臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年簡上字第二○四號
上 訴 人 三信開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱南英律師被上訴人 丁○○
己○○共同訴訟代理人
柳聰賢律師被上訴人 辛○○
戊○○庚○○丙○○乙○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○號三樓壬○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年四月廿三日本院高雄簡易庭九十一年度雄簡字第三五一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明；及訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、二百五十五條第一項第二款、第三款、第五款之規定自明，又不變更訴訟標的，而更正事實或法律上陳述，非訴之追加或變更，同法第二百五十六條定有明文。經查：
⑴本件上訴人在原審起訴時，僅以被上訴人丁○○、己○○、壬○○三人為被告
，訴之聲明係請求判令被上訴人三人應將坐落於高雄縣燕巢湖子內段一七○之一地號土地（下稱系爭土地）內如附表一所示A、B範圍土地（面積合計一○四平方公尺）內地上之墳墓及其上之建物拆除，並將該範圍之土地恢復原狀返還原告，並賠償違約金新台幣（下同）五萬元，嗣於本院追加辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、乙○○為被上訴人，另將訴之聲明更正並減縮為被上訴人應將系爭土地上如附表一、附表三岡山地政事務所複丈成果圖所示A、B、C範圍之土地（面積合計一○二平方公尺）內之地上墳墓及其建物拆除，將墓地恢復原狀返還上訴人，並連帶賠償違約金五萬元，經查上開前後訴之聲明，均係本於上訴人主張被上訴人無權占有系爭墳墓土地而來，其訴訟標的係民法第七百六十七條物上請求權，其請求之基礎事實同一，即係請求將附表一所示A、B範圍土地上墳墓及其上建物拆除，按附表一A、B範圍土地上訴外人陳吳炳英之墳墓為其全体繼承人公同共有，其訴訟標的對於全体繼承人須合一確定，是上訴人追加陳吳炳英之其餘繼承人為被上訴人，勿庸被上訴人同意；又上訴人於原審請求排除侵害之土地面積為一○四平方公尺，於本院經重新測量後減縮請求排除侵害之土地面積為一○二平方公尺，為減縮訴之聲明；另上訴人依重新測量後即附表三之岡山地政事務所之複丈成果圖請求排除侵害之土地範圍更正為
B、C（查B、C範圍土地即原審附表一所示之B部分之土地），為更正事實上之陳述，並非訴之追加或變更，亦均應准許，合先敘明。
⑵次查上訴人於原審主張被上訴人壬○○為承包施作系爭墳墓之人，與被上訴人
共同無權占有如附表一A及B範圍之土地，違反三信靈園規則，應共同賠償五萬元，嗣於本院上訴中更正主張被上訴人壬○○明知被上訴人丁○○、己○○、辛○○、戊○○、庚○○、丙○○、乙○○係無權占用他人土地，仍違法強行施工，爰依民法第一百八十五條規定追加主張渠等有共同侵權行為，應連帶給付違約金五萬元等語，經查上開事實與上訴人於原審主張之事實，為同一基礎事實，是上訴人追加以民法第一百八十五條之共同侵權行為為訴訟標的，勿庸被上訴人同意，均應准許。
二、本件被上訴人辛○○、庚○○、丙○○、乙○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：被上訴人丁○○付費並於民國六十三年間向上訴人申請使用該靈園編號為福南區八徑九號如附表二B1所示之土地，供設置埋葬其妻即訴外人陳吳炳英之用，惟依三信靈園管理規則之約定，使用期間至墳墓洗骨為止契約即告終止，嗣八十五年五月間被上訴人丁○○、己○○及承包施作墳墓工程之被上訴人壬○○將系爭墳墓起掘洗骨並遷移，兩造契約已終止，然被上訴人丁○○、己○○、壬○○明知契約業因洗骨而告終止，竟仍於八十九年十一月間僱工在如附表一所示A及B範圍之土地上整修陳吳炳英之墳墓（使用狀況詳如附表二說明），被上訴人三人顯然無權占用附表一所示A及B範圍之土地，爰依據民法第七百六十七條物上請求權，請求被上訴人三人應將坐落如附表一所示A、B範圍土地上之墳墓及其地上建物拆除，並將該範圍之土地返還予伊，另被上訴人違反三信靈園使用規則，依約應另給付違約金五萬元等語；嗣於本院上訴補稱：⑴被上訴人丁○○於六十三年間所取得之「三信墓園基地使用證書」係申請使用B1之土地，惟因其對系爭墳墓進行洗骨，其契約已終止，對該土地顯係無權占有。⑵另被上訴人丁○○分別於七十三年間及八十二年間所取得之「三信墓園預約壽基証書」二紙（另六十八年取得之「壽基預約證書」已申請使用），必須提出申請並經上訴人指定固定區域土地始可供設置墳墓使用，未申請前其所取得之「三信墓園預約壽基證書」僅能表示其有使用三信墓園某塊土地之期待權而已，並無使用權，且其使用期間受十五年消滅時效之限制，上訴人任意圈選B2及B4之土地，並任意洗骨、遷葬，自係無權占有。爰上訴聲明：請求廢棄原判決，被上訴人應將附表一所示A部分範圍土地及附表二所示B及C範圍內土地（面積合計共一○二平方公尺）之地上墳墓及建物拆除，並回復原狀返還上訴人，另應連帶給付上訴人五萬元等語。
四、被上訴人丁○○、己○○抗辯：於原審辯稱：⑴被上訴人丁○○分別於六十三年、六十八年、七十三年間向上訴人購買八坪、七坪、八坪之墳墓土地，並於八十二年間自訴外人受讓八坪之墳墓土地，伊等方占有使用如附表一所示A、B範圍之土地，乃基於買賣之正當權源，並非無權占有。⑵兩造使用墓基之契約為附合契約，且該三信靈園管理規則第六條規定每一墓基之使用期間至洗骨為止，違反善良風俗，依民法七十二條無效，又依民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十一條，定型化契約條款之規定，亦屬無效。⑶被上訴人就陳吳炳英之墓地係因墳墓殘破而就地整修，並非洗骨，亦非遷葬，殊非無權占有。況如管理規則有效，洗骨後仍繼續使用墓基，僅為應否繳納管理費而已，亦非無權占有。⑷且上訴人任令附表一A部分之墓園荒蕪，被上訴人整修美化為花圃，係無因管理，而非無權占有。復於本院補辯稱：⑴系爭土地為一般農業區林業用地，並非墓地，上訴人違法法將之設置公墓出售，已違反區域計畫法第廿一條、第十五條及墳墓設置管理條例第六條第六款之規定，依民法第一百八十條第四款規定，因不法原因而為給付不得請求返還，另依最高法院五十六年台上字第二二三二號判例，亦不得訴請返還土地或給付違約金。
⑵上訴人出售系爭墳墓，其使用費及管理費為當時公告地價一百一十倍，如謂被上訴人高價買受系爭墓地僅能使用十五年顯與當事人真意及社會習慣相悖，上訴人主張買賣墓地僅能使用十五年，顯無可採。原審為被上訴人勝訴判決並無不合，請求駁回上訴等語。
五、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為上訴人所有，伊並於其上設置三信靈園，接受付費供設置墳墓之用，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出土地登記謄本附卷可稽。
（二）被上訴人丁○○於六十三年十一月廿五日以一萬八千元向上訴人買受八坪供設置埋葬其妻陳吳炳英之墳墓，有其提出之三信靈園基地使用證書一紙可證；並分別於六十八年以三萬五千元，於七十三年二月十三日以六萬四千元分別向上訴人買受面積七坪、八坪之壽（墓）基，又於八十二年五月六日自訴外人吳炳麟處受讓吳炳麟以六萬四千元向上訴人買受面積八坪之壽基，有其提出之三信墓園預約壽基證書三紙，發票影本三紙附卷為証。
（三）又被上訴人於附表一A、B所示之土地上興建訴外人陳吳炳英之墳墓、被上訴人丁○○之壽基，及整理花圃、道路等事實，經原審及本院現場履勘，並囑託岡山地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽。
六、本院判斷：
（一）上訴人主張被上訴人無權占用上訴人所有如附表一所示A及B部分之土地，被上訴人則以其係基於買賣之正當權源，並非無權占用等情置辯。因此，本案之爭執點在於：⑴被上訴人所購買之「三信靈園墓基使用證書」其使用期間是否僅至洗骨為止？⑵被上訴人所購買或自他人受讓之「三信靈園預約壽基證書」，其所購買取得之權利，究為系爭土地之使用權，亦或只是取得期待權而已？如係使用權是否仍應向上訴人提出申請，經其指定後，始得使用？⑶是否仍有十五年消滅時效之適用？⑷其使用面積有無超過買受之面積？被上訴人購買使用權可否對抗所有權？茲分述如下：
⑴被上訴人所購買「三信靈園基地使用証書」，其使用期間是否至洗骨為止：
上訴人主張依三信靈園管理規則第六條規定，被上訴人丁○○所購買之「三信靈園基地使用證書」，其使用期間至洗骨為止，因被上訴人已就系爭墳墓洗骨，契約已終止，其就墓基土地自為無權占有等語，被上訴人則否認有洗骨，且辯稱三信靈園管理規則為上訴人片面規定，且其第六條規定，違背善良風俗及定型化契約應屬無效，其係基於買賣關係而占有資為抗辯，惟按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面截取書證中一二語，任意推解致失真意。」最高法院十九年上字第廿八號判例可資參照，經查無論依被上訴人丁○○於六十年十月廿一日及八十九年五月廿三日所填寫之三信示範墓園使用申請書上，均有右列故者埋葬事，願遵照貴公司（即上訴人）墓園使用規則等語，顯見該三信靈園管理規則之規定，應為兩造墓基使用契約之一部分，而依上訴人所訂定之「三信靈園管理規則」第六條前段固規定，每一墓基使用期間至洗骨為止，惟其後段又明文：「洗骨後仍繼續使用墓基時，應向本公司（即上訴人）續辦使用申請手續，並重繳管理費」，顯見依上訴人自己所訂立之上開管理規則，亦明載系爭墓基土地的使用期間原則上雖至洗骨為止，但洗骨後仍繼續使用墓基土地，只是續辦手續，重繳管理費的問題而已，並非無權占有甚明。從而上訴人稱被上訴人丁○○所購買之「三信靈園基地使用證書」其使用期間至洗骨為止云云，殊無足採。
⑵被上訴人所購買或受讓之「三信靈園預約壽基証書」，是否只是期待權
？是否應先申請並由上訴人指定固定區域後，始得使用？上訴人另主張被上訴人丁○○於七十三年間所購買及八十二年間受讓而取得之「三信墓園壽基預約證書」二紙，僅係取得期待權（另一紙六十八年所購買之壽基預約證書已申請使用），被上訴人則辯稱已取得使用權權云云，按「兩造所訂契約，雖名為不動產預定買賣契約書，但並無將來訂立買賣本約之約定。其對買賣價金、土地面積均已有約定，雙方將來可據此履行，上訴人並已給付定金及全部買賣價金完畢，自屬本約而非預約。」（最高法院八十四年台上字第一二一三號判決參照），經查，依上訴人所發給之三紙「三信靈園壽基預約證書」第二點均明列買賣面積分別為七坪、八坪、八坪，且被上訴人向被上訴人買受或自訴外人吳炳麟受讓，其買賣價金分嗣為三萬五千元、及各六萬四千元且已給付完畢，有被上訴人丁○○提出之發票三紙附卷可稽，其買賣價金及土地面積既均已明確，雙方復可據此履行，自屬本約而非預約甚明。另查依上訴人所訂定之三信靈園管理規則第七條前段明文：「墓基使用者於使用前憑許可証向本公司（即上訴人）辦理登記手續，其埋葬地點在本公司已造成道路區劃之墓基，由申請人任意選擇之。」，又依上訴人發給之「三信靈園預約壽基證書」第四點記載：「壽基之使用：壽基使用時請持本證書換發使用證書不另計費」，就上開規定參互以觀，可知被上訴人所取得之預約壽基證書於其有使用之必要時，即可隨時向上訴人申請，且「不另計費」，顯見被上訴人所取得「三信靈園預約壽基證書」，已含有取得使用權之性質無疑，否則如果該預約證書只是期待權，則於申請時，應會有另行計費之問題，又依三信靈園管理規則第七條明定：「其埋葬地點在本公司已造成道路區劃之墓基，由申請人任意選擇之。」，揆諸其內容可知，被上訴人只須在上訴人已造成道路區劃之墓基使用任意選擇即可，無庸上訴人指定固定區域，方可使用。至於取得預約壽基證書之人爾後向上訴人辦理登記手續，只是行政作業手續及管理方便之問題而已，對雙方既有之權利義務關係不生影響。被上訴人既係取得墓地之使用權，則其就附表一所示B部分之土地為占有使用，係本於買賣關係正當權源之行使，顯非無權占有甚明。
⑶另上開「三信墓園壽預約壽基證書」是否有十五年消滅時效適用？
上訴人復主張被上訴人所取得之「三信墓園預約壽基證書」，應自購買時起受十五年時效期間之限制云云，被上訴人則辯稱其係基於買賣關係而占有，不受時效之限制等語。按「誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益，以圖利自己，自應以權利及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」（最高法院台上字第六十四號判決參照）。經查，上訴人所取得之「三信靈園預約壽基證書」，其性質係取得使用權，已如前述，又依上訴人所訂立之「三信靈園基地使用規則」第六條規定：「每一墓基使用期間至洗骨為止，中途如請求改葬、遷葬或廢止使用時，應通知本公司消除墓籍並由申請人負責整理墓基及燒毀古棺或其他污物，其已繳納之使用費及管理費，不予退還。倘洗骨後仍繼續使用墓基時，應向本公司續辦使用申請手續，並重繳管理費」，揆諸上開規定可知被上訴人丁○○所購買之「三信墓園預約壽基證書」，其使用期間依「三信靈園使用規則」規定，原則上係自死者埋葬起以迄於檢骨為止，惟依經驗法則，購買墓地預約壽（墓）基証書，當然是為了爾後死亡後作為墳墓使用，惟何時死亡，無法預知，如謂其應自購買時起受十五年時效期間之限制，豈非於購買該預約壽基證書後，須於十五年內死亡，否則即無法申請使用該預約壽基証書，是上訴人稱被上訴人丁○○只取得期待權，且該預約壽基證書須自購買時起受十五年時效之限制云云，違反誠信原則，要無可採。至於被上訴人於訴外人陳吳炳英之墳墓洗骨後仍繼續使用墓基時，則係應另向上訴人續辦使用手續，並重繳管理費，不生無權占有問題。
⑷使用面積有無超過購買面積？購買使用權可否對抗所有權？
又依被上訴人提出之「三信靈園基地使用證書」一紙、「三信墓園預約壽基證書」三紙，其購買或受讓使用面積分別為八坪、七坪、八坪、八坪，合計卅一坪，為上訴人所不爭，而經原審命岡山地政事務所測量之複丈成果圖顯示附表一之A範圍土地面積為廿平方公尺，另本院命重新測量結果附表三B、C範圍之土地，合計為八十二平方公尺，以上合計為一百零二平方公尺，換算台坪為卅點八五五坪，亦即被上訴人目前之使用面積並未超過購買所得使用面積。次按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失基大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院七十一年台上字七三七號判例載有明文。因此，被上訴人所使用之墳墓土地面積既未超過其買受使用權面積，其占有使用附表一A、B所示土地，顯係基於買賣關係而占有，有正當權源，雖其所購買者為使用權而非所有權，惟於其使用期間內上訴人之所有權應受限制，如許上訴人以民法第七百六十七條物上請求權訴請拆除，顯然構成權利濫用之問題，因此上訴人訴請拆除，亦無理由，不應准許。
綜上，被上訴人基於其向上訴人購買或自第三人吳炳麟所受讓之「三信墓園預約壽基證書」既含有使用權性質，被上訴人使用附表一所示B部分之土地，並不構成無權占有，要屬當然。
（二）、有關上訴人請求被上訴人連帶給付五萬元違約金部分：上訴人於本院另主張依被上訴人丁○○於六十年十月廿一日填寫之「三信靈園使用申請書」規定，如有故違三信靈園使用規則應給付違約金五萬元，並以壬○○明知被上訴人無權占有，仍配合施工建造墳墓，追加主張依共同侵權行為應連帶給付違約金五萬元云云，被上訴人則否認其有違約情事，經查被上訴人占有使用附表一所示B範圍之土地，係基於向上訴人所購買或自第三人受讓之「三信靈園基地使用証書」、「三信墓園預約壽基証書」而來，其基於買賣之正當權源，難謂無權占有，亦無違約，自無處以五萬元違約金可言，又被上訴人壬○○僅係依被上訴人指示施工建造墳墓之人，被上訴人對墓基土地既有買賣之權源，壬○○自無從構成共同侵權行為，是上訴人主張被上訴人應連帶給付五萬元乙節，即無可採。
七、綜上所述，上訴人主張依民法第七百六十七條物上請求權規定，訴請排除侵害，請求被上訴人拆除如附表一所示如A及B範圍之土地上墳墓及建物，及另請求被上訴人應連帶給付五萬元，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 陳樹村~B法 官 李勝琛右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日~B法院書記官 林宜正