臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度國字第三號
原 告 丙○○兼法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主 文被告高雄市苓雅區苓洲國民小學應給付原告新台幣玖萬捌仟捌佰元及自民國九十一年六月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄市苓雅區苓洲國民小學負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣肆萬元供擔保後得假執行。但被告高雄市苓雅區苓洲國民小學如於假執行程序實施前以新台幣玖萬捌仟捌佰元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、先位聲明：
①、被告高雄市苓雅區苓洲國民小學應給付原告新台幣（下同）一百九十三萬
一千一百四十五元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國九十一年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
②、願供擔保請准為假執行之宣告。
⑵、備位聲明：
①、被告乙○○、甲○○應連帶給付原告一百九十三萬一千一百四十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
②、願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
⑴、伊原係被告高雄市苓雅區苓洲國民小學（下稱苓洲國小）附設幼稚園訂有長
期聘約之專任教師，其期間自民國八十六年八月一日起至九十二年七月三十一日止，然被告乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃以伊「自八十九年四月二十六日起多次接獲家長申訴丙○○老師輔導管教及教學失當」為由，在未經調查清楚即召開成績考核委員會而指伊「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」記過二次，伊不服乃向高雄市政府教育局教師申訴評議委員會提出申訴，詎被告乙○○無視於該案已進入申訴程序，又以同一理由於同年七月十三日召開該校「教師評審委員會」（下稱教評會）將伊解聘，嗣伊亦對該解聘案提出申訴、再申訴，後經教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日將被告苓洲國小之上開解聘處分予以撤銷，然被告乙○○竟復於同年九月二十五日召開教評會，而於伊未列席之情下仍決議將伊資遣，伊對此資遣案即復提出申訴。查被告乙○○於八十九年四月底接獲家長陳情後未查明事實，且為實行教師年輕化之目的而羅織伊體罰幼兒等罪狀欲使伊去職，又於同年六月一日向伊配偶即訴外人陳榮魁稱以伊「心神喪失，最好不要再上班」等語，其主觀上已對伊有嚴重偏見，且於同年七月十三日該校教評會中復強力主張採違反內政部所公布會議規範第五十五條第五款之對人表決以無記名投票原則之方式而以記名投票為之，亦使出席之教評會委員為恐日後遭校長算帳而無法依自由意志投票，被告乙○○及被告苓洲國小教評會之作為顯已違反依法行政及行政禁止恣意之原則，而伊自七十八學年度至八十七學年度之成績考核均考列甲等，且八十一年、八十二年、八十七年各有嘉獎一次，八十九年亦有記功一次之記錄，足證伊教學成績優良，退步言之，縱令伊果有言行不當之處，惟被告苓洲國小逕為解聘而不為其他損害較小之決定，此已剝奪伊之工作權而有違反比例原則之違法，再者被告苓洲國小之教評會於前業已同一事由將伊記過二次在案，其復以同一事由再次對伊作成解聘處分，亦違反一事不二罰之法律原則，另被告苓洲國小未依「高雄市高級中等以下學校訂定教師聘約施行要點」第十八條規定在未由校務會議訂定違反聘約之認定及處理程序之具體辦法狀況下，將未違反聘約之伊解聘，其程序及實質上均已違反依法行政之原則，況教育部中央教師評議委員會於九十年七月九日所作成再申訴評議書已撤銷被告苓洲國小之違法解聘處分，伊與被告苓洲國小之聘任關係即已恢復，然被告苓洲國小及乙○○仍怠於通知伊回校任教，造成伊權益受損，其亦有怠於執行職務之違法，今被告苓洲國小不法作成解聘處分而遭撤銷後，該解聘處分自始即為無效，而伊每月應得薪資為本俸及學術研究費，惟被告苓洲國小竟僅補發八十九年八月至九十年十一月之本俸，對於同時期每月應發之學術研究費計三十九萬三千八百四十元及八十九年之年終獎金亦短發三萬七千三百零五元，且伊蒙受虛偽指控，之後又遭記過、解聘處分，身心遭受重大打擊，伊依法亦得請求精神慰撫金一百五十萬元，然伊於九十一年一月向被告苓洲國小聲請國家賠償時，其竟以兩造間為私法上終止契約關係而拒絕賠償，為此乃依國家賠償法所定及兩造聘約之法律關係，請求被告苓洲國小應賠償伊如先位聲明所示之金額及其遲延利息，若鈞院認本件不成立國家賠償，惟被告乙○○身為被告苓洲國小之校長，被告甲○○為人事管理員，其等依公務員服務法第五、七條所定「公務員應謹慎」、「公務員執行職務，應力求確實」，於處理家長申訴案時應謹慎確實調查，惟被告乙○○受理後未確實調查，擅以個人主觀好惡決定伊之去留，又強力主導被告苓洲國小「教師評審委員」決議將伊解聘，而被告甲○○亦附和被告乙○○，違背法令拒絕發給伊足額薪資，其等二人之行為亦已構成民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十六條之共同侵權行為，爰依侵權行為之規定請求被告乙○○、甲○○應連帶給付如備位聲明所示之金額及其遲延利息。
⑵、伊對被告乙○○、甲○○所提本件給付之訴，伊只須主張有給付請求權即有
原告之適格，其等只須為伊主張有給付義務者即有被告之適格，至其等是否確為有給付請求權或為有給付義務者，乃為訴訟標的法律關係之要件，並非當事人適格問題，是伊對被告乙○○、甲○○提起侵權行為損害賠償請求之訴並無違法。
⑶、按各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬
法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨，司法院大法官會議釋字第四六二號著有解釋，嗣最高行政法院九十年度判字第二一三○號判決亦認「依教師法第十一條、『高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法』第二條規定可知，高級中等以下學校之教師新聘係學校之權限，則教師新聘或其相關之『行政處分』乃由學校所作成.... 前開教師評審委員會乃屬學校內部之單位，非獨立之機關，無獨立以自己名義作成行政處分之權限，有關教師評議委員會之決議有作成行政處分之必要時，應以學校之名義行之..... 」等語，是公立大學及高中以下教師之聘任、解聘自均為行政處分甚明，而伊並無「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」等行為，被告苓洲國小教師評審委員會對於家長指述本應經確實調查，然其未調查清楚，率爾作成解聘處分，已有違背職務之違法，況該解聘處分亦經教育部中央教師申訴評議委員會認為違反比例原則而予撤銷，而公務員執行職務逾越其權限，或其裁量違反平等、比例原則而構成濫用其權力，或違背對於第三人應執行之職務而使第三人受害者，均屬違背其職務構成不法，今系爭解聘處分既違反比例原則而屬濫用權力之違法處分，被告苓洲國小所辯其將伊解聘乃係私法關係而非行政處分，且行使職務並無不法云云並無足採。
⑷、伊並無體罰幼兒、言行不當及教學不力行為：
①、八十八年十月份，幼生家長陳招雅因其雙胞胎兒子與愛心媽媽兒子衝突
而要求轉班，依學校慣例，為避免外力影響編班原則，家長不可任意要求轉班，如有困擾時亦應由校方出面請家長與老師做溝通，然本件於家長要求轉班時，被告乙○○未經與伊溝通，即以書面函知伊「1、同意家長轉班之請求，並請楊師勿再與家長聯繫；2、請楊師加強親師互動，擬訂具體辦法具體改善....、」等語，其既要求伊要加強親師互動，又不准伊與幼師家長連絡，顯然自相矛盾，伊係為知悉家長為何轉班而打電話予家長暸解情況，並無違法之處。
②、高雄市教育局檢送「丙○○教師不適任案之調查資料」卷宗內，被告黃
玉幸於八十九年五月二十六日以書函通知伊有關家長會及校長室分別接到家長中訴彙整表內有九件申訴，內容均未經詳實查證，且五月七日之申訴稱「家長申訴學生家長會，幼生無法到楊老師教室上課，要求幼稚園准予轉班，楊老師打電話到該生家長家裡，指責家長轉校而不是轉班，要他孩子不要讀苓洲國小幼稚班」等語，顯係前述陳招雅申請轉班事件，且為半年前發生，竟亦列為伊教學失當之罪狀之一
③、被告苓洲國小於八十九年五月一日至五月五日組成校內評鑑小組對伊之
教學進行五場教學行為觀察，認為伊教學未充分準備、教室擺設紊亂、教學用語不當、教學順不正確、幼生互動貧乏等，然伊央請同事於八十九年五月九日、五月十一日、五月十二日亦依同樣標準進行教學行為觀察，心得則為「教室佈置溫馨美妙，以接納、鼓勵的胸懷，融入小朋友的學習中，學習新知、融入教學，非常用心」等語，且教學順序及教學用語為教師專業自主權，不能僅憑少數教師之主觀看法即認為伊教學不力，況伊對記過二次處分及解聘處分提出申訴後，高雄市教師申訴評議委員會指派李昆林委員至被告苓洲國小調查，發現「1、苓洲國小自訂教師專業評鑑實施計劃逾越母法即教師法顯已違法，其所進行之教師評鑑結果應不予採信；2、複評草率、不公平、不公正且不客觀；3、教育局八十九年六月二十七日之調查報告片面聽信家長及幼稚班教師指控，而未給予原告就指控進行質疑、辯證、瞭解與澄清；4、經其於八十九八月十六日至九月七日止，訪談家長及幼生二十九人次，並未發現有體罰幼生事件」，可證伊無解聘案所指述之不當行為。
④、教育局不適任案調查資料第九十五頁，有幼生家長列舉十五項缺失，其
第一至第三項為有關伊教美勞課之不當，然學校準備之吸管為直式吸管，伊準備教幼生做「春天的花」，以綠色彎頭吸管較理想，伊始告知幼生另行準備，但如未帶絕不會處罰，伊亦無將幼生桌上材料丟到地上，大聲怒罵孩子情事；又第四項指伊任令幼生在地下室球池玩耍，自己在教室休息，然該日伊係因在球池秩序難控制而到一樓拿鈴鼓後即快速下樓，然二幼生於此時互撞流鼻血，伊即將幼生帶至一樓教室休息，自己則奔波於一樓教室與地下室間；第八項至第十項、第十五項指伊捏幼生、踹幼生，將小孩十指反壓，造成幼生整個背部、肋骨旁烏青一大片，還看很久醫生，惟伊絕未體罰幼生，且若有體罰，究發生於何時，何名幼生，有無證據，然參照全卷亦無相關責料，至於伊曾用日曆紙給劫生畫畫係為增加其畫畫之機會，而剩餘之新腊筆、圖畫紙亦於學期末交幼生帶回，否則伊屯積胼筆、圖畫紙有何用處，另不適任案調查資料第一○三頁家長申訴伊用手捏臉頰，用麻將尺、鼓棒打人、揪頭髮、腳穿鞋子擰孩子的腳等，伊均予否認，此均係家長誤會或以訛傳訛之指述。
⑸、伊之主要訴求為被告苓洲國小所作成之解聘處分業經教育部中央教師申訴評
議委員會以再申訴評議書予以撤銷，不論依行政程序法第一百十八條或依民法第一百十四條之規定，伊與被告苓洲國小之聘任關係即已溯及回復，至高雄市政府教育局函所稱「說明二、教師解聘或不續聘決定如經確定撤銷，原聘任關係即予恢復，原服務學校應自原解聘或不續聘執行日期繼續聘任該師，並補發該段解聘或不續聘期間薪資，至補發薪資之內涵..，茲因原遭解聘或不續聘教師於該段解聘或不續聘期間仍有不到公不服勤之事實，該段原解聘或不續聘期間薪資之補發，應僅包含本薪（或年功薪）一項」，惟被告苓洲國小之教評會於八十九年七月十三日違法將伊解聘，又於九十年九月二十五日決議將伊資遣，其顯已拒絕伊到校服勤，伊縱欲到學校服勤亦無法為之，依民法第二百六十七條「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付」、第四百八十七條「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」之同一法理，伊自仍得請求全部之薪資，且伊每月應得之薪資包括本俸及學術研究費，而學術研究費為全年發給，不因寒暑假有所差別，又學校之行政作業係於寒暑假中由教務處分配教師擔任課務，派定級任導師、科任教師及職務之分配，而被告苓洲國小解聘處分遭撤銷後，其即應發給伊自解聘日起之全部薪資，並應安排伊於新學期所擔任之職務，並通知伊即刻到校服務，惟被告苓洲國小教評會於九十一年七月三十一日已決定要求伊主動提資遣聲請，九十年八月三日又決議資遣，顯然其已拒絕伊到校任教，更不可能安排伊擔任各項職務，惟伊於九十年八月三日到校列席教評會時已表示希望回校任教，如果有困難並希望學校協助轉調他校任教，席間並未有不再於被告苓洲國小任教之言語，且伊在等待被告苓洲國小另為處置之過程中，曾於九十年七月二十七日、十月九日、十月十六日多次向高雄市政府教育局陳情要求回復工作權，高雄市政府教育局為被告苓洲國小之主管機關，故伊向教育局之陳情，教育局應即督導所屬學校執行，應認伊要求回復工作權之意思表示已到達被告苓洲國小，而被告甲○○身為人事管理員，負責教職員派、調、免、聘兼案任之審查與陳報，被告乙○○身為校長，對人事案有審核權，然其等均未安排伊擔任任何職務及通知到校服務，造成伊無法到校任職及請領學術研究費，其等顯有故意過失不法侵害伊之權益，是伊無法到校任職及請領學術研究費，係可歸責於被告苓洲國小，故其依國家賠償法第二條第二項自應負賠償責任。
三、證據：提出聘書、聘約、被告獎懲令、高雄市政府教育局函、教育部中央教師
申訴評議委員會再申訴評議書、被告書函、高雄市教師申訴評議委員會評議書、高雄市高級中等以下學校訂定教師聘約施行要點、拒絕賠償理由書、被告教師專業評鑑教學行為觀察檢核表、申訴案審查報告、申請書、原告解聘案申訴駁回解析、照片、校務分掌表、存證信函、異議聲明、校務行政工作表等件為證，並請求訊問證人陳榮魁、陳招雅李坤林、郭美鳳、陳昭男。
被告方面：
一、聲明：求為判決
⑴、駁回原告之訴及假執行之聲請。
⑵、如受不利之判決，願供擔保免為假執行
二、陳述：
⑴、被告乙○○係校長，依法為學校之法定代理人，而被告甲○○係人事管理員
，其等依法執行職務，原告所稱其受資遣費有短缺云云，均為被告苓洲國小如何依法行政之行為，與其等二人無涉，原告對被告乙○○、甲○○起訴應有當事人不適格之處。
⑵、解聘資遣並非為公權力之行為：
按「原告如認該學校中途解聘，並無正當理由，依照司法院三十四年院解字第二九二八號解釋，應向普通司法機關提起民事訴訟以求解決，至於司法院三十五年院解字第三二四六號解釋，係指縣政府基於監督權之作用，直接將公私立小學教員撤職永不錄用之處分而言，與該校呈准教育廳後，自向原告表市解聘之行為，雙方立於對等地位者不同」、「聘用人員，係私法上契約關係，解聘並非行政處分，而為終止契約之性質，學效對教員之解聘是否正當，係屬私權爭執，應許由普通法院裁判，不涉行政爭訟之範圍，原告對學校之解聘有所爭執，純屬私法上契約當事人間就聘用關係之終止問題，祇能循民事訴訟程序謀求解決，不得依行政爭訟請求救濟」、「中等學校聘任教師，應屬僱傭契約性質，其任用資格、程序及限制，應受教育人員任用條例之規範，此項規範為增進公共利益所必要，依憲法第二十三條規定，尚難指為違憲」、「原告為某國中教師，係基於聘任，屬私法上之契約關係，並非基於特別權力關係之公務員，是以上開解聘行為，並非行政處分」，行政法院四四年判字第二八、六十二年裁字第二三三號、七十八年判字第二二○七號、八十四年判字第二四一一號均著有判例，故二造間為私法上關係，原告指被告苓洲國小對其所為解聘或資遣係為公權力之行使涉有行政處分違誤之問題，並依此請求國家賠償云云，應非適法之見解。
⑶、原告任教期間因體罰幼生、對幼生出言不遜、管教不當、教學方法不當等諸
多偏差行為，致使家長心生恐懼、幼生不敢上學，屢遭學生家長陳情反映其行為不當，經學校多次規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正、懲處等後均未有明顯改善，嗣經學校家長會會員大會決議請求調查，並經教育局派員調查作成調查報告，建請學校依相關法令研處，以上過程，認定原告確有偏差不當之行為乃屬事實，被告苓洲國小乃以其「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有沾師表」而依教育專業人員獎懲標準第三條第
一、三、四、八款規定，經召開八十八學年度獎懲委員會決議予以記過二次，並經維持確定，嗣並於八十九年八月二十四日第一次考績委員會以其上述偏差行為，依公立學校教職員成績考核辦法第四條三款核其考績為「留支原薪」，原告向高市教育局、教育部教評會提起申訴及再申訴，均被駁回確定，而此對原告之獎懲、考績及嗣後之解聘或資遣，均係依法律明文規定為之，並無一罪二罰之適用，其任職期間確有該等偏差行為至明。
⑷、原告因有上開偏差行為，經市教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調
查結果，認定原告確有教學不當行為，構成教師法第十四條第一項第八款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者」、同法條第六款即教育人員任用條例第三十一條第七款有「行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者」之規定，並認有關教師解聘、停聘及不續聘係屬學校教評審委員會之職權而建請學校提教評會研處，嗣被告苓洲國小乃按高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法第七條第二款「審議本法第十四條第一項第六款、第八款事項，應有全體委員三分之二以上出席、出席委員過半數以上之通過」之規定，於八十九年七月十日、七月十三日召開教評會，全體委員十一人二次均出席八人而達三分之二以上，會中六人同意依教師法第十四條第六、八款解聘原告，並採記名表決方式，且經高市教育局准予備查，而上開學校教評會設置要點第六條僅規定「本會由校長召集」、「本會開會時由委員互推一人為主席」，並未規定不得採記名表決，且其委員包括教師代表、學校行政人員代表、家長會代表組成，採合議制，並非被告乙○○所得主導控制，原告所稱被告乙○○強力主張採記名投票云云與事實不符，而原告雖向市教育局所設高雄市教師申訴評議委員會提起申訴，惟該會乃認定「學校教評會決議解聘案時引用教師法第十四條第一項第六款、第八款，是依據學校所查卷證及督學會同主管科於八十九年六月二十七日楊師教學情形調查報告予以召開教評會，並請楊師於會中列席陳述被指控之種種行為做意見表達說明解釋後，再行討論審慎處理，採記名投票，決議解聘楊師且書面附理由函知楊師，並依法報請主管教育行政機關，且經教育局函文准予備查，此乃合乎法定公平程序原則，顯無不當之處」，至教育部申評會評議原告之再申訴有理由，其評議理由係認定「按學校為維護學生受教育權，於教師行為失當時，自非不得採取適當之措施。惟依行政程序法第七條第二款規定：有多種同樣能達成目的之方法時，行政行為應選擇對人民權益損害最少者為之；學校應採取對教師損害最小之方法」、「如學校得適用教師法第十五條後段資遣之規定，以達成維護學生權益之目的，學校逕自適用教師法第十四條第一項第六款、第八款作成解聘之決定，依比例原則自屬有違」，該評議並非認定原告沒有教育偏差行為，僅是建議學校以教師法第十五條主動對原告辦理資遣而已，而原告指稱「被告乙○○又於八十九年六月一日向原告配偶陳榮魁稱『原告心神喪失，最好不要再上班』云云乃係不實之指控，因依原告自己所提中央再申訴評議書已載明「八十九年六月一日及同月二十一日，學校校長、學校教師會、家長會、人本基金會、高雄市教師會相關代表曾與再申訴人楊師之配偶陳榮魁君及楊師之弟協商資遣事宜，經再申訴人家屬同意由再申訴人申辦資遣」，等語，原告原先希望被資遣而不要以解聘方式為之，惟如要資遣須以其現職工作不適任或其身體衰弱不能勝任工作之事由始得為之，故係原告家屬自己說出其事由由其主動申請資遣，被告乙○○並未向其丈夫說及上述詞句，原告已屬杜撰翻異而無足採。
⑸、被告苓洲國小已依上開再申訴書決議而於九十年八月三日及九月二十五日召
開教評會，並請原告於八月三日之會議列席，會議決議以原告確有上述教育偏差之行為，其現職工作不適任，依教師法第十五條辦理資遣，並經市教育局核定自九十年十二月一日起生效，而原告請求給付學術研究費及依學術研究費為基礎計算之年終獎金差額部分，惟市教育局已函示被告苓洲國小稱以「補發薪資之內涵... 茲因原遭解聘或不續聘於該段解聘或不續聘期間仍有不到公不服勤之事實，該段解聘或不續聘期間薪資之補發應僅包含本薪（或年功薪）一項，故原告請求學術研究費及基此加計之年終獎金部分於法礙難給付，至於原告請求精神慰撫金乙項，因無法律明文規定為據，亦無侵害事實，故其無請求精神上損害賠償之餘地，再者，因原告確有教育偏差行為，先後遭學校解聘、資遣，亦經市教育局及教育部認定其事由成立，故原告並無得主張國家賠償法第二條第二項之事由，至於教育部再申訴評議書雖將解聘決定撤銷，惟其係以法律見解建議循資遣方式處理，對原告與幼生受教權益之權衡較為周延，並非原告無教育偏差行為事實，亦非被告等違反公務員服務法第五條、第七條等規定，故被告乙○○、甲○○等亦無民法侵權行為即第一八四、一八五、一八六條之適用。
⑹、被告苓洲國小於接獲教育部申訴評議書後十日內，即積極與教育部、教育局
承辦人聯絡瞭解其義後，時值暑假，七月底即決定於八月三日召開教評會處理，並由被告甲○○聯絡原告請其表示其意願，並通知其屆期到校列席答辯表示意見，原告於當天提出意見書表示願接受記過處分，不再於被告苓洲國小任教，並希望學校協助轉調他校任教，而原告既然在暑假期間表示不再任教要轉調至他校等語，暑假結束後，幼教組組長即訴外人蔡阿敏乃安排代理老師吳緯輘於九月一日開學後繼續代課，以免形成空窗影響幼生權益，而被告苓洲國小在八月三日教評會審議後即作成應予資遣之決定，隨即報教育局核准，原告亦知其事，由暑假結束到十一月二十日定案止，原告從未再表示其要到校任職或要求學校為其排課，其已準備展開申訴程序，既不願到校上課，何能反指責被告苓洲國小未予排課，被告苓洲國小之人事作業自無懈怠可言。
三、證據：提出財團法人人本教育文教基金會高雄辦事處函、高雄市政府教育局函
、獎懲令、書函、八十九年度第三次成績考核委員會會議紀錄、八十九年度第一次考績委員會會議紀錄、教育部函、高雄市教師申訴評議委員會評議書、教評會會議紀錄、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單、家長投訴書、證明書、相關委員會代表專案會議紀錄、專業評鑑實施計劃、應聘書、原告意見書、報告書等件為證，並請求訊問證人李淑雲、謝楨芳、黃秋華、李文盛、甲○○、陳銘彬、吳文展、李長純、陳秀英、陳招雅、才秀蘭、陳秀蓮、孫曼碧、鄧銘珠、洪志一、蔡慧華、何蔡阿敏。
丙、本院依職權函調高雄市政府教育局有關原告不適任教師案全部案卷。理 由
一、按訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，某甲就非其所有之土地，主張為其所有，提起確認所有權存在之訴，僅為第一要件之欠缺，該訴訟既以某甲主張之土地所有權為訴訟標的，某甲就為訴訟標的之所有權，即非無為訴訟之權能，自不得謂第三要件有欠缺，若積極確認之訴，必原告主張之權利存在，原告始為適格，則消極確認之訴，被告主張之權利不存在時，被告即非適格，法院勢必駁回原告之訴，不得為原告勝訴之判決矣。張三以某地係李四所有，向王大提起確認所有權之訴時，如張三有民法第二百四十二條之代位權，提起所有權屬於李四之訴，第三要件固無欠缺，即張三無故提起確認所有權屬於李四之訴，亦當以其無即受確認判決之法律上利益，認為第二要件有欠缺，不得謂第三要件有欠缺，蓋就他人間法律關係之存否，提起確認之訴，如有即受確認判決之法律上利益，不能以其非該法律關係之主體即謂第三要件有欠缺也。至張三無故提起確認李四之地為自己所有之訴時，其事實上之陳述與其應受判決事項之聲明雖屬矛盾，而就其聲明解釋之應認其已主張所權屬於自己，該訴訟仍不外以張三之所有權為訴訟標的，自僅欠缺第一要件，而非欠缺第三要件。又某子主張某丑對伊負有債務而向某寅提起請求清償時，其事實上之陳述，與其應受判決事項之聲明，雖屬矛盾，而就其聲明解釋之，應認其已主張對於某寅有給付請求權，該訴訟仍不外以某子對於某寅之給付請求權為訴訟標的，自僅欠缺第一要件，而非欠缺第三要件，最高法院三十一年度民刑事庭會議著有決議。本件原告係以被告乙○○、甲○○有上開共同侵權行為之事實而請求其等應連帶給付如備位聲明所示之金額及其遲延利息，依上所述，其只須主張其對被告乙○○、甲○○有給付請求權即為有原告之適格，而被告乙○○、甲○○亦只須為原告主張有給付義務者即為有被告之適格，至其等是否確為有給付請求權或為有給付義務者，乃係訴訟標的法律關係之要件，並非當事人適格之問題，是原告對被告乙○○、甲○○提起上開侵權行為損害賠償請求之訴自無違法，合先敘明。
二、本件原告主張伊原係被告苓洲國小附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，然被告乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃以其自八十九年四月二十六日起多次接獲家長申訴伊輔導管教及教學失當為由，在未經調查清楚之情下即召開成績考核委員會而指伊有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之情事予以記過二次，而被告乙○○無視於伊已向高雄市政府教育局教師申訴評議委員會提出申訴，又以同一理由於同年七月十三日召開該校教評會將伊解聘，嗣伊乃對該解聘案提出申訴、再申訴，後經教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日將該解聘處分予以撤銷，然被告乙○○於接獲評議書後竟復於同年九月二十五日召開教評會，而於伊未列席之情下仍決議將伊資遣，惟被告乙○○於接獲家長陳情後未予查明事實，且為實行教師年輕化之目的而羅織伊體罰幼兒等罪狀，又向伊配偶即訴外人陳榮魁稱以「伊心神喪失，最好不要再上班」等語，其主觀上已對伊有嚴重偏見，且其於該校教評會中復強力主張違反內政部所公布之會議規範第五十五條第五款而以記名投票之方式為之，使出席之教評會委員無法依自由意志投票，被告乙○○及被告苓洲國小教評會之作為顯已違反依法行政及行政禁止恣意之原則，而伊多年考核均列甲等，且有多次嘉獎、記功記錄，足證伊教學成績優良，且縱令伊有言行不當之處，惟被告苓洲國小逕為解聘而不為其他損害較小之決定，此已剝奪伊之工作權而有違反比例原則之違法，再者被告苓洲國小之教評會於前業以同一事由將伊記過二次，其復以同一事由再次對伊作成解聘處分，亦違反一事不二罰之法律原則，另被告苓洲國小在未由校務會議訂定違反聘約認定及處理程序具體辦法之狀況下，將未違反聘約之伊予以解聘，其程序及實質上均已違反依法行政之原則，況教育部中央教師評議委員會已撤銷被告苓洲國小之違法解聘處分，伊與被告苓洲國小之聘任關係即已恢復，然被告苓洲國小及乙○○仍怠於通知伊回校任教，造成伊權益受損，其亦有怠於執行職務之違法，今被告苓洲國小不法作成之解聘處分而遭撤銷後，該解聘處分自始即為無效，惟被告苓洲國小竟僅補發八十九年八月至九十年十一月之本俸，對於同時期每月應發之學術研究費及年終獎金乃短發各三十九萬三千八百四十元、三萬七千三百零五元，且伊蒙受虛偽指控，身心遭受重大打擊，伊依法亦得請求精神慰撫金一百五十萬元，然伊向被告苓洲國小聲請國家賠償時，其竟以兩造間為私法上終止契約關係而拒絕賠償，為此乃依國家賠償法及兩造聘約之法律關係請求被告苓洲國小應賠償伊如先位聲明所示之金額及其遲延利息，若鈞院認本件不成立國家賠償，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十六條之共同侵權行為規定，請求被告乙○○、甲○○應連帶給付如備位聲明所示之金額及其遲延利息等語，被告則以學校與原告之聘用關係乃係私法上之契約關係，而非基於特別權力關係之公務員，學校將原告予以解聘乃為終止契約之性質而非行政處分，此自非為公權力之行使而無行政處分違誤之問題，原告就此縱有損害，亦不得請求國家賠償，縱認此之解聘為執行公務之行為，惟原告任教期間因體罰幼生、對幼生出言不遜、管教不當、教學方法不當等諸多偏差行為屢遭學生家長陳情反映，經學校多次規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正、懲處等後均未有明顯改善，嗣學校家長會會員大會乃決議請求調查，並經教育局派員調查作成調查報告，建請學校依相關法令研處，其確有偏差不當之行為即屬事實，且其情況並已符合教師法第十四條第一項第六、八款之規定，學校乃按高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法第七條第二款規定而於八十九年七月間召開教評會予以處理，嗣該會委員乃決議採記名投票之方式，由出席八人，六人同意而決議依教師法規定解聘原告，且經高市教育局准予備查，而該教評會乃由包括教師、學校行政人員、家長會等代表所組成，採合議制，並非被告乙○○所得主導控制，自無原告所稱因被告乙○○強力主張採記名投票而為決議之事實，至教育部申評會評議原告之再申訴有理由者，其評議理由係以如學校適用教師法第十五條後段資遣原告對其權益損害應屬最少，因而建議學校主動對之辦理資遣而已，該評議並非認定原告沒有教育偏差之行為，而原告所提再申訴評議書中已載明「學校校長、學校教師會、家長會、人本基金會、高雄市教師會相關代表曾與再申訴人楊師之配偶陳榮魁君及楊師之弟協商資遣事宜，經再申訴人家屬同意由再申訴人申辦資遣」等語，惟如要資遣須以其現職工作不適任或其身體衰弱不能勝任工作之事由始得為之，此自係原告家屬說出其事由而由其主動申請資遣，被告乙○○自無向原告配偶陳榮魁稱以『原告心神喪失，最好不要再上班』之事實，嗣學校乃依再申訴書決議而再開教評會，並請原告於八月三日之會議列席，會議中仍以原告確有上述教育偏差之行為，其現職工作不適任而依教師法第十五條決議予以資遣，旋即經市教育局核定自九十年十二月一日起生效，兩造間之僱僱關係自此即行消滅，而原告前遭解聘期間因有不到公不服勤之事實，上開解聘處分遭撤銷後，學校業依教育局函示而予補發本薪一項而不包括學術研究費，學校所為均依法為之，自無何謂故意或過失不法侵害其權利而應負國家賠償責任之謂者，且學校於接獲教育部申訴評議書後十日內，即積極與教育部、教育局承辦人聯絡瞭解其義後，暑假中之七月底即決定於八月三日召開教評會處理，並由被告甲○○聯絡原告請其表示其意願，且通知其屆期到校列席答辯表示意見，而原告於當天乃提出意見書表示願接受記過處分，且不再於被告苓洲國小任教，並希望學校協助轉調他校任教，其由暑假結束到十一月二十日定案止均未再表示要到校任職或要求學校為其排課，且其就此已準備展開申訴程序，其既不願到校上課，自不得反指學校未予排課，被告苓洲國小之人事作業程序自無其所稱有國家賠償法第二條第二項後段之怠於執行職務可言，而原告確係因有教學偏差行為而經學校予以解聘，被告乙○○、甲○○均依法為之，自亦無何共同侵權行為之情事，原告主張自為無據等語置辯。
三、本件原告主張伊原係被告苓洲國小附設幼稚園訂有長期聘約之專任教師，而被告乙○○即被告苓洲國小之校長於八十九年六月七日乃召開成績考核委員會以伊有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之情事予以記過二次，嗣被告乙○○又以同一理由於同年七月十三日召開該校教評會而決議將伊解聘，嗣該解聘決議乃經教育部中央教師申訴評議委員於九十年七月九日予以撤銷，然被告乙○○於接獲評議書後復於同年九月二十五日召開教評會決議將伊資遣，而被告苓洲國小於該解聘處分遭撤銷後，乃僅補發八十九年八月至九十年十一月之本俸而未及於學術研究費，八十九年之年終獎金亦將之計入發給，嗣伊向被告苓洲國小聲請國家賠償時，其乃以兩造間為私法上終止契約關係而拒絕賠償等情，此有其所提聘書、聘約、獎懲令、高雄市政府教育局函、教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書、被告書函、高雄市教師申訴評議委員會評議書、拒絕賠償理由書等件在卷可稽，被告於此固不爭執而堪信原告之此部分主張為真實，惟被告則另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、被告乙○○將原告解聘是否構成國家賠償法第二條第二項前段規定：
①、按教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，
致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴，而教師申訴之程序分申訴及再申訴二級，教師不服申訴決定者，得提起再申訴，學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同，又教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟，另教師法各相關條文之規定，於公立幼稚園及已完成財團法人登記之私立幼稚園專任教師準用之，教師法第二十九條第一項、第三十一條、第三十三條、第三十六條第一項定有明文，而各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨，司法院大法官會議釋字第四六二號著有解釋，另高級中等以下學校之教師新聘，係學校之權限，則教師新聘或其相關之行政處分乃由學校所作成，至教師新聘之審查事務，由教師評審委員會負責審查，為求教師新聘工作之客觀、公平，俾確實擢拔優秀教師，教師評審委員會得成立甄選委員會辦理。另甄選委員會可由單一學校成立，亦可由數校聯合組成。前開教師評議委員會乃屬學校內部之單位，非獨立之機關，無獨立以自己名義作成行政處分之權限，有關教師評議委員會之決議有作成行政處分必要時，應以學校之名義為之；前述之甄選委員會亦非獨立之機關，而為學校內部之單位，其所為甄選行為欲發生行政處分之效力，亦應以學校名義為之，縱甄選委員會以自己名義對外表示其決定，亦應認係學校之決定。如甄選委員會係由單一學校所組成，其作成之甄選結果，乃單一學校作成之行政處分，如甄選委員會為多數學校聯合組成，其作成之甄選結果，則應認係數學校之共同行政處分，最高行政法院九十年度判字第二一三○號亦著有判決。是教師法就學校有關教師個人之措施有違法或不當致損其權益者，業規定教師得向各級教師申訴評議委員會提出申訴，且如其不願申訴或不服申訴、再申訴之決定者，亦得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法等有關規定請求救濟，則教師關於其權益事項，依新修正之上開規定及大法官會議解釋之精神，公立學校與教師間之權益事項自已視之為公法關係而非私法上之僱傭契約關係，否則自無可能准其提起訴願或行政訴訟以為救濟之者，今公立幼稚園專任教師既準用教師法之規定，則被告苓洲國小與原告間關於其聘任、解聘等決定，自均屬公法上之行政處分而為公權力之行使，其認被告苓洲國小之公務員即被告乙○○於執行職務行使公權力時，已因故意或過失不法侵害其權利，或有怠於執行職務致其權利遭受損害情事，因此對之提起國家賠償之訴，本訴自為法之所許，被告所辯其等間係私法關係而其解聘並非行政處分而不得提起國家賠償之訴云云尚為無據。
②、查本件原告於被告苓洲國小任教期間屢因遭家長陳情反映責打幼生、對幼
生出言不遜、管教不當及幼生不敢上學等情形，且並違反學校專案會議決議事項而打電話指責家長等諸多不當行為，經學校多次採行規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正等措施後均未見明顯改善，被告苓洲國小乃於八十九年六月五日召開獎懲委員會議，而以其有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之事由而決議予以記過二次，並對其提出書面改進意見，後因陸續有家長再為陳情指其教學失當、態度不良、體罰責罵幼生，並有家長因恐其報復而聯名罷課不到校，經被告苓洲國小邀集家長會、學校教師會、家長代表、學校行政人員、民代、本市教師會及當事人與相關親屬團進行溝通，雖原告及其家屬表示悔意與歉意，惟家長會仍堅持希望原告不能留任，旋經學校家長會會員大會決議請求調查，並由教育局派督學及主管科人員會同到校查訪、調查結果，認定原告確有教學不當行為而構成教師法第十四條第一項事由，並建請學校速依法召開教評會研處，嗣被告苓洲國小乃按高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法之規定，於同年七月十日、七月十三日召開教評會，經全體委員二次均出席八人，會中六人同意依教師法第十四條第六、八款決議解聘原告，並據此報請高市教育局而經其准予備查，嗣並於同年八月二十四日考績委員會中以其有上述偏差行為而核其考績為「留支原薪」確定等情，此有財團法人人本教育文教基金會高雄辦事處函暨附體罰申訴案家長訪談記錄、高雄市政府教育局函暨附教學情形調查報告、被告獎懲令、書函、八十九年度第三次成績考核委員會會議紀錄、八十九年度第一次考績委員會會議紀錄、教育部函、教師解聘停聘或不續聘事實表、家長投訴書、證明書、相關委員會代表專案會議紀錄、專業評鑑實施計劃等件在卷可稽，並經本院調閱高雄市政府教育局關於原告不適任案、解聘案調查資料查明無訛，又訴外人陳秀英之小孩每週輪至上原告美勞課之前一晚即會一直哭不願去上學，因其反映老師會罵人，且曾有作龍舟之美勞課時因其告訴原告不會做，原告竟將小孩之東西丟至廁所並令之撿回，且小孩上課回來亦見有遭捏過而瘀青之痕跡，另訴外人陳招雅之小孩係原告班上學生，其有次大便在褲子上回家，經家長問及，其乃謂衛生紙掉在馬桶而老師不在場，隔天訴外人陳招雅請原告注意其小孩，其竟回以沒辦法，要小孩在家上完廁所再上學，且接小孩時曾見及班上二、三個小孩在教室壓住訴外人陳招雅小孩打，但原告竟在門口與其他家長聊天而未理，其小孩入學三週後晚間均不願睡覺，因害怕天亮要去上學，又訴外人才秀蘭女兒於就讀原告班級時，曾對之言及原告上音樂課時令學生全部蹲在地上，結果原告過來就踢他腰部兩下，當天下課回家爬到三樓時小孩就倒下，且原告上課時曾將幼生強拉進廁所裡，小孩哭很大聲跑出來又被原告拉回去，原告手上還拿著棍子，結果小孩進去後哭的更大聲，八十五年度開學第二天有一新生上學時一直不進教室，躺在門口地上哭，原告乃待小孩母親趕上班離開後，在沒安撫之情下即拉該小孩手將之甩進教室，而訴外人陳秀蓮之孫子於八十九年間在原告班級就讀時，該幼生曾因原告要其撿腊筆而未撿乾淨，原告乃罵其卑鄙無恥下流賤人，並踢其腿部乙節，此經證人陳秀英、陳招雅、才秀蘭、陳秀蓮等人到庭具結證述在卷，另家長會因收到很多家長投訴，經該會開會後決定介入觀察，期間有一次美勞課作噴畫，有一小孩臉部弄髒請原告幫他擦，結果原告竟拿桌子旁很髒之抹布給小孩擦臉，家長會幹事即訴外人黃秋華向其建議時，原告還說沒有關係，同行老師向其建議，原告亦一直辯，也都沒有改善，而被告苓洲國小因家長上開申訴，為調查、輔導原告情況而對之舉行評鑑，評鑑時其班上小孩子都亂成一團，沒人在聽他上課，小組成員即訴外人李淑雲乃告訴原告要他先讓小孩集中注意力，惟原告卻一直說她沒有辦法，另有一次小孩在作吹畫，因所用材料係廣告原料具有毒性，根本不可叫幼生用吸管由嘴巴吸出，結果原告只叫小孩不要吃進去，其中一小孩吐出來沾到衣服及臉上，原告竟順手拿髒的抹布往小孩臉上擦，且其教室很髒亂，經建議亦一直沒有改善，後來教室還出現老鼠死於捕鼠籠內，所有評鑑結果均認為原告不適任等情，亦經證人黃秋華、李淑雲證述在卷，是被告苓洲國小所列原告有上開不當行為之調查資料既與各學生家長及教師、家長會人員所述情節相符，其主張原告有輔導管教及教學失當、體罰及辱罵幼生、行為不當、有玷師表」之事實應屬可採。至原告固另舉證人郭美鳳、李昆林、陳昭男到庭證以其並無體罰、辱罵幼生，且評鑑教學、訪查家長結果並無學校指稱之情形，惟證人郭美鳳乃係與原告交好之愛心媽媽，所陳未聽聞家長反應原告教學不當之事乙節，顯與諸多證人所述及陳情書等文件不符，而證人李昆林所撰寫之申訴報告乃係依原告所給之學生及教師資料打電話查詢而得，其並未實際訪談學生或家長，證人陳昭男所作觀察檢核表亦係利用其課餘時間而非全天觀察而得，且其檢核亦係應原告要求而為，並未經學校指定評鑑，是其等所為之報告顯均係原告選擇性指定及供應資料而非全面觀察所得，其結果應有偏頗且與事實不符而無可採信，附此敘明。
③、次查被告苓洲國小於八十九年七月十三日所召開之教評會係由家長、教師
會、學校老師及行政人員所票選之代表組成，而該次會議因牽涉到同仁工作權之問題，主席即被告乙○○乃先徵詢委員投票方式，嗣訴外人洪志一乃提議以記名票選方式為之以求慎重、負責，後主席乃逐一徵詢全體出席委員意見，經全體同意而採行記名表決之方式為之，當天總計八人出席六人同意解聘，在此之前校長並未與各委員談過此事或給予壓力，其於會中亦未有強力要求記名表決之事，各委員乃依調查書面資料及其答辯而為決定，另同年六月一日原告與其弟及丈夫同至校長室商談，其等乃請求學校不要將原告解聘，其會主動提出資遣，當時會談氣氛融洽，校長乙○○並未向原告之夫說及原告心神喪失最好不要來上班之語等情，此經證人洪志
一、蔡慧華、陳昭男、黃秋華、李淑雲、李長純等人到庭證述或具結在卷，是被告苓洲國小教評會既非全由該校人員所組成，且為原告解聘決議之當日，其表決方式議案乃係由其中之委員所自行提出，而被告乙○○就此亦逐一徵詢各委員意見於無異議後始為採行，其於開會前亦未曾約談各委員或給予任何壓力，被告乙○○自無何於會中強行通過解聘決議之情及可能，而原告與其親屬既以請求主動資遣代替學校解聘而與被告乙○○會談，惟依教師法第十五條規定，教師資遣乃須現職工作不適任始得為之，今原告及其家屬既認其有不適任之情事，被告乙○○於與眾人會談時，自無可能再向原告之夫謂以原告心神喪失不要上班之語，原告主張被告乙○○對之主觀上有嚴重偏見而致強力主導教評會予以解聘云云自屬無據。
④、按教師聘任後除有行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者或教學不力
或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者等情事外，不得解聘、停聘或不續聘，有前二款情形者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員半數以上之決議，又因系、所、科、組、課程調整或學校減班、停辦、解散時，學校或主管教育行政機關對仍願繼續任教且有其他適當工作可以調任之合格教師，應優先輔導遷調或介聘；現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者或經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作者，報經主管教育行政機關核准後予以資遣，教師法第十四條、第十五條定有明文。本件原告任職期間確有「輔導管教及教學失當、體罰及辱罵幼生、行為不當、有玷師表」等情事，而原告所為因已符合上揭教師法第十四條第一項第六、八款規定之事由，被告乙○○乃依教育局調查報告指示及家長會之要求而召開教評會討論如何處置，經二次開會，且由原告到場報告後，會中委員乃以八人出席六人同意而決議解聘原告業如上述，而被告苓洲國小所為上開解聘決議於原告提出再申訴後，雖經教育部中央教師申訴評議委員會以被告學校擇教師法第十四條解聘之較重規定而未依同法第十五條所定資遣之損害較小方式予以處置而認有違反比例原則之情事，惟行使職權而為裁量時，因違反比例原則而構成濫權者，乃係賦予行為之法律效果之決定或選擇有瑕疵而言，亦即主事者就其事件該當要件後，就其條文所由規定之各法律效果中擇一之結果有違禁止過份原則及比例原則者，與不確定法律概念係法律構成要件之認知，以及具體事實是否符合該構成要件之認定並有不同，行政機關就屬高度屬人性如公務員能力之判斷等項所為之解釋與適用，法院之審查即受此判斷餘地之拘束而不得過問，今被告乙○○以原告確有教師法第十四條之情事而送請教評會予以決斷，其自僅得於該條所定解聘、停聘或不續聘之法律效果中予以選擇而不及於其他，且原告是否構成「不適任」而應予以資遣，此屬高度屬人性之不適任之不確定法律概念之認定，法院亦因學校有判斷餘地而不得予以審查，是其認原告有行為不檢經查證屬實及教學不力情節重大之情事而未認以其為不適任之情形存在，其就教評會對解聘、停聘或不續聘之法律效果中予以選擇後決定，自無違反比例原則之濫權者，且原告黃玉幸乃係依家長會、教育局之要求而召開其無法左右之教評會，而其對各該委員亦未曾予施壓或關切，或於會議中強力要求採行記名表決方式，其對原告亦無何主觀之偏見並如上述，則其依法定決議機關即該教評會所作成之解聘決議而以學校名義為之，其個人於該事件自亦無何可歸責之故意或過失可言，原告指被告乙○○對其解聘有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其權利之情事云云自屬無據。
⑵、被告乙○○、甲○○於解聘處分遭撤銷後是否怠於通知原告返校復職致其受損部分：
查被告苓洲國小於九十年七月二十日接獲教育部上開申訴評議書後，被告乙○○乃於同年八月三日再行召開教評會予以處理，經通知原告屆期到校列席表示意見後，原告當日乃提出意見書表示願接受記過處分，並希望協助轉調他校任教，其一直沒有表示要再回校任教，亦未通知是否回校直接帶大班學生等情，此經證人洪志一、何蔡阿敏到庭證述在卷，而對照原告於開會當日所提「敬陳高雄市苓洲國民小學教師評審委員會意見書」中，其報告主旨乃載以「為請求鈞會對本人再申訴有理由之決定書，擲賜合法、合理評議事」之語，另其希望獲得之補救項中則載以「本人對形成校方之困擾願接受記過之懲處，並請協助本人轉調至他校」等語以觀，證人洪志一、何蔡阿敏所述應與事實相符而得採信，今原告於被告苓洲國小所為解聘處分遭撤銷後，其應即知解聘處分已溯及無效而已回復原職，惟原告於接獲申訴評議書後並未與學校聯絡，且於暑假中之八月三日經學校通知列席教評會而到場時亦未表示欲返校任教，反希望學校協助其轉調他校，則原告於暑假未上課期中既已表示欲轉調他校而不表示要返校復職，其自不得嗣行主張被告乙○○、甲○○有怠於通知其回校任教致其未受排課而受有損害之者，原告主張被告乙○○、甲○○有怠於執行職務，致其權利遭受損害情事云云亦為無據。
⑶、被告乙○○、甲○○所為是否構成共同侵權行為部分：
查原告於任教期間確有家長陳情反映之「輔導管教及教學失當、體罰及辱罵幼生、行為不當、有玷師表」等情事，且並經學校多次採行規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正等措施而均未見明顯改善，而被告苓洲國小於八十九年七月十三日所召開之教評會，其表決方式議案乃係由委員自行提出，被告乙○○就此並逐一徵詢各委員意見於無異議後始為採行，且其於開會前亦未曾約談各委員或給予任何壓力，而其於會前亦未曾向原告之夫謂以原告心神喪失不要上班之語而對之在主觀上存有嚴重偏見，被告乙○○於其解聘自無任何強力主導教評會予以決議解聘原告之情已如上述，而被告苓洲國小於上開解聘處分遭撤銷後，其乃就解聘至資遣期間得否補發本薪乙案行文請示上級機關之高雄市政府教育局，嗣該局乃於九十年十二月四日函告「... 補發薪資之內涵... 茲因原遭解聘或不續聘於該段解聘或不續聘期間仍有不到公不服勤之事實，該段解聘或不續聘期間薪資之補發應僅包含本薪（或年功薪）一項」之語乙節，此有該局高市教人字第○○三七五九○號函在卷可稽，是被告甲○○乃依其上級函示內容而補發原告以該未任教期間之本薪（是否應包括學術研究費如後述），自無何故意過失不法侵害原告權利之情，亦無違背所謂保護他人之法律而致其受損害之者，其與被告乙○○自無所謂共同侵權行為可言，原告依民法第一百八十五條之規定請求被告乙○○、甲○○應連帶賠償其所受損害者，自亦無據。
⑷、依兩造聘約關係請求部分：
末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四八十七條前段定有明文。本件被告苓洲國小於八十九年七月十三日對原告所為之解聘處分，嗣乃經教育部中央教師申訴評議委員會於九十年七月九日以被告苓洲國小所為之行政處分違反比例原則而予撤銷，並於同年月二十日送達於被告苓洲國小，而被告苓洲國小旋即於同年九月二十五日再行召開教評會而決議將原告資遣，並經高雄市政府教育局予以核定自同年十二月一日起生效乙節業如上述，而原告之薪資結構乃為本俸及學術研究費，八十九年八月至九十年一月之每月學術研究費為二萬四千一百九十元，九十年二月後即為二萬四千八百七十元，另被告苓洲國小教師於寒暑假未上課期間，仍得照常領取學術研究費乙節，此為兩造所不爭執，並經證人陳昭男到庭證述在卷，是被告苓洲國小所為之解聘處分嗣既經撤銷而溯及消滅，原告之聘任關係自已溯及回復，則兩造自應依聘任關係履行其間之權利義務，惟本件係被告苓洲國小違法之解聘而否認其與原告間之聘任關係，堪認被告苓洲國小於此期間有預示拒絕原告給付勞務之意思，被告苓洲國小既預示拒絕原告為勞務之給付，亦不分派其應提供勞務之方式，則原告於此期間未為勞務之提供即非有可歸責於己之事由，參諸民法第二百三十四條、第二百三十五條、第四百八十七條前段之規定，被告苓洲國小就此自應負受領遲延之責任，原告則無補服勞務之義務且仍得請求該段期間之報酬，惟原告因原遭解聘於該段解聘期間仍有不到公不服勤之事實，其就此須有現實勞務行為所得領取之學術研究費之給付自應予以扣除，該段解聘期間薪資之補發，除寒暑假因無庸服勞務仍得領取學術研究費致於該期間本仍得領取外，此期間之報酬自應僅包含本薪之部分，而原告於九十年八月三日列席被告苓洲國小教評會中既請求轉介他校而不表示於開學後返校任教並如上述，則其於此期間自已為勞務給付之拒絕而有可歸責之事由，被告苓洲國小於九十年九月開學後至同年十二月一日確定資遣之期間，自亦無給付學術研究費報酬之義務，是本件原告於被告苓洲國小違法解聘以迄確定資遣之時止，被告苓洲國小於其勞務受領遲延期間所應給付之報酬，即短差有八十九年八月（暑假）、九十年二月（寒假）、九十年七、八月（暑假）之學術研究費計九萬八千八百元，原告依兩造聘任關係請求給付本部分薪資之差額自為有據。
綜上所述，被告乙○○依被告苓洲國小教評會之決議而將原告解聘之行為，並無執行職務行使公權力時，因故意或過失而不法侵害原告權利之情事，而被告乙○○、甲○○於上開解聘處分遭撤銷後亦無怠於通知原告返校復職致其受損，被告苓洲國小對其所屬公務員即被告乙○○、甲○○所為自無庸依國家賠償法第二條第二項之規定負損害賠償責任者，而被告乙○○、甲○○所為亦無違背任何保護他人之法律而致原告受有損害者，其等自亦無所謂共同侵權行為而須對之負連帶損害賠償責任者，惟原告於被告苓洲國小違法解聘以迄確定資遣之時止，被告苓洲國小於其勞務受領遲延期間所應給付之報酬既有短差學術研究費九萬八千八百元，從而本件原告依兩造聘任關係請求給付被告苓洲國小應給付其九萬八千八百元及其遲延利息，依法尚屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求為無理由，自應予以駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 黃 宏 欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日~B法院書記官 史華齡