臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度再易更(二)字第一號
再審原告 甲○○再審被告 乙○○
丙○○丁○○右當事人間給付租金事件，再審原告對於中華民國八十八年九月二日本院八十七年度簡上字第三一六號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、本院八十七年度簡上字第三一六號判決除其中主文第三項外均廢棄。
⑵、右開廢棄部分再審被告在第二審之上訴駁回。
二、陳述：最高法院八十九年台簡上字第三二號民事判決僅對伊所提之上訴謂以「原審因認土地共有人合建之區分所有建物，其中一土地共有人將其土地應有部分及區分所有建物部分分別出售其他共有人時，仍有上揭最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議之適用，並無不當」之語，此單就上揭判例及決議於區分所有建物及基地有其適用而為判決，對原第二審判決事實與上揭最高法院判例及決議所示原「土地與房屋同屬一人」及後「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋分開同時或先後讓與他人」之要件不符，及有「特別約定」之情事因而不能適用上揭判例及決議，及原第二審判決違背誠實信用原則及公平原則，而有適用法規顯有錯誤之違背法令等均未審查，對此未審查部分之原判決顯有適用法規錯誤之理由，與原裁定並非同一理由，自應無民事訴訟法第四百三十六條之六第二項限制再審規定之適用，伊自得以下列再審理由提起本案再審：
⑴①、按最高法院四十八年台上字第二四五七號判例及七十三年五月八日七十
三年度第五次民事庭會議決議係謂「土地及地上房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，應屬租賃」之語，是其適用自應以「土地與房屋同屬一人」、後「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋分開同時或先後讓與他人」為要件，而土地與房屋為各別之不動產，其讓與依民法第七百五十八條規定，非經登記不生效力，且不動產登記有對世之效力，如已辦理第一次所有權登記，即應以登記名義人為其所有權人，於此情形，所謂「土地及房屋同屬一人」者，自應以土地登記簿及建物登記簿所登記之所有權人同屬一人與否為準，即房屋之保存登記所有權人與土地登記所有權人不同者，雖其間有親屬關係，亦不能認係同屬一人，又讓與非經辦理變更登記不生讓與之效力，縱有讓與之事實，如未經辦理讓與登記即應無上揭判例及民事庭會議決議之適用。
②、伊於鈞院六十八年執全字第一五七八號執行事件承受訴外人林如湘之不
動產為：Ａ○○○區○○段○○段二之二二號土地全部、Ｂ門牌編號高雄市○○區○○○路○○○號十層樓房大廈內之第一層、地下室、騎樓，應有部分二百分之七二、Ｃ同大廈內第二層、第三層、第十層，應有部分各三分之一，自鈞院六十六年執字第一六○○號執行事件承受之不動產為：Ａ訴外人林興民所有同大廈第四層房屋、Ｂ訴外人林興國所有第九層房屋，而同大廈基地有訴外人林如湘所有○○○區○○段○○段二之二二號、伊所有同小段二之二一號及訴外人陳洪秀鳳所有同小段二之一號等三筆土地，即訴外人林興民、林興國所有之第四層、第九層房屋均非土地所有權人，此與上揭最高法院判例及民事庭會議決議所謂之「土地與房屋同屬一人所有」要件不符，且該大廈建竣後辦理各層房屋第一次所有權登記時，乃得全體土地所有權人同意分得房屋所有權人包含非基地所有權人之訴外人林興民、林興國、方嘉喜、陳見行分別辦理第四層、第九層及第六、七層建物所有權登記而各為各該房屋所有權人，而訴外人林興國等人均非該基地之所有人，其房屋及土地之關係亦與上揭判例所謂「土地及房屋同屬一人所有」要件不合，又訴外人林興民、林興國之取得房屋所有權，既係依全體土地所有權人協議同意辦妥保存登記而有絕對之效力，並有單獨處分之權益，依建物所有權之安定性，應認與基地所有人間有特別約定，各層房屋所有權人即訴外人林興民、林興國、方嘉喜、陳見行對基地有無償使用權源，此即為上揭判例所謂之「特別約定」，即使依再審被告所稱其受讓原訴外人林如湘信託登記與陳洪秀鳳名義登記所有權下之持分二分之一，惟因符合上揭判例所示之「特別約定」排外要件，土地所有人自不能對上開地上房屋所有權人或其受讓人請求租金，何況再審被告所稱其受讓者僅為信託登記內土地持分而未依民法第七百五十八條規定辦理移轉變更登記，其自不生物權效力，其受讓人自不能對地上房屋所有人主張上揭判例所示之租賃權而請求租金，原第二審判決准再審被告依上開判例請求租金，顯與該判例相違背，其適用法規自顯有錯誤。
③、伊自訴外人林如湘承受之不動產為上開大廈之第一層、騎樓及地下室持
分二百分之七二、同大廈第二、三、十層各層持分三分之一及該大廈基地江東段三小段二之二二號全部，是伊係就同屬訴外人林如湘所有之基地全部及系爭大廈內之上揭層樓持分同時全部承受，此自與前揭判例所謂「僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋分開同時先後讓與他人」之要件不符，此自應無該判例之適用，原第二審判決將此部分列入應適用上揭判例而計付租金，其與上開判例自相違背而適用法規錯誤。
⑵、次按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利、
履行義務，應依誠實信用方法，此為民法第一百四十八條第二項所明定，而判決應適用誠實信用原則及公平原則竟不予適用，自當然為適用法規顯有錯誤：
①、伊於上開大廈所有之各樓層房屋為：Ａ一樓、騎樓及地下室持分各二
百分之一二八、Ｂ三、四、九樓及十樓各持分三分之二，此房屋總面積與整棟大廈房屋總面租比例，與所有土地面積與基地面積比例相當，僅差○點○五而已，是伊所有房地面積與該樓房及基地總面積比率既屬相當，法院就再審被告請求給付租金時理應審酌伊之此抗辯而為公平衡量，是否付租金，其租金額之計算，依前述房屋與土地之關係、區分所有權大廈之特性、伊之房屋所佔基地面積比率等，均為衡量是否合乎誠實信用原則及公平原則之重要依據，原判決對伊所為達反誠實信用原則及公平原則主張及抗辯均捨而不為審酌，其不適用誠信原則而為判決，即屬不適用法規之違背法令。
②、伊就訴外人林如湘所有之上開土地及地上房屋持分一起買受，為原屬
同一所有之土地及房屋同時同一人為買賣，此自與上揭判例要件合，即使付租金，不應在計算租金範圍之內而應予刪除，同時向他人買受土地及房屋猶須繳納租金，顯為犧牲伊之利益而圖利再審被告，更違建築物所有權之安全性及社會上不動產交易之安定性，與公平原則及誠信原則有違，原第二審判決顯與前揭誠信原則相違而有不適用法規之違背法令。
③、伊承受訴外人林興國、林興民之房屋及訴外人林如湘之房屋持分及基
地後，與原有承受房屋對大廈基地之關係仍維原狀並未變更，且再審被告陳述其係買受信託登記於其母即訴外人陳洪秀鳳所有土地之持分，自應一併承受訴外人陳洪秀鳳之義務即對地上大廈之各層建物所有人有提供無償使用之責及義務，其自不得大於原登記所有人之權利義務而為主張請求地上各層房屋所有人之租金，原第二審判決准再審被告之訴，顯違誠信公平原則而違背法令。
④、再審被告之被繼承人即訴外人陳見行於鈞院六十八年執字第一五七八
號執行案拍賣訴外人林如湘之不動產時，業向執行法院聲明拋棄優先購買權，並同意由伊購買，事隔十五年後再審被告再就上開房屋對伊要求給付租金，顯係犧牲他方利益而圖利自己，與正義公平有違，並達反不動產交易之安全與安定性，顯違誠信原則及衡平原則，原第二審判決認為不適用誠信原則，其適用法規顯有錯誤。
⑶、大廈區分所有權人專有部分不得與所屬建築物共同部分之應有部分及其基
地所有權或地上權之應有部分分離而移轉，此係於公寓大廈管理條例實施後始有規定，在此之前並無何限制，是大廈區分所有權人應取得土地若干持分無法令限制，土地所有權人、房屋起造人協議即可，房屋所有權人不一定必須為基地所有權人，各人之基地所有權持分亦不一定，房屋區分所有權人移轉其房屋，不須將其土地持分一併移轉，可分離移轉房屋或土地持分，本件系爭大廈即是，如此舊有公寓大廈，在公寓大廈管理條例實施前，房屋及土地持分可分離移轉登記，即任何先後移轉房屋或土地持分時，若有上開判例之適用而彼此請求租金，顯違背社會上交易之安全，且失去區分所有權之本質，此乃區分所有房屋之買賣移轉習慣及法理，自排除上開判例及決議之適用，原裁判竟予適用該判例及決議，認為區分所有人房屋仍應適用，即為適用法規顯有錯誤。
⑷、系爭大廈係三筆基地所有權人全體同意協議共同出具土地使用同意書而申
請建造執照所共同興建，各層所有權按協議分配，並各辦妥建物第一次所有權登記各為所有人，全體基地所有人之共識既按協議各層分配取得房屋，即大廈各層建物所有人對基地全部有無償使用權，其土地所有人對地上各層建物所有人有使用土地之義務，且所謂租賃係當事人約定一方以物租賃與他方使用、收益，他方支付租金之契約，而本大廈自六十五年建竣二十餘年來，建物與基地並無房屋所有人支付租金而用基地之約定，且亦無付租金情事，更印証建物所有人與基地所有人間無租賃契約存在，且房屋性質上不能與土地分離，使用房屋必使用土地，除有特約及法律特別親定外，房屋所有人及使用人應推定有使用合法權源，不能以無何特約及法律規定而認定其間當然有租賃關係，否則即違背區分所有建物之特質，原第二審判決認定公寓大廈之地上建物與土地間當然有租賃關係，其適用法規顯有錯誤。
⑸、原第二審判決對於下列足以影響於判決之重要證物漏未斟酌：
①、伊承受訴外人林如湘所有之土地及地上房屋持分係同時一起買受，如計
付租金，此部分房屋不應計入，土地部分應列入比率計算，原第二審判決對此重要証據未予斟酌而將第三、九、十層樓房三分之一列入為計算租金額顯有違誤。
②、伊所有房屋總面積與整棟大廈房屋總面積比例，與再審被告所有上地面
積與全部基地總面積比例相當，為０點四０六六與０點三五六四，若為計算租金，應審酌此房屋與土地面租之比例，並衡量房屋與土地之關係而為計算應否付租金及其租金額，原第二審判決單以再審被告所稱購買房屋面積而計算租金額，顯有漏未斟酌被上訴人所提出之証據而有再審理由。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，故無聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度簡上字第三一六號全卷。理 由
一、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，而對於簡易訴訟程序之裁判，逕向最高法院提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百三十六條之六、第五百零二條第二項定有明文。
二、本件再審原告主張本院八十七年度簡上字第三一六號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之情形，無非以原審於與最高法院四十八年台上字第二四五七號判例及七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議所指要件不同之情下仍予適用，且其認定應給付租金係違背誠實信用及公平原則，更與區分所有房屋之買賣移轉習慣及法理相違，並漏未斟酌其係同時一起買受房地，且所有面積與全部房地面積比例相當即遽以計算租金等適用法規錯誤及對足以影響於判決之重要證物漏未斟酌云云，惟查：
⑴、本件再審原告主張原第二審判決有如其陳述理由中之⑴及⑵之①、之③與⑶
、⑷等適用法規顯有錯誤或違反誠信、公平原則之違背法令者，業均據其於飛躍上訴中引為上訴三審之理由，此經本院查閱該卷所附最高法院八十九年度台簡上字第三二號卷宗內之上訴狀查明無訛，而該諸上訴理由業經最高法院以「房屋與其所坐落之基地，固屬各自獨立之不動產，各得為獨立交易之客體；惟房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必須使用土地，基於當事人間之利益及社會公益，應使兩者相結合而為一體，是區分所有建物與其坐落之所有基地應有部分，除法律或契約特別約定外，應認各區分建物享有同一比例之土地應有部分所有權，每一區分所有建物就其所坐落之基地，應推定具有所有權、租賃權或地上權等使用權源，以使建物所有權與土地利用權結成一體，促進建物所有權之安定性，基此，基地利用權源為土地所有權時，不使基地所有權與建物區分所有權分離而單獨處分基地使用權，倘基地使用權源係租賃權或地上權時，不使租賃權或地上權與基地使用權分別為處分，此為公寓大廈管理條例所禁止，同理，在公寓大廈管理條例制訂前，倘區分所有建物及其分配之土地應有部分所有權分別處分，而分屬不同之所有人，該建物所有人喪失受分配之土地應有部分所有權時，除有特別情形外，應認默示房屋所有人就其所坐落之基地有租賃權存在，以避免危害社會之經濟，並維公平」為由而認原第二審判決並無適用法規錯誤之情形即以再審原告之上訴為不合法而予駁回，是再審原告就此諸理由既經逕向最高法院提起上訴，且經該院以上訴無理由而為駁回之裁判，其自不得更以同一理由提起本件再審之訴，再審原告執此再行主張自為無據。
⑵、再審原告另以同時向他人買受土地及房屋猶須繳納租金，顯為犧牲其利益而
圖利再審被告，更違建築物所有權之安全性及社會上不動產交易之安定性而違公平及誠信原則云云，惟本件再審被告乃於再審原告拍賣取得訴外人林如湘所有上開建物後而於八十一年間取得訴外人林如湘原有系爭江東段三小段二之一地號土地持分之二分之一，致該建物所有人即再審原告有逾系爭物建造時，再審被告之被繼承人即訴外人陳洪秀鳳同意其使用之範圍而應認默示房屋所有人之再審原告就其所坐落之基地有租賃權存在，是原第二審判決就其占用基地踰越之範圍總合計算再審原告所應付之租金自為應當，自不因再審原告是否係一同買賣訴外人林如湘所有上開土地及房屋而有不同，此支付應有之使用代價並無所謂犧牲其利益而圖利再審被告之情事，更與所有權及不動產交易之安定性無涉，原第二審判決依此判令再審原告應給付租金，自與誠信及公平原則無違，再審原告認該判決有違背法令情事云云實屬無據。
⑶、再審原告復以再審被告之被繼承人即訴外人陳見行於本院拍賣訴外人林汝湘
所有之不動產時，業經向執行法院聲明拋棄優先購買權，再審被告再於十五年後對其要求給付租金，顯違誠信及衡平原則，原第二審判決認為此不適用誠信原則，其適用法規顯有錯誤云云，惟原審判決業於理由中述明優先承買權乃為土地法規定賦予房屋共有人即訴外人陳見行之權利而非其義務，且優先承買權人縱使放棄其優先承買權，亦不影響其依法得行使之其他權利之語，且再審被告係嗣後因取得訴外人林如湘所有基地持分而就此權利據以行使，更無所謂違誠信原則或權利之濫用之情事，而再審原告就其占用基地踰越之範圍支付使用代價本屬應當，亦無所謂違反公平正義或交易安全之情者，原審取捨證據、認定事實本屬其職權，且認定事實縱有錯誤亦不包括於適用法規顯有錯誤之列，是再審原告指摘原審不顧再審被告之被繼承人即訴外人陳見行業已聲明拋棄優先購買權而嗣後向其請求租金係違誠信原則之適用法規顯有錯誤云云自亦無據。
⑷、再審原告末以原第二審判決有漏未斟酌其係同時一起買受系爭房地，且其所
有面積與全部房地面積比例相當等重要證物之情事，其得據民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴云云，惟本件係上訴所得受之利益逾當時民事訴訟法第四百六十六條而得上訴於第三審法院之事件，與民事訴訟法第四百九十七條規定本為不符，且縱認其得依同法第四百三十六條之七提起再審之訴者，惟酌定租金本為原審之職權，且此審定除考慮土地法之法定租率外，並須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，與再審原告是否一同買受訴外人林如湘所有部分基地及房屋，或其所有土地房屋總面積與全部基地建物總面積比例為何並無甚大關連，而原審業於理由中敘明其占用面積、地點、居住狀況、工商程度、及社會經濟等一切情狀而為酌定，並依此計算其應付之租金，其自無漏未斟酌之情事，且再審原告主張者亦非係足影響於裁判之重要證物，再審原告自不得執此為再審之理由甚明。
綜上所述，再審原告以原判決適用上開最高法院判例及決議違背法令，並違反區分所有權大廈特性及再審被告應承受其被繼承人無償使用義務而認定其間有租賃關係有違誠信原則之違背法令等諸理由，均經其向最高法院提起上訴而遭無理由駁回，其本不得更以同一理由提起本件再審之訴，而原判決認再審原告應給付租金者亦無涉不動產交易之安定性或有違反誠信、公平原則或為權利之濫用，且亦無足影響於裁判之重要證物為原審所漏未斟酌者，是原審既無再審原告主張之再審事由或已不得再行主張，從而再審原告指摘原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之情形而提起本件再審之訴並求為廢棄改判者為顯無理由，依法自應予以駁回。
三、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法 官 黃蕙芳~B 法 官 徐美麗~B 法 官 黃宏欽右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日~B法院書記官 史華齡