臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度小上字第一二二號
上 訴 人 乙○○被上訴人 中國國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日本院高雄簡易庭九十一年度雄小字第一四四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾陸元由被上訴人負擔。
理 由
甲、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，有民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款事由時，其判決當然為違背法令。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之三十二第二項（準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款部分）分別定有明文。再按所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認判決認定之事實違背法令。本件上訴人上訴理由略謂：自被上訴人提起本件訴訟至原審判決為止，上訴人從未收受被上訴人任何訴訟文件及原審開庭通知，非僅致使上訴人無從行使防禦權，且原審於上訴人未受合法通知，竟未延展辯論期日，率予判決，已難謂無不適用民事訴訟法第三百八十六條第一款規定之違背法令等語。經查：上訴人上訴理由，業已具體表明原審判決違背法令之事實及理由，揆諸前開說明，其上訴自屬合法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人訂立信用卡使用契約，向被上訴人申請卡號為0000000000000000號及0000000000000000號之信用卡二張，嗣上訴人於八十九年八月十九日遺失前開二張信用卡，並遭第三人持該信用卡至自動化付款設備預借現金三筆，金額合計新台幣（下同）五萬元，依信用卡約定條款第十八條規定，上訴人應負擔前開被冒領所發生之損失，依約應於翌月十五日清償，惟上訴人並未清償，爰依約款請求上訴人給付五萬元及利息、違約金等語。
二、上訴人則以：上訴人之信用卡於八十九年八月十九日遭竊後，上訴人即向被上訴人辦理掛失手續，被上訴人服務人員甚至說明將負擔日後遭盜刷之風險並辦理帳款沖銷，同日該信用卡果被盜刷並冒借現金，對此上訴人已對被上訴人說明，並經被上訴人辦理相費帳款之沖銷，詎被上訴人現又提起本訴請求返還帳款，非有理由等語。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決上訴人應給付被上訴人五萬元，及自八十九年八月二十日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之利息，並按上開利息十分之一計算之違約金，被上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：⑴上訴人與被上訴人曾訂立信用卡使用契約，向被上訴人申請卡號為000000
0000000000號及0000000000000000號之信用卡二張，嗣上訴人於八十九年八月十九日因遺失前開二張信用卡，乃於同日向被上訴人辦理掛失手續。
⑵又八十九年八月十九日上訴人遺失信用卡當日，曾有二名人士持該信用卡至自動
付款設備預借現金五萬元，嗣經調閱錄影帶，被上訴人並無法確認是否為上訴人所預借。
五、兩造爭執之事項：上訴人就此一遭冒名預借現金是否應負清償之責？
六、經查：⑴按持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店
簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貸契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款。最高法院八十九年度台上字第一六二八號裁判足參。是依同一法理，若持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡為預借現金之資格，若持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒名預借，除發卡機構能證明持卡人有預借現金行為，否則尚不得依約請求償還。⑵依兩造所簽訂之信用卡約定條款第六條第二項、第三項、第五項約定：「持卡人
之信用卡屬於銀行之財產，持卡人應妥善保管及使用信卡。銀行僅授權正卡持卡人或附卡持卡人本人在信用卡有效期限內分別使用，不得讓與、轉借、提供擔保或以其他方式將信用卡之占有轉讓予第三人或交其使用。持卡人使用自動化設備預借現金或進行其他交易，就其交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式，應予以保密，不得告知第三人。持卡人違反第二項至第四項約定致生之應付帳款，亦應對之負清償責任。」第十八條第二項第一款第一目約定：「除下列情形外，持卡人辦理掛失停用手續後，自發生信用卡遺失或被竊等情形時起被冒用所發生之損失，由銀行負擔：⒈如有下列事由之一者，銀行僅負擔自持卡人辦理掛失停用手續時起被冒用所發生之損失：被冒用所發生之損失係在自動化設備預借現金者。」是依此約定條款，在一定條件下，信用卡如遭盜刷，其損失均由銀行負擔，但對於在自動付款設備冒名預借現金，銀行則僅負擔自辦理掛失時起之損失。另對於在自動付款設備冒名預借現金，而在辦理掛失前之損失，除持卡人有故意告知密碼或轉讓等違反約定事項，應負清償之責外，對於他情況，則未有約定，此時應由何人負擔因此而生之帳款，即應視是否可證明係持卡人所消費，抑或持卡人對此有故意、過失而定，而不可一概均歸一方負責。本件上訴人向被上訴人所申請之信用卡二張，係於八十九年八月十九日遺失，為被上訴人所不爭執，已如前述，而上訴人上開遺失之信用卡遭人至自動付款設備預借現金之時間係在八十九年八月十九日，有信用卡一般交易帳單資料查詢足證，另有關上訴人於遺失信用卡向被上訴人辦理掛失手續時間亦係在八十九年八月十九日，有信用卡歷史停掛資料查詢在卷可憑，上訴人並於同日向警察局辦理報案手續，亦有報案三聯單足憑，是上訴人對於信用卡之保管及遺失後之處理並未有過失可言，再者，有關持該信用卡前往自動付款設備預借現金之人，經被上訴人調閱錄影帶觀視後，並未能證明確係上訴人所借，亦據被上訴人陳明在卷，此外，被上訴人又未能證明上訴人有故意違反約定條款之情形，從而，依前開說明，上訴人於保管及遺失後之處理既未有過失，而被上訴人又未能證明此一預借現金行為係上訴人所為，則被上訴人主張上訴人應負擔此一損失云云，即無可採。
七、綜上所述，被上訴人依信用卡使用契約之法律關係請求上訴人應給付五萬元，及自八十九年八月二十日起至清償日止，按日息萬分之五點四計算之利息，及依上開利息百分之十計付之違約金，為無理由，自應予駁回。原審判命上訴人應如數給付，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件第一審裁判費五百零一元、送達費用三百十六元、公示送達聲請費四十五元、登報費二百元，第二審裁判費用八百二十五元及送達費用為二百七十九元，合計共二千一百六十六元，應由被上訴人負擔。
九、據上論結：本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 李勝琛~B法 官 楊國祥右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日~B法院書記官 蔡雅萍