臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○二五號
原 告 崧聖工業股份有限公司法定代理人 丙○○送達代收人 乙○○被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告參與法務部行政執行署高雄行政執行處對原告所為雄執丁九十年度稅執字第八七０五∣八號、第八八五六三∣四號、第一二五二五四號、第二二九五九三號及九十一年度稅執字第三四０三號、第二二八三三號執行事件分配之金額，應由新台幣（下同）四百四十萬三千二百五十元，降為新台幣零元。
（二）陳述：法務部行政執行署高雄行政執行處對原告所為雄執丁九十年度第五七０五∣八號、第八八五六三∣四號、第一二五二五四號、第二二九五九三∣六號及九十一年度稅執字第三四０三號、第二二八三三號執行事件，業已做成分配表，依分配表記載，被告有質權優先分配款四百四十萬三千二百五十元。被告得對原告主張質權優先權，無非援引兩造於民國八十八年六月五日所簽訂合約編號：Ｐ００∣０四五一∣Ｃ號，工程名稱：大發工業區特殊性廢棄物中間處理及最終處置計畫固化清運工程契約（簡稱系爭契約）第二十三條第三項之差額賠償請求約定，並援引契約本文第七條第二項有關履約保證之規定，主張對原告所提供之定期存款有優先權。然，援引系爭契約第二十三條第三項約定之前提，以被告已依系爭契約第二十三條第一項終止契約為前提，本件被告即是依第二十三條第一項第二款之規定，於八十九年四月十二日終止與原告之系爭契約（依被告環保專業施工處八十九年四月十二日八九∣Ｐ０一∣０二一三號原告致函，雖說明依系爭契約「第二十三條第二項」規定終止契約，惟上述說明應係契約「第二十三條第一項第二款」之誤），該條、項規定為：乙方（原告）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方（原告）之事實，經甲方（被告）「通知限期改善而乙方（原告）未於限期內改善至甲方（被告）滿意為止」，甲方（被告）得終止契約。：：：第二款：乙方（甲方）不能接受施工進度表進行，工程進度落後百分之十以上，顯然不能如期完工者甲方（被告）於踐行前揭限期改善通知程度後，得終止契約。然，被告並未限期通知改善，不得終止契約，契約既未終止，原告無差額賠償義務，當無就履約定期存款實行質權之可言，被告辯稱無庸經催告，即可終止契約，並無依據。何況，原告僅暫停營業，非終局不得營業，難謂「已喪失履行契約之能力」，被告不得不經催告即解除系爭契約。
（三）證據：提出高雄行政執行處函法務部行政執行署分配表及含各一份、系爭工程合約書一份、被告環保專業施工處致原告函一份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：八十八年六月五日兩造簽訂系爭契約，依契約第六條約定：「合約工程應限於八十八年十一月二十七日止完成：：：」。嗣後於八十八年七月二十日，原告以「公司每日處理量之限制，及合約所餘工期，實無法順利消耗此案總簽約數量」為由，申請依法令規章規定展延工期。八十八年八月四日系爭工程開工，原告於同年、月二十五日僅清運四百零二點九五噸時，接獲高雄縣政府八十八年八月二十一日府環字第ＷＢ００五二三號函，命原告公司文到日起暫停營業。八十八年十一月二十日，被告同意原告於經環保署同意後展延系爭工程工期至八十九年五月二十六日。因原告始終無法執行系爭契約所約定之工作，被告不得已於八十九年四月七日，召開工地會議，限原告三日內復工，否則終止契約，因原告仍無法復工，被告乃於八十九年四月十二日以八九∣Ｂ０一∣０二一三號函，通知終止系爭契約。原告接獲前揭終止函後並無異議，僅於八十九年四月二十一日，覆函表示：「按相關法令之規定本公司無法繼續該合約之執行：：：倘若貴處確有終止該合約之必要，尚請貴處無條件即日辦理退還本公司之履約保證金」。系爭契約終止後，被告於八十九年五月九日，與岡聯可寧股份有限公司（下稱岡聯公司）訂約接續系爭工程未完成之工作，其中清運之報酬為每噸一萬元，較系爭契約約定每噸八千五百五十元，計每噸高出一千四百五十元，而岡聯公司接續完成之清運共計三千四百九十點七四噸，合計被告因終止契約再發包之損失為：每噸一千四百五十元乘以每噸三千四百九十點七四元，為五百零六萬一千五百七十三元。原告已申請展延，被告同意展延，雙方顯已嚴格約定工期，原告如於被告同意展延後，仍無法於期日屆至前完成工作，被告可依民法第二百五十五條規定及系爭契約第二十三條第一項本文後段約定，不待催告終止契約，並依系爭契約第二十三條第三項約定，請求賠償因終止契約重新發包間之差價。詎料，原告於八十九年四月間仍無法復工，經被告召開工地會議催告復工，仍無復工跡象，原告既已確定無法於工期屆至前完成系爭契約約定之工作，被告自可終止契約請求前揭所述之差價。其次，原告於被告發函終止系爭契約後，既覆函表示無法繼續執行系爭契約，顯見亦有系爭工程應嚴格於展延後八十九年五月二十六日完工之認識與合意。退步言，縱認被告終止系爭契約不合法，原告亦屬逾期完工，依系爭契約第十八條逾期罰款之約定，亦應付八十九年五月二十六日起，以每日總價千分之三計算之罰款，單以算至八十九年九月三日止計算，即需給付一百天遲延罰款四百四十萬三千二佰五十元，並支付前揭差價之損害賠償。綜上，無論認終止系爭契約合法與否，原告應付之損害賠償及違約罰款，均已逾定期存單數額，而依系爭契約第七條第二項約定：「乙方（原告）應於訂約時，提供相當於契約金額百分之十之履約保證金」，足見原告提供定期存單，係作為系爭契約之履約保證金，既係系爭契約之履約保證金，被告當可就因系爭契約所受之損害及取得之罰款權利，對系爭定期存單行使質權優先取償。
（三）證據：提出系爭工程合約書、原告環保專業施工處函、系爭固化處理工作工程合約書、工程結算驗收證明書各一份、原告致被告函二份為證。
三、本院依職權調閱法務部行政執行署高雄行政行處九十年度稅執字第八七０五∣八號、第八八五六三∣四號、第一二五二五四號、第二二九五九三∣六號，九十一年度稅執字第三四０三號、第二二八三三號行政執行卷。
理 由
一、本件原告主張被告終止系爭工程不合法，被告對於系爭契約無損害賠償及給付違約罰款之請求權，法務部行政執行署高雄行政執行處，於該處九十年度稅執字第八七０五∣八號、第八八五六三∣四號、第一二五二四號、第二二九五九三∣六號、九十一年度稅執字第三四０三號、第二二八三三號執行事件，將扣得原告提供被告系爭工程為履約保證金之臺灣中小企業銀行岡山分行定期存款四百四十萬三千二百五十元，以被告公司對原告公司有同上金額債權，並有質權得優先受償為由，分配與被告為不當，為此提起分配表異議之訴，請求判決前揭行政執行案件，被告應分配金額應由四百四十萬三千二百五十元改為零元。被告則以系爭契約兩造已約明必須於期限內完工，而原告已確定無法依約於期限內完工，被告得終止契約請求重新發包之差額損害賠償，如認終止契約不合法，被告亦得請求逾期罰款及差額損害賠償，被告得就作為履約保證金先之定期存款優先受償，資為抗辯。
二、原告主張法務部行政執行署高雄行政執行處於雄執丁九十年度第五七０五∣八號、第八八五六三∣四號、第一二五二五四號、第二二九五九三∣六號及九十一年度稅執字第三四０三號、第二二八三三號等執行事件，業已做成分配表，將查封原告於系爭工程提供被告為履約保證金之定期存款四百四十萬三千二百五十元，優先分配於被告之事實，業據提出法務部行政執行署高雄行政執行處執行所得金額分配表一份負卷可稽，並經本院調閱前揭行政執行卷宗核對相符，且為被告所不爭執，堪信為真實。故本件兩造主要爭點在於①被告公司就系爭契約終止契約之行為是否合法②如終止契約之行為不合法，被告是否可主張逾期罰款，本院並認系爭作為③履約保證金之定期存款性質如何亦為前提爭點，謹逐一說明如下：
（一）本件系爭定期存款之性質：依系爭合約「契約主文」第七條第二項約定：「乙方（原告）應於訂約時，提供相當於契約金額百分之十之履約保證金。乙方（原告）得以現款、政府發行可供公務保證之公債（記名者應先辦理過戶手續）、行庫即期本票或保付支票及辦妥質權設定給甲方（被告）之銀行定期存款單或洽請已依法被按可從事保證業務之金融機構出具保證書，但該保證機構及保證書之格式應由甲方（被告）規定。如經認定乙方有違約情事，甲方（被告）得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序而逕行函請行庫依照需要動用履約保證金，或變賣所繳有價證券（誤為件），乙方不得異議。履約保證金除另有規定外，於本工程全部完工經甲方（被告）正式驗收合格後一次無息發還」，並於「契約條款」第十三條「損害賠償」項下約定：「乙方（原告）如未依本契約規定施工或施工不良、設施欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使甲方（被告）負賠償責任時，概由乙方（原告）負責賠償，在保固期間內發生上述情形亦同，甲方（被告）對乙方（原告）有求償之權利，並得在未付估驗款、保留款、履約或保固保證金內扣抵之，不足抵扣時並得向乙方（原告）及乙方之連帶保證人追償之」，「契約條款」第十八條「逾期罰款」項下約定：「本工程如乙方（原告）未能於規定工期完工時，每逾一日乙方（原告）應罰契約總價千分之三之罰金，最高以百分之十為上限，另因本契約工程逾期，致使甲方（被告）或業主造成損失時，應由乙方（原告）負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在乙方（原告）應得之工款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶賠償之責」，「契約條款」第二十三條「解除或終止契約（可規則乙方之原因）」項下第三項約定：「本契約依本條規定解除或終止前時，甲方（被告）在本工程全部完工前不支付乙方（原告）之應得工款，至本工程經甲方（被告）自辦或另行招商承辦完工後，如甲方（被告）為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方（原告）及其連帶保證人應將其差額賠償甲方（被告），該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方（原告）及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工款，甲方（被告）將差額付給乙方（原告），並發還履約保證金」。依系爭契約前揭約定，於『被告認』原告有①「契約條款」第十三條所約定原告未依約施工或施工不良、設施欠缺、損害人民生命、身體或財產，致使被告負賠償責任時，原告應負賠償被告之責、②「契約條款」第十八條所約定未能於規定工期完工時，原告應給付被告每逾一日契約總價千分之三罰金、③「契約條款」第二十三條第三項所約定系爭契約解除或終止時，被告為完成系爭工程所支付之一切費用，原告應負賠償之責任等情形時，被告均可自原告所繳交之履約保證金中逕自扣抵原告應負賠償之金額或逾期罰金，無須先經過法律程序認定扣款是否合法。從而本件被告於認為原告有違約之事由時，自得先就履約保證之定期存款存單先為執行，無須於獲有勝訴判決後始得執行，乃先予敘明。
（二）被告終止契約是否合法：
１、依系爭契約「契約條款」第二十三條「解除或終止契約（可歸責乙方之原因）」項下第一項約定：如乙方（原告）有下列違約行為或其他可歸責之事實，經甲方（被告）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方（被告）滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方（被告）認為乙方（原告）已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告或任何法律或行政程序，逕行解除或終止契約，將本工程之一部分或全部收回自辦或招商承辦，未經甲方（被告）同意，乙方不得解除或終止契約：：：：」，被告可終止系爭契約之情形可分為須先限期催告改善，屆期不改善始得終止契約，與不須經限期催告改善即得終止契約二種情形。即於「契約條款」第二十三條第一項所約定第一款至第八款之具體情形，被告需先限期催告原告改善，原告於期限內未改善時，被告始可解除契約。另於非「契約條款」第二十三條第一項所約定第一款至第八款之具體情形時，如原告有破產、清算或其他被告認為原告已喪失履約能力之情況，被告則可不經限期改善催告，逕行單方面解除契約。經查，被告抗辯原告遭主管機關高雄縣政府命令暫停營業，被告終止系爭契約時仍無法復工，及系爭工程原告共清運四百零二‧九五噸廢棄物，重新發包後由岡聯公司接續清運之廢棄物為三千四百九十‧七四頓之事實，業據提出被告環保專業施工處八十九年四月十二日八九∣Ｐ０一∣０二一三號函、系爭工程由岡聯公司接續承做之工程合約級工程結算驗收證明書為證，並為原告所不爭，堪信為真實。由上述事實可知，八十九年四月十二日被告公司通知終止系爭契約時，系爭工程尚有廢棄物三千四百零二‧七四噸未為清運，而原告公司原本證照許可每日處理廢棄物之最高量為五十噸，業據證人即原告公司已離職員工黃兆欽於本院九十一年七月十五日審理時供述在案，是以遑論被告終止系爭契約時，甚至於延展工程期限屆滿時之八十九年五月二十六日，原告仍因主管機關高雄縣政府命令停止營業而無法復工，其已喪失履行契約之能力甚明。退步言，縱使主管機關高雄縣縣政府撤銷停止營業之命令，任由原告公司可得合法施工，以原告公司核准最高工作量每日五十噸，自終止系爭契約之發函日八十九年四月十二日起，計至雙方事後約定延展之工作期限八十九年五月二十六日止，共四十五日，每日不休工作，最多亦僅得清運廢棄物二千二百五十噸，顯然無法將當時尚有之全部廢棄物三千四百零二‧七四頓全數清運完畢，則被告抗辯以斯時情況，認已符合系爭契約「契約條款」第二十三條第一項「被告認為原告已喪失履行系爭契約能力之其他情況」之約定，可不經催告，逕行終止系爭契約，非無理由。至於證人黃照欽即原告公司已離職職員雖另謂，依其專業上之推論，七、八年前專案處理時，原告公司曾有每日一百噸之清運廢棄物能力，惟原告公司可一日清運一百噸廢棄物，不過係證人本身之推論，是否正確非無疑問，且原告公司未被命令暫停營業之前，正常合法之清運能力既為每日五十噸，自不得從事違法清運，是以證人前揭原告每日可清運一百噸廢棄物之供述，不足為原告公司可於八十九年四月十二日至同年五月二十六日清運所剩全部廢棄物之有利證明。原告公司既已喪失履行系爭契約之能力，被告依約當可不經限期改善催告而終止契約，原告主張應先催告限期改善，於期限內未改善始可終止契約，即無理由。
２、又縱認本件情況尚不合於系爭契約「契約條款」第二十三條第一項「被告認為原告已喪失履行系爭契約能力之其他情況」之約定，被告另抗辯原告公司工程進度已落後百分之十，被告亦可依前揭同條、項第二款之約定，於限期催告改善無效果後終止契約，其並已於八十九年四月七日工地會議為限三日內復工之催告，且於三日後原告公司仍未復工之情形下，以被告環保工業施工處八十九年四月十二日八九∣Ｐ０一∣０二一三號函為終止系爭契約之表示，故而系爭契約仍屬已合法終止。被告就前揭原告工程進度落後百分之十之所辯，雖未舉具體證據說明，惟以系爭契約簽訂日期為八十八年六月五日，約定原完工日期八十八十一月二十七日，期間共一百七十七日，而應清運之廢棄物共三千八百九十三‧七四頓（原告已清運四百零二‧九五噸，加上由岡聯公司後續清運之三千四百九十‧七四頓，合計為三千八百九十三‧七四頓）之情形，原告於被告為終止十之八十九年四月十二日，距合意延展期限八十九年五月二十六日，僅剩四十五日時，為原訂工作期間一百七十七日之四分之一強，而尚待清運之廢棄物卻將近有十分之九（三千四百九十‧七四噸除以三千八百九十三‧七四噸），工程進度落後超過百分之十至為明顯。而被告公司確於八十九年四月七日之工地會議，催告原告公司限三日內復工，業據證人許敬勇即代表被告公司主持該次會議之職員，於本院九十一年五月三十日審理時證述明確。雖代表原告公司參加之證人黃建銘（原告公司負責人之子）、黃照欽，於本院九一年七月十五日審理時另證稱，被告公司於該次工地會議未限期催告復工，但其等同稱係「印象中」如何如何，對此開會重大事項，竟於事後無法記憶，僅可言「印象中」如何如何，所供顯與常理有違，而有避重就輕之嫌，不足採信，從而被告公司已於八十九年四月七日工地會議向原告公司為三日內復工之催告，堪可認定。原告工程進度既已落後百分之十以上，經被告為限期三日內復工之催告，仍未改善復工，則被告抗辯可依系爭契約「契約條款」第二十三條第一項第二款之約定終止契約，於法即無不合。
３、另依被告與訴外人岡聯公司所簽訂之工程契約約定，每噸廢棄物清理費為一萬元，較系爭契約原約定每噸清理費八千五百五十元，每噸差額計一千四百五十元，訴外人岡聯公司接續清理之廢棄物共計三千四百九十‧七四頓，總計增加之差額為五百零六萬一千五百七十三元，以上為兩造不爭之事實。如上所言，被告公司八十九年四月十二日發文通知終止系爭契約時，原告已無依約定期限履行系爭契約之能力，被告依約終止契約，並無不合，退步言，縱認被告不得未經限期改善催告而終止契約，因原告工程進度已落後百分之十以上，為此被告亦於八十九年四月七日工地會議時，催告原告限三日內復工，而原告未於限期內復工，則被告抗辯依約終止契約，非無可採。系爭契約既因可歸責於原告之事由而由被告終止契約，被告抗辯可依系爭契約「契約條款」第二十三條第三項之約定，請求前揭原告給付另行招商承辦後之差額五百零六萬一千五百七十三元，並就系爭履約定期存款四百四十萬三千二百五十元優先受償，非無可採。
（三）如終止契約之行為不合法，被告是否可主張逾期罰款按給付有確定期限者，債務人自其現屆滿時起，負遲延責任；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代給付；在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，以上民法第二百二十九條第一項、第二百三十四條、第二百三十五條但書、第二百三十七條分別定有明文。本件被告抗辯系爭廢棄物至八十九年九月三日，始由接續之岡聯公司清運完畢之事實，為原告所不否認，應堪信為真實。系爭廢棄物既於八十九年九月三日始清理完畢，如認系徵原告終止契約之行為無效，系爭契約仍有效存在，難認八十九年九月三日之前，原告無給付之義務，原告如希望減免契約遲延責任，依上述規定，自應提出給付，即便認被告之終止契約行為，已表示拒絕受領原告給付，或本件廢棄物之清運尚須被告之配合始能進行，原告仍應將準備給付之事情通知被告，原告以提出給付或將準備給付之事情通知後，被告如拒絕受領或不能受領時，原告即可免故意、重大過失以外之遲延違約責任。然本件原告係被主管機關高雄縣政府命令停止營業，因而無從提出給付，非被告公司拒絕或不能受領，而原告既未提出給付，亦未通知準備給付之事情，自應負契約遲延責任。從而被告抗辯依系爭契約「契約條款」第十八條約定：「本工程如乙方（原告）未能於規定工期完工時，每逾一日乙方應罰契約總價千分之三之罰金，最高以百分之十為上限：：：」之約定，可得向原告請求逾期一百日之罰款，於系爭契約合意延展後之期限八十九年五月二十六日之翌及同年、月二十七日起，至岡聯公司實際接續清理完畢時八十九年九月三日止，共計九十九日，即有理由，以契約總價四千四百零三萬二千五百十元千分之三之九十九倍計算，被告可請求之罰款金額為一千三百零七萬七千六百五十五元，因其已超過總價百分之十，應以總價百分之十計算，為四百四十萬三千二百五十一元，即被告可向原告主張逾期罰款四百四十萬三千二百五十一元，且依系爭契約「契約條款」第十八條之約定，得就履約定期存款優先受償。
三、綜上所述，系爭作為履約保證之定期存款，既於原告認為有違約事由，依約定可以定期存款為扣抵時，即可通知存放金融機構為扣抵，無須先經法律程序確認其權利之存否，故法務部行政執行署高雄行政執行處依被告聲請參與分配時，主張因原告違約終止系爭契約，對原告有四百四十萬三千二百五十元以上之債權，就其中四百四十萬三千二百五十元，對於系爭履約定期存款有質權可優先受償，審核被告提出之系爭契約屬實後，優先分配前揭履約保證定期存款於被告，依法尚無不合；原告以實體上可否扣抵之事項，爭執行政執行分配之當否，尚無理由。
且依兩造系爭契約之約定，被告可不經限期改善催告而終止契約，至少亦可經限期改善催告而終止契約，而被告已為限期改善之催告，並為終止契約之表示，則系爭契約終止後，被告自得依約主張就另行招商承辦後之差額，就履約保證定期存款優先受償。何況，即便被告終止契約不合法，不生終止契約之效力，原告因被主管機關高雄縣政府命令停止營業，以致遲延系爭契約工程之進行，被告仍可主張逾期罰款，及就履約保證定期存款優先受償。故而，不僅自履約保證定期存款之性質觀察，被告可主張優先受償，且被告已終止系爭契約（限期改善催告後終止契約、未限期改善催告直接終止契約），依約可請求差額賠償，或契約未終止之逾期罰款，法務部行政執行署高雄行政執行處於前揭行政執行案件，將系爭履約保證定期存款優先分配予被告，並無違誤，原告提起分配表異議之訴，主張分配不當，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳樹村右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日~B法院書記官 王壹理