被告兄弟二人並無債權債務存在，其等虛偽設定之抵抵權契約，依法無效，原告自得訴請塗銷抵押權之設定登記，以回復原狀；退步言之，縱被告二人間借貸屬實，亦屬先有債權而後再設定抵押權以為擔保，亦屬民法第二百四十四條第一項詐害債權之無償行為，原告亦得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷抵押權設定登記。並先位聲明求為判決：確認被告丙○○於民國八十九年十一月二日對被告乙○○所有系爭不動產所設定權利價值三百五十萬元之最高限額抵押權不存在（收件年期: 民國89年字號: 岑專字第079470）並塗銷其抵押設定登記。備位聲明求為判決：被告乙○○與被告丙○○間就系爭不動產所設定權利價值新台幣三百五十萬元之最高限額抵押權行為應予撤銷。被告丙○○應就上該抵押權奪記予以塗銷。
二、被告則以：被告乙○○與訴外人呂榮隆、林漢龍合夥成立「得立設計有限公司」，因該公司經營不善於八十九年六月底終止合夥關係，並經清算後，被告乙○○就虧損部分分擔一百七十萬元及曾向公司借貸四十萬元，計應繳付公司二百十萬元，另就公司於八十九年四月十二日向原告所屬博愛分行借貸二百萬元，有邀乙○○與合夥股東呂榮隆及陳素秋為連帶保證人，合夥終結時，該部分之借款由呂榮隆切結負責，且被告乙○○陸續繳付公司一百八十五萬元，而前揭款項均係向丙○○週轉，加以乙○○尚應繳二百十萬元，故向丙○○商借三百五十萬元，丙○○亦陸滙款三百五十九萬元予乙○○，乙○○因而將系爭不動產設定抵押權予丙○○並無不實；又被告乙○○因見公司該筆銀行借款，已由呂榮隆立切結負責，才將系爭不動產贈與丁○○○，被告不諳法律，並不知有詐害債權，亦無詐害債權之意等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、就原告訴請撤銷贈與行為，並塗銷所有權移轉登記回復原狀部分：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二
百四十四條第一項定有明文。而該條之撤銷權，其客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，既可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，亦可僅訴請撤銷債務人所為債之行為；如果不動產物權契約業經辦理登記，則前者債權人得訴請登記名義人塗銷，後者則得訴請移轉登記。本件原告主張本被告乙○○於八十九年四月十二日擔任訴外人得立公司向原告公司借款二百萬元之連帶保證人，因得立公司屆期未清償前揭債務，原告為被告乙○○之債權人，而乙○○嗣於八十九年十一月七日將其所有之系爭不動產，無償贈與被告丁○○○，並於八十九年十一月十六日完成所有權移轉登記之事實，有借據、土地登記簿謄本附卷為證，且為被告乙○○所不爭執，自應認為真實。被告乙○○雖以因呂榮隆已切結負責前揭債務始將系爭不動產贈與丁○○○，因二人不知法律無詐害故意等語，惟系爭不動產原為乙○○所有，而於八十九年十一月十六日以贈與為原因登記為被告丁○○○所有，確為被告乙○○與丁○○○間之無償行為，若有害及債權人之債權，債權人自得依前述民法第二百四十四條第一項之規定，聲請法院撤銷，至於乙○○與丁○○○暨其餘得立公司合夥股東間之內部關係為何，是否有同意切結負擔債務之情，第三人無從得知，在其餘合夥股東依切結書為清償全部債務前，原登記名義人之債權人本得對該登記之不動產執行取償，該無償贈與行為當有害及債權人之債權。是不論被告乙○○、丁○○○前開所辯，是否屬實，於外觀上，前揭贈與行為，對於乙○○之債權人而言，均係有害及債權之無償行為，該債權人非不得聲請法院撤銷，況本件因前揭贈與行為之成立，致原告對其債權之滿足增加困難，原告主張其為被告乙○○之債權人，乙○○與丁○○○間之所有權贈與行為發生於債權成立後，該無償行為，使原告債權無法充分受償，應可採信。是原告主張對乙○○有債權存在，乙○○於八十九年十一月七日將系爭不動產贈與被告丁○○○，並於八十九年十一月十六日完成所有權移轉登記，為詐害其債權之行為，洵屬有據，其依民法第二百四十四條第一項之規定據以提起本訴，請求法院撤銷被告乙○○與丁○○○間就系爭不動產於八十九年十一月七日所為之贈與行為，被告丁○○○並應塗銷高雄市三民地政事務所權狀字號０８９新狀字第００８５４８五號及０８９新建字第００６５７３號，於八十九年十一月十六日以贈與為原因，義務人為被告乙○○之系爭不動產所為所有權移轉登記，即無不合，應予准許。
㈡本件債權人為原告訴求被告塗銷土地所有權應有部分移轉登記方面，其目的在求
被告為塗銷登記之意思表示，土地及建物登記簿已登記不動產為被告丁○○○所有，其訴求受贈人即被告丁○○○為塗銷登記之意思表示，即足達訴訟之目的（除去現實不利於己之狀態，即塗銷不利於己之登記）使回復為債務人即贈與人被告乙○○所有，於系爭不動產未回復為贈與人所有前，贈與人即被告乙○○對之尚無任何權利可言。故難謂對贈與人為此訴訟有其保護必要及法律上利益，故只需以受贈人即現在登記之所有人為被告即足達其目的（見最高法院六十九年一月八日第一次民事庭庭推總會決議）。本件原告併以贈與人被告乙○○、受贈人被告丁○○○為共同被告提起訴訟，就被告乙○○部份，即難謂有何其保護必要及法律上利益，為無理由，應予駁回。
四、就原告訴請㈠先位部分確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記。㈡備位部分撤銷抵押權並塗銷抵押權登記部分：
㈠先位部分：
⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任
（最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨參照）。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。本件被告乙○○、丙○○間就系爭不動產係設定最高限額抵押權，被告乙○○辯稱係因向丙○○借款三百五十萬元，且提出自八十九年七月二十八日及八十九年八月十七日匯款之存摺明細往來為佐，原告主張乙○○與丙○○間所為設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，即應就被告間互相故意為非真意之表示為證明，原告雖提出被告二人於八十九年十一月間之往來明細為證，惟衡情僅足證明被告二人間資金往來情形密切，或該等債權是否確屬存在，是否為抵押權擔保範圍內之問題，尚不足以證明被告乙○○、丙○○間設定抵押權出於非真意之表示，原告僅以該資金之往來認被告間設定抵押權出於非真意之表示，顯未盡舉證之責，被告抗辯稱其等無通謀虛偽意思示，應可採信，原告主張乙○○、丙○○間所設定之最高限額抵押權為通謀虛意思表示而無效，訴請確認該抵押權不存在及塗銀抵押權設定登記，均不足採。
㈡備位部分：
⑴按債務人以其所有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行
為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以予撤銷之（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨參照）。原告備位主張縱使被告乙○○所述為真，被告丙○○於八十九年七月二十八日、八十九年八月十七日確曾借款各六十萬、三十萬元予乙○○，則被告二人間之債權早於八十九年八月間即已發生，系爭抵押權既為既存之債務成立後，始於八十九年十一月二日設定登記，自屬無償行為，原告依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷系爭抵押權登記，於法自無不合，查被告丙○○確自系爭抵押權設定登記之日起始於原告銀行設立帳戶，並自同年月六日起有轉帳入被告乙○○帳戶之情形，業據原告提出往來明細為佐，且為被告乙○○、丙○○所不爭執，自應認為真實，惟其於十一月間以現金入帳至乙○○之款項，分別為①八十九年十一月六日轉入八十一萬元、②八十九年十一月十日轉入七十四萬元、③八十九年十一十三日轉入八十二萬元、④八十九年十一月二十七日轉入七十七萬元、⑤八十九年十一月三十日轉入一十六萬元，各該五筆帳均於同日或翌日即自乙○○之帳戶以現金方式提領完畢，而被告乙○○與丙○○為兄弟至親，是否如原告所言確以同筆現金多次轉帳至有疑義，且衡諸常情，八十九年十一月間之五筆款項均非小額往來，被告丙○○竟均以現金入帳，被告乙○○亦均以現金方式提領，所為顯與常情有違，而被告丙○○就其入帳乙○○之各筆現金，亦未提出任何資金流程之證明，是此部分顯無法為丙○○確與乙○○間有貸款往來之證明；是丙○○與乙○○間之借款縱認存在，亦僅八十九年七月二十八日及八十九年八月十七日共九十萬元之往來可認為真正，其餘部分之往來不能確有借款情形存在，是被告乙○○與丙○○間於八十九年十一月二日就系爭不動產所設定之最高限額抵押權既係就已成立之債務而為設定，自屬無償行為，原告自得聲請撤銷抵押權之設定。從而，原告依民法第二百四十四條第一項之規定備位請求撤銷被告乙○○、丙○○間就系爭不動產所設定之抵押權，及被告丙○○應塗銷登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第七十九條但書、第八十五條第二項。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 鄭裕一