臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四六號
上 訴 人 戊○○
己○○訴訟代理人 侯重信 律師被上訴人 甲○○
乙○○丁○○丙○○右四人訴訟代理人 林弘明 律師被上訴人 庚 ○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日本院旗山簡易庭八十九年度旗簡字第一四九號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）先位聲明：被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號（重測前新開段三０八─二三四地號）土地（下稱系爭土地）上如附圖所示斜線部分，面積三
六三．六一平方公尺土地上房屋（下稱系爭建物）拆除，並將拆除部分土地交還上訴人；備位聲明：被上訴人應自門牌號碼高雄縣六龜鄉新發村新開九０─三七號（重編前門牌號碼高雄縣六龜鄉新發村新開八五─一號，即系爭建物）房屋遷出，並將房屋交還上訴人。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載陳述相同，予以引用外，另補稱：
（一）先位聲明部分：
１、系爭土地原係被上訴人之被繼承人即訴外人張順基所有，而系爭建物亦屬張順基原始建築而取得所有權，顯見系爭土地及建物所有權均歸張順基所有。況系爭土地既屬張順基所有，而系爭建物復屬農舍性質，則基於農舍興建人限於基地所有權人之規定，該系爭建物所有權自應歸屬張順基取得所有。而按被上訴人既係張順基合法繼承人，自因繼承關係而取得系爭建物所有權，是被上訴人即有事實上處分權。則被上訴人主張系爭土地及建物所有權屬於慈佑宮所有，暨原審認系爭土地及建物所有權屬於慈佑宮全體信徒公同共有，均有誤會。
２、系爭建物係屬農舍性質，其興建目的在於便利農業經營，而為貫徹農地農用政策，農舍興建人自以農地所有權人為限，且農舍與其基地不可分離，應併同移轉或設定抵押權，始能達成上開農地政策。按農業發展條例（下稱農發條例）為民法之特別法，應優先民法而適用。本件上訴人經由鈞院拍賣取得系爭土地所有權，雖系爭土地拍賣時，系爭建物並未併同於拍賣範圍內，惟上開未併同移轉之行為，顯與農發條例揭示農舍與基地不可分離之原則，有所違背。則基於農地農用政策，被上訴人繼承取得之系爭建物，自不得再適用民法第八百七十六條第一項：土地及其上建築物，同屬一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權設定之規定。從而，被上訴人所有系爭建物，自不得對於上訴人所有之系爭土地主張法定地上權。
３、又系爭土地及建物既分別屬於農地及農舍性質，則於土地移轉時，其上農舍應併同移轉，自不容許將土地及農舍分別移轉予不同之人，是有關建築物與基地同屬一人所有，而僅出賣土地時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，故應認基地買受人與建築物所有人間就基地成立租賃關係之法律上見解，於農地及農舍拍賣之情形下，自無適用餘地。
（二）備位聲明部分：
１、被上訴人主張系爭土地及建物均屬慈佑宮信徒購買或興建，倘屬實情，則慈佑宮買賣系爭土地因違反強制規定，其買賣契約自屬無效，慈佑宮及張順基亦均無從取得所有權。而按系爭土地既信託登記在張順基名下，則於慈佑宮取得移轉登記所有權之前，上訴人既經由拍賣程序取得系爭土地所有權，顯見慈佑宮所有系爭建物係無權占有系爭土地，而被上訴人占有使用系爭建物，亦同屬無權占有，應自系爭房屋遷出。
２、上訴人依拍賣而取得系爭土地所有權日期，係在民國八十九年五月廿九日，而當時農發條例業經修訂，按新修訂條例第十八條第四項規定，已將農地與農舍不可分離原則納入。按系爭農舍雖興建於七十一年間，而屬八十九年一月廿六日農發條例修訂前既存之建物，然此項不可分離原則早於舊法時代即已存在，是本件訴訟自應適用上開原則。又以農發條例第十八條第四項揭示此項原則，則舉凡新法施行後所發生農地或農舍之處分行為，當然一體適用，與實體法不溯既往原則無涉。再農舍與農地不可分離原則，非僅農舍處分時有其適用，即農地處分亦包括在內。因上開原則規範之目的，乃在貫澈農地農用之農業政策，倘准許農舍單獨處分，顯與農業政策特准在農地上興建農舍之目的不符，亦無法擔保農舍輔助農地之功用，故被訴人主張此項原則只適用於農舍之處分，自屬誤解。從而上訴人既經由拍賣程序取得系爭土地所有權，依上開原則說明，自亦取得系爭建物所有，則被上訴人既屬無權占有系爭建物，自應遷讓交還系爭建物。
３、又民法第六十八條第一項及第三項分別規定：「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物」；「主物之處分，及於從物」。而按農舍係與農業經營不可分離之設施物，目的在於便利農地而特准其興建，足證農舍在助農地之效用，農地為主物，農舍為從物無疑。則依前開法條規定說明，亦徵本件系爭土地之處分，其效力自及於系爭建物。是本件上訴人固僅拍得系爭土地所有權，然依上開說明，效力亦及於系爭建物。從而，被上訴人就系爭房屋縱無處分權能，亦應遷讓交還系爭建物。再系爭建物並非坐落上訴人拍得系爭土地上之慈佑宮，顯見鈞院拍賣公告載明拍賣之五筆土地中，其中系爭土地上所謂第三人興建之福德祠及慈佑宮，係屬誤載。
４、鈞院拍賣公告所載慈佑宮，係坐落旗山事業區八十七林班（下稱八七林班地）地上之慈佑宮，並非系爭土地上坐落之系爭建物，足徵被上訴人主張之慈佑宮與系爭土地上坐落之系爭建物不同。從而，被上訴人主張有權占有系爭建物，即屬無據。
（三）綜上，爰本於系爭土地所有物返還請求權，求為判決如先位訴之聲明所示；本於系爭建物所有物返還請求權，求為判決如備位聲明所示。
三、證據：除援用原審之立証方法外，另提出內政部七十一年四月十九日（七一）台內地八二三四六號函、八十一年十一月十九日台（八一）內地字第八一一四一四一號函、七十七年一月二十五日台（七七）內地字第五六四八三號函、律師函、慈佑宮寺廟登記表、系爭建物使用執照、本院八十八年度簡上字第一二三號判決（以上均影本）各一件、電費收據五張、營業收據二張（均影本）及照片六幀為證，並聲請向台灣電力股份有限公司鳳山區營業處函查系爭建物相關用電資料。
乙、被上訴人方面：
壹、庚○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
貳、甲○○、乙○○、丁○○及丙○○部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載陳述相同，予以引用外，另補稱：
（一）系爭土地與建物形式固屬張順基名下所有，惟事實上係屬於慈佑宮所有。早年慈佑宮信徒眾多，為興建公廟而集資購買包括系爭土地在內的五筆土地，因慈佑宮當時未為寺廟登記且受農地移轉登記須有自耕能力限制，乃信託登記於張順基名下。嗣於七十一年間以張順基為起造人而興建系爭建物，同年即以系爭土地及建物為慈佑宮寺廟登記之廟產，並以張順基為寺廟管理人。是系爭土地及建物所有權均屬同一人，即或同為張順基所有，或同為慈佑宮所有。故本件系爭土地因抵押權實施而遭法院拍定於上訴人時，系爭建物所有權人自有法定地上權之適用。
（二）又縱認系爭建物所有權屬於張順基原始取得，並由被上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○（下稱甲○○等）及未到庭被上訴人庚○共同繼承而取得建物所有權，則被上訴人依法亦得對於系爭土地主張法定地上權，顯見被上訴人共有之系爭建物非無權占有系爭土地。再依拍賣公告記載，法院僅拍賣系爭土地，並不包括系爭建物，則上訴人依拍賣結果，自僅取得系爭土地所有權，而無從取得系爭建物所有權，灼然甚明。從而，上訴人既無系爭建物所有權，自不得要求被上訴人應自系爭建物遷出。此外，本件法院拍賣標的，既不包括系爭建物，自無農發條例第十八條第四項規定適用之餘地。抑有進者，系爭土地與建物均得為各別所有權之客體，自可單獨為交易之標的，即無主從物性質，顯不生所謂土地主物處分效力及從物建物之關係。
（三）系爭建物門牌號碼為高雄縣六龜鄉新發村新開九０─三七號（重編前門牌號碼高雄縣六龜鄉新發村新開八五─一號），係坐落於系爭土地上，倘參酌鈞院八十七年度執字第二七五八五號強制執行拍賣案件（下稱系爭執行案件），其拍賣公告附表編號一所示土地即為系爭土地，而拍賣公告上復明確記載坐落系爭土地上之「慈佑宮」乙節，顯見系爭建物即為拍賣公告記載所指之「慈佑宮」無訛。再系爭建物乃慈佑宮之開基宮廟，於興建完成之後，慈佑宮為擴大寺廟規模，乃另行於林務局屏東林管區所有八七林班地內建築大寺廟，故上訴人提出載有「慈佑宮」三字之照片，即係慈佑宮後來於八七林班地所建築之寺廟，而此部分寺廟建物與興建於系爭土地上之系爭建物，均包括於慈佑宮的範疇內。從而，上訴人指摘拍賣公告所載慈佑宮，係八七林班地上之慈佑宮，核與坐落系爭土地上之系爭建物並不相同，自屬嚴重誤解，不可採信。綜上所述，本件上訴人先、備位之訴，顯無理由，應予駁回。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出系爭土地及周圍土地八十七年間複丈成果圖影本一幀為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第二七五八五號卷。理 由
一、本件被上訴人庚○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：系爭土地係上訴人向法院拍定而取得共有，惟遭被上訴人共有系爭建物無權占有，爰本於系爭土地所有物返還請求權，先位聲明：請求被上訴人應將如附圖所示系爭土地上坐落之系爭建物拆除，並將拆除部分土地交還上訴人。又上訴人經由法院拍賣程序，而取得系爭土地所有權，惟因系爭土地與建物分別屬於農地及農舍性質，則依農發條例有關農舍應與其坐落基地一併移轉之規定，顯見上訴人於拍得系爭土地所有權同時，亦取得系爭建物所有權。按上訴人既取得系爭建物所有權，足見被上訴人無權占用系爭建物，爰本於系爭建物所有物返還請求權，備位聲明：請求被上訴人應自系爭建物遷出，並將建物交還上訴人等情。
三、被上訴人則以：系爭土地及系爭建物均係慈佑宮不特定信徒捐贈現金及實物集資購買及募建。其中土地部分，當時因慈佑宮未為寺廟登記，且受農地移轉法令限制，乃暫將土地信託登記在張順基名下。建物部分所有權則屬信徒公同共有，性質上屬於公廟，而張順基雖係慈佑宮管理人，然既非建物所有權人，自無拆除建物之權能。從而，張順基對於系爭建物既無所有權，則被上訴人雖係張順基之繼承人，亦無從本於繼承關係，取得系爭建物所有權，即無事實上處分權，要亦無拆除建物之權能。況系爭建物對於系爭土地亦可得主張法定地上權，自屬有權占用系爭土地，益徵上訴人不得請求被上訴人拆除系爭建物。又上訴人依拍賣程序拍賣結果，僅取得系爭土地所有權，自不得併同主張取得系爭建物所有權，再依農發條例規範意旨參酌以觀，本件亦無農地處分效力及其上農舍之適用餘地。是上訴人顯未取得系爭建物所有權，即無權利起訴請求被告自系爭建物遷出，並將系爭建物交還上訴人等語，資為抗辯。
四、原告主張系爭土地於七十一年七月十三日原係登記在張順基名下，而張順基以自用農舍原始起造人名義，於七十一年十月十五日向高雄縣政府申請取得系爭建物之使用執照。嗣張順基於八十三年十二月二十八日將系爭土地設定共同擔保最高限額新台幣（下同）一百九十五萬元於旗山信用合作社（後合併為高新銀行，復於八十四年六月二十七日變更權利價值為二百六十萬元）後，復於八十六年八月二十九日移轉登記予訴外人陳雙福（八十七年十二月十四日死亡）。後因張順基未清償貸款，致高新銀行實行抵押權，聲請本院拍賣包括系爭土地在內之五筆土地，而由上訴人共同具狀應買，並於八十九年六月十二日完成所有權移轉登記（本院則於八十九年五月二十九日核發系爭土地不動產權利移轉證書），而張順基業於八十六年十月二十四日死亡，被上訴人係張順基共同合法繼人等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭土地土地登記謄本、舊土地謄本影本件及被上訴人提出系爭土地所有權狀、系爭建物使用執照申請書、使用執照及本院八十六度訴字第二五二０號判決（均影本）各一件附於原審卷可稽，且經本院依職權調閱系爭執行案件審認無誤，堪可認定。又系爭建物原申請使用執照面積為八八．四四平方公尺，現測量建物面積則為三百六十三．六一平方公尺乙節，有上開使用執照附於原審卷，並經原審依職權勘驗屬實，有原審九十年七月四日勘驗筆錄及高雄縣美濃地政事務所繪製複丈成果圖附於原審卷可稽，堪認系爭建物現在面積較諸張順基申請使用執照所記載面積增加許多。而按系爭建物面積雖有增加，然參酌原審勘驗筆錄及地政機關測量複丈成果圖參酌以觀，顯見有關面積之增加，係屬原建物本身之擴張，自不失其建物一體性，堪認張順基申請使用執照所興建之建築物，即為原審命地政機關測量之系爭建物無訛。再系爭執行案件拍賣公告附表記載編號一所示土地即為系爭土地，而拍賣公告上復明確記載坐落系爭土地上之「慈佑宮」乙節，有拍賣附表附於系爭執行案件，業經本院依職權調閱屬實，堪可認定。顯見執行案件拍賣公告所載「慈佑宮」即為本案爭執之建物無訛。
此參諸系爭建物門牌號碼為高雄縣六龜鄉新發村新開九０─三七號（重編前門牌號碼高雄縣六龜鄉新發村新開八五─一號），係坐落於系爭土地上益明。從而，上訴人上訴主張被上訴人抗辯所謂之「慈佑宮」係坐落於八七林班地上之「慈佑宮」，與系爭建物不同，即屬無據，均先此敘明。茲上訴人本於系爭土地及建物所有物返還請求權，先、備位請求被上訴人拆屋還地或遷讓房屋等情，固提出上開證據資料以為論證，惟據被上訴人否認，並以上揭情詞置，是本件即以先、備位聲明為據，分項逐一論述於後。
五、先位聲明部分：上訴人主張被上訴人繼承張順基所有系爭建物之所有權，且無權占用上訴人所有系爭土地，因而，請求被上訴人拆屋還地。惟被上訴人則以伊等未取得系爭建物所有權，且系爭建物係有權占用系爭土地等語，資為抗辯。經查：
（一）被上訴人是否為系爭建物所有權人：
１、系爭建物為未辦保存登記不動產乙節，為兩造所不爭執，並據地政機關勘測屬實，堪予認定。按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之性質（最高法院四十一年度台上字第一０三九號判例要旨參照）。又按建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，固不得逕以之認定為原始取得之人，惟法院依自由心證認定事實時，仍不妨以之為證據方法（七十年九月四日七０司法院廳民一字第０六四九號函復台灣高等法院）。再按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，為建築法第七十條第一項前段所明定。
２、本件被上訴人雖以：系爭建物係由慈佑宮全體信徒集資興建，應由全體信徒原始公同取得所有權云云置辯。惟系爭建物既屬未辦保存登記建築物，而其建造執照及使用執照記載起訴人復為張順基，則依形式推論，倘無其他積極證據證明第三人出資興建，則參酌前揭司法院函釋，非不可認定建物起訴人即屬原始出資興建者。按被上訴人抗辯上情，為上訴人所否認，顯見此一何人出資興建系爭建物事實，存在兩造間有無不明，即有舉證責任分配原則之適用。又依上開說明，有關慈佑宮是否為全體信徒出資興建乙節，自應由被上訴人負舉證責任。而按被上訴人固舉原審向高雄縣政府函索寺廟登記表、信徒名冊及寺廟變動登記表（均影本）各一件為證。惟查，上開信徒名冊除記載各信徒姓名、年齡及住居所外，並未就各信徒是否出資興建系爭建物？其出資額多少等事項，詳為記載，則被上訴人執該信徒名冊，資為共同出資興建系爭建物之證據資料，自難採信。次查，寺廟登記表及寺廟變動登記表「建別」欄及「公建募建或私建」欄固分別載明「募建」乙節。然依該「募建」記載事項，至多僅得以推斷慈佑宮興建資金之來源，尚難遽認該資金係由何人募得？各募得款項多少？則被上訴人據此主張慈佑宮即屬全體信徒出資興建，尚難遽採。況有關興建資金，既向全體信徒募款而來，顯見全體信徒係自願而為捐款，核其行為即屬贈與性質。則全體信徒於捐款之後，對於捐出之款項，用以興建系爭建物，自無從再為出資建屋之主張。從而，被上訴人執上開登記表證據資料，欲證明系爭建物屬於慈佑宮全體信徒出資，並原始共同取得所有權，自屬誤會，難予採信。
３、復查，系爭建物乃張順基於七十一年間在系爭土地上興建自用農舍，迄至八十九年七月間，被上訴人丙○○及丁○○因認上訴人違法破壞門鎖，涉嫌毀損等行為，故而延請律師於八十九年九月八日發函要求上訴人出面協調解等情，有上訴人提出被上訴人不否認形式真正之律師函記載：「１、坐落高雄縣○○鄉○○段三０八之二三四號地上建物門牌六龜鄉新發村新開八五之一號房屋係先父張順基早於民國七十一年間在原為其所有之前開土地上所興建之合法自用農舍。２、近查戊○○及己○○二人於本（八十九）年七月間不法破壞該房屋．
．擅自竊佔住用．．所為已涉嫌竊佔及毀損等罪．．」等語綦詳，堪予認定。顯見被上訴人丙○○及丁○○於本件訴訟前，非惟主張系爭建物為張順基所有，抑且基於系爭建物繼承所有人資格，指摘上訴人涉嫌竊佔及毀損彼等所有系爭建物。依上所述，已徵系爭建物屬於張順基原始出資興建無訛。揆諸上揭判例要旨所示，系爭建物所有權自應原始歸屬張順基取得。再查，系爭建物建造執照及使用執照起造人均為張順基乙節，有被上訴人提出高雄縣政府建設局核發七一高縣建局都管字第五九四五號使用執照；暨使用執照上記載七一高縣建局都管字第五一五一號建造執照在卷可稽，同堪認定。而按丙○○及丁○○既於起訴前承認系爭建物為張順基所原始建築，則揆諸前揭說明，本院自得參酌上情暨建造執照、使用執照記載之起造人係張順基等情，綜合認定張順基即為系爭建物出資人，並原始取得該建物所有權。從而，被上訴人抗辯系爭建物係屬慈佑宮全體信徒公同共有云云，尚非可採。
４、按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制（最高法院四十年度台上字第一００一號判例要旨參照）。查張順基業於八十六年十月二十四日死亡，而被上訴人係張順基合法繼承人，且未拋棄繼承乙節，為兩造所不爭執，業如上述，堪予認定。而按系爭建物既屬未辦保存登記建築物，則揆諸前揭判例要旨說明，雖未經辦理保存登記及繼承登記，被上訴人本於繼承法律關係，亦取得系爭建物所有權。是被上訴人抗辯彼等未取得系爭建物所有權，洵不可採。
（二）被上訴人所有系爭建物有無占用系爭土地之正當權源：
１、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文。又按若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立（最高法院八十一年度台上字第二四五０號裁判要旨參照）。復按建築物與基地同屬一人所有，而僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係。租金數額協議不諧時，應類推適用民法第八百七十六條規定，當事人得聲請法院核定之（最高法院八十四年度台上字第二七０七號及七十年度台上字第一六三五號裁判要旨參照）。再按民法第八百七十六條第一項規定法定地上權之旨趣，乃在於避免土地或其基地上之建築物因拍賣而各異其所有人時，應拆除地上建築物而設，故此地上權之存續，係以地上建築物之存在時期為其期間（最高法院八十六年度台上字第二０三五號及八十三年台上字第三二八四號裁判要旨參照）。末按出租人於租賃物交後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，為八十九年五月五日民法債編修正施行前第四百二十五條所明定，並於修正新法施行後，改列第一項繼續存在。
２、查系爭土地於七十一年七月十三日原係登記在張順基名下，嗣張順基於八十三年十二月二十八日將系爭土地設定抵押權予高新銀行（合併前為旗山信用合作社）後，復於八十六年八月二十九日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予陳雙福等情，業如上述。則揆諸土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」意旨，本件系爭土地所有權於地政機關依法塗銷或移轉、變更登記所有權人之前，自不得為相反之認定。而按系爭土地於移轉登記予陳雙福之前，均登記於張順基名義下，即於所有權移轉登記之後，亦未因塗銷或變更張順基所有權人名義，且據主張權利人申請地政機關依法予以塗銷或移轉、變更所有權登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附於原審卷可參，堪認系爭土地於移轉登記予陳雙福之前，仍屬張順基所有無訛。次查，系爭土地及建物既均屬張順基所有，則張順基於設定抵押權後，將系爭土地出售陳雙福，嗣因張順基未向高新銀行清償抵押債權，致高新銀行以陳雙福為債務人聲請拍賣抵押物即系爭土地，並由上訴人應買拍定，則揆諸前揭裁判要旨說明，被上訴人所有系爭建物對於上訴人拍賣所有之系爭土地，仍不妨依民法第八百七十六條成立法定地上權，顯見被上訴所有系爭建物並非無權占用系爭土地。
３、復查，張順基原所有系爭土地於八十六年八月間移轉予陳雙福時，因張順基仍保有系爭建物所有權，則參諸上揭裁判要旨說明，張順基所有系爭建物與陳雙福受讓之系爭土地間，即已成立租賃關係。而此租賃關係存續期間，並以地上建築物之存在時期為其期間。再張順基與陳雙福間間就系爭土地所存在之租賃關係，係成立於八十六年八月間，則上訴人因本院於八十九年五月二十九日核發系爭土地權利移轉證書而受讓所有權時，被上訴人就其繼承張順基取得所有之系爭建物，無論依法律規定，或依土地及其上建築物合用之經濟價值參酌以觀，被上訴人所有系爭建物均得對於系爭土地主張買賣不破租賃，而繼續原來之租賃關係。是依上述，亦益系爭建物對於系爭土地具有正當的使用權源，自非無權占有。從而，上訴人主張被上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，先位聲明本於土地所有物返還請求權，訴請被上訴人應拆屋還地，自屬無據。
六、備位聲明部分：上訴人主張系爭土地與建物，因屬農地與農舍性質，應有農發條例第十八條第四項中段：「．．農舍應與其坐落用地併同移轉．．」適用之餘地。故主張伊拍賣取得系爭土地所有權，按上開規定，亦併同取得系爭建物所有權，因而訴請被上訴人遷讓房屋云云。惟查：
（一）農地拍賣時，其上農舍，是否適用農發條例第十八條第四項規定，而併同移轉：
１、按農業用地上所以能合法建造農舍，係因農舍與農業經營有不可分離之關係。此由八十九年一月修正施行前之農業發展條例第三條第十款及修正後第三條第一項第十款，均限於供與農業經營不可分離之農舍用土地，始為農業用地之定義性規定，可以得知。農業用地直接供經營農業之用，農舍建於其上，雖屬個別之所有權標的，然而農舍與農業經營不可分離，即與農業用地不可分離，於所有權移轉時，農舍自不得與其坐落之用地分離而單獨移轉。八十九年一月修正施行之農業發展條例第十八條第四項規定：「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」其中段限定農舍應與其坐落之農地併同移轉之規定，對於修正後建造之農舍適用，並無疑義；對於修正前建造之農舍而言，一方面縱無該規定，亦不得單獨移轉，二方面該規定就移轉為規範，未以建造時為要件，無須限於何時建造，只要於修正後移轉，亦應適用該規定。又農發條例第十八條第四項中段僅規定農舍應與坐落用地併同移轉，，既未區隔究係農地移轉時，農舍應併同移轉；或農舍移轉時，農地應併同移轉，倘參酌上開闡述說明相互以觀，則有關農舍應與坐落用地併同移轉之規定，不僅包括農舍移轉時，農地應併同移轉之情形；即農地移轉時，農舍應併同移轉亦有該條項適用之餘地。
２、又按依區域計畫法劃定為山坡地保育區者，係屬耕地，為農發條例第三條第一項第十一款所明定。查系爭土地係屬實施區域計畫地區之山坡地保育區，使用類別為農牧用地乙節，有土地登記謄本附於原審卷可稽，堪予認定。揆諸前開說明，系爭土地乃農發條例之耕地。又系爭建物係依自用農舍興建乙節，亦有建物使用執照附於原審卷可參，同堪認定。則依農發條例第十八條第三項中段及第四項中段規定參酌以觀，足認系爭土地及建物應屬農發條例第十八條第四項中段所指之農舍及其坐落基地無訛。從而，揆諸首段說明，系爭土地拍賣移轉時，坐落土地上之建物，自應適用農發條第十八條第四項中段之規定。
（二）上訴人拍得系爭土地所有權，是否併同取得系爭建物所有權：
１、按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（最高法院四十七條度台上字第一五二號判例要旨參照）。又按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力（最高法院五十九年度台上字第一五九０號判例要旨參照）。再按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第九十八條第一項前段著有明文；而基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第七百五十九條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力（最高法院五十六年度上字第一八九八號判例）。末按執行法院拍賣債務人所有未辦保存登記之房屋，拍定人一經取得法院發給權利移轉證書，即發生取得不動產所有權之效力（台灣高等法院暨所屬法院八十五年度法律座談會民事執行類第十五號座談結論）。
２、查上訴人經由拍賣程序，向本院拍得系爭土地，揆諸前開說明，固於領得本院核發權利移轉證書起，不經登記即取得系爭土地所有權。而按上訴人雖主張依農發條例第十八條第四項中段規定，併同取得系爭建物所有權。然系爭建物既屬未辦保存登記之建物，依前揭說明，於辦妥保存登記前，受讓人除依法律特別規定（民法第七百五十九條）外，並無從取得建物所有權。則上訴人主張其併同土地拍定而取得建物所有權，即屬無據。再上訴人既未從執行法院領得系爭建物權利移轉證書，則按諸上揭說明，亦徵上訴人未取得系爭建物所有權，灼然甚明。抑有進者，本件執行法院拍賣標的僅及於系爭土地，而未及於系爭建物，倘參諸土地及建物各得為所有權之客體；暨農發條例第十八條第四項中段之規定，係在規範限制農舍單獨移轉及設定行為，則當事人若違反該條項規定，而為移轉，核亦僅生單獨移轉農地或農舍法律行為是否違反禁止規定，致有無影響契約效力之問題，自不得強解為農地或農舍買賣之效力亦及於其上農舍或坐落之基地，而得為所有權之主張。從而，上訴人主張取得系爭建物所有權，備位聲明訴請被上訴人遷讓系爭建物，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於系爭土地及建物所有物返還請求權，先位聲明訴請被上訴人應將系爭土地上如附圖所示斜線部分，面積三六三．六一平方公尺土地上房屋拆除，並將拆除部分土地交還上訴人；備位聲明訴請被上訴人應自系爭建物遷出，並將房屋交還上訴人，均屬無據。原審因而為上訴人敗訴之判決，其中備位聲明部分，於法有據；至先位聲明部分，理由雖與本院認定不同，然結論要屬一致，核仍應予維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判如其上訴聲明，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一審酌之必要，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 陳樹村~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 五 日~B法院書記官 鄭翠蘭