臺灣高雄地方法院民事裁定 九十一年度小上字第七一號
上 訴 人 甲○○法定代理人 陳麗常右當事人間清償消費款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十九日本院高雄簡易庭九十年度雄小字第二一六五號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣玖佰壹拾叁元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；且其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五條分別定有明文。又依同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，其中判決有同法第四百六十九條第一款至第五款所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人於小額訴訟程序提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋、或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴意旨略以：㈠按被上訴人所提呈之信用卡約定條款書第六條第一項係約定：「銀行應以善良管理人之注意為持卡人處理使用信用卡交易款項之清償事宜....」、最高法院八十九年度台上字第一六二八號判決意旨亦指：「持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貨契約之性質。信用卡使用契約既具有委任契約之性質，則發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之。而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款」，故被上訴人無論依信用卡約定條款書或委任契約之關係，就持卡人即上訴人使用信用卡交易款項之清償事宜，均應盡善良管理人之注意義務。又信用卡約定條書既具有委任契約之性質，縱被上訴人係依信用卡使用契約約定而非委任法律關係請求，自仍應適用民法第五百三十五條及第五百四十六條第一項之規定，惟原審判決竟認定被上訴人係依兩造間之信用卡使用契約約定而請求，並未依委任法律關係請求，認本件無民法第五百四十六條第一項規定之適用，顯有違法。㈡再被上訴人既已自認「我們是在三月三日主動通知被告（指上訴人），因發現有異常消費款，我們通知被告時，被告否認有系爭異常消費款」，且被上訴人於原審所提出之信用卡問題款項查證紀錄單，其亦紀載：①本中心風管人員於三月三日拒絕交易監控報表發現消費異常，通知持卡人，方知該卡遺失。②盜刷期間持卡人聲稱在榮總開刀住院期間等語，故可知被上訴人於三月三日第二筆四萬九千元之消費刷卡當日即已知該筆消費有異常現象，並列為拒絕交易監控、上訴人於受被上訴人通知時，上訴人並已表示其人在醫院，信用卡已遺失等情。則被上訴人自應於確認系爭九十年三月二日、三月三日之二筆信用卡消費簽帳單上之簽名為真正時，暫緩代償，始謂已盡善良管理人之注意義務，故被上訴人明知上訴人已表示信用卡已遺失之情形下，仍率爾代償，即有違反委任人之指示付款此節，而原審判決就此有利於上訴人之事實未予審酌，即有違誤。㈢再被上訴人雖於原審爭執上訴人係於九十年三月五日方以電話掛失，故依兩造之信用卡約定條款第十七條第二項之規定，自辦理掛失停用手續時前二十四小時以前被冒用之損失，由上訴人負擔。惟查該條款係約定：「.... 銀行如無違反第六條善良管理人之注意義務者，應由持卡人負擔」，故該掛失之前二十四小時以前被冒用之損失，由持卡人負擔，須以銀行已盡善良管理人注意義務為前提，若銀行未盡該注意義務，依該信用卡約定條款第十七條第二項之約定，其損失仍由發卡銀行負擔。是本件被上訴人確未盡善良管理人之注意義務，惟原審未見及此，仍認被上訴人之請求合於約定，自屬違誤。㈣另上訴人既於九十年三月三日接到被上訴人公司查證消費款之真正時，即已表示遺失，則按對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時發生效力，民法第九十四條定有明文，故上訴人之掛失意思表示，實際上於九十年三月三日即已生效，則不論被上訴人有無盡善良管理人之注意義務，系爭兩筆遭人冒用信用卡之損失，皆應由被上訴人負擔。㈤再上訴人係於九十年三月四日再以電話向被上訴人之公司辦理掛失手續，惟此係應被上訴人要求須另以電話辦理掛失所致，與掛失之意思表示早已到達係屬兩事。又被上訴人雖於原審提出電話掛失紀錄單，並載明受話時間為九十年三月五日下五三時二十三分，然該紀錄係被上訴人單方所製作，不得遽為不利上訴人之認定，被上訴人應提出掛失電話電腦紀錄。㈥再上訴人係於原審主張該掛失前二十四小時遭冒用之損失應由持卡人負擔之約定，為定型化契約，使發卡銀行免除注意義務，而顯失公平，故依消費者保護法第十二條第一項、第二項第二款、第三款之規定，應屬無效，而非主張持卡人遺失信用卡應辦理掛失手續之約定無效，詎原審判決竟以「為避免遺失之信用卡被藉以供非信用卡使用契約約定目的之使用，而預為信用卡持卡人若不依約保管信用卡，復於信用卡遺失時，不依約報失時，則由持卡人負擔冒用信用卡之損害，並無違反公平交易情事」為上訴人抗辯不可採之理由，此項判決理由實與上訴人抗辯之法律上主張無關，原判決即有判決不備理由之違法。
三、經查，本件上訴人所提出之前揭上訴理由㈠至㈤部分，僅一再指稱上訴人已掛失止付、被上訴人未盡善良管理人之責任，故其不得請求上訴人給付該信用卡消費款，更主張請求被上訴人應提出電話掛失紀錄單云云，並未具體指摘原審判決有何不適用法規或適用法規不當或有何民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列各款之情形，其上訴理由即不合前開民事訴訟法第四百三十六條之二十五所定之程式；另關於上訴人所提出之上訴理由㈥部分，其認原審判決有判決不備理由之情形，而為當然違背法令。然按小額訴訟之上訴程序並無準用民事訴訟法第四百六十九條第六款所規定因判決不備理由或理由矛盾時，亦得認屬判決為當然違背法令，而得據以提起上訴之規定（此可參民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項），故不論原審判決是否確有判決不備理由之情形，上訴人皆不得據以提起小額訴訟之第二審上訴，是上訴人該部分之上訴仍屬不合法；職是，上訴人徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷事項，任指原判決不當，而未依前揭意旨具體說明就有如何不適用法規或適用不當之處，並揭示該法規之條項或其內容之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體指摘，揆諸前揭說明，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
四、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件第二審訴訟費用既認定應由上訴人負擔，故上訴人所支出之第二審裁判費用新台幣（下同）八百十一元及本件判決暨退郵送達費用預計為一百零二元，合計共九百十三元，自應由上訴人負擔。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 楊富強~B法 官 方百正~B法 官 林靜梅右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日~B法院書記官 曾瓊玉