臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二八號
原 告 洪潢城即錚乙工程行被 告 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○右當事人間確認第三人債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認訴外人金鴻營造股份有限公司對被告高雄市政府工務局新建工程處有新台幣柒拾肆萬叁仟貳佰捌拾元之工程款債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：如主文所示。
一、聲明：
二、陳述：
（一）、訴外人金鴻營造股份有限公司（下稱金鴻公司）積欠原告工程款新台幣（下
同）五十一萬二千二百八十元、二十三萬一千元，合計七十四萬三千二百八十元，上開債權業經鈞院分別以八十七年度訴字第一八一三號、八十七年雄簡字第二四二八號判決確定。
（二）、原告依上開判決聲請鈞院就訴外人金鴻公司對被告之「高雄市左營高中運動
場地下停車場興建工程」（下稱系爭工程）工程款債權予以強制執行，經民事執行處於八十八年十二月二十一日八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號執行命令核發扣押命令在案。惟遭被告以：債務人金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，但系爭工程發生違約情事，被告辦理終止契約重新發作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算。被告唯有在結算金額扣除本處損失後尚有餘額時，始對訴外人金鴻公司負有給付該餘額工程款之債務，為此被告尚無法承認債務人金鴻公司對被告有工程款存在等語，具狀聲明異議並拒絕給付，原告只得依強制執行法第一百二十條第二項之規定，訴請確認訴外人金鴻公司對被告之上揭工程款債權在；經鈞院以八十九年度訴字第三三九號民事判決認定：被告抗辯對金鴻公司有二千八百四十五萬一千五百零四元之違約金債權、一百七十七萬一千一百六十七元之工地安全維護債權，及四百六十六萬五千六百元之停車費損害債權，得就金鴻公司對其工程款債權抵銷，於法均無理由，而諭知被告敗訴之判決。被告不服，提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以被告關於抵銷之主張因未向金鴻公司為意思表示，不生抵銷之效力為由，判決駁回被告之上訴確定。
（三）、兩造於前揭訴訟終結後，原告即持確定判決聲請續行強制執行，民事執行處
已發扣押命令（起訴狀誤載為收取命令）。詎料被告竟又以其對金鴻公司有前揭三項債權，已於判決確定後之九十年十月十七日以高十九支局第二一七號存證信函，為抵銷之意思表示，故其對金鴻公司已無任何債務云云為由，具狀聲明異議並拒絕原告依收取命令取償。
（四）、「按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內
向管轄法院提起訴訟。」強制執行法第一百二十條第二項定有明文。本件執行債務人金鴻公司就高雄市立左營高中運動場地下停車場工程，對被告尚有工程債權二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程債權存在，而被告對金鴻公司主張抵銷之債權於法又無理由，既經鈞院查明屬實判決在案，自不因被告於判決確定後又再為抵銷之意思表示而有不同，惟伊竟聲明異議否認，經民事執行處通知原告於文到十日內起訴。為此，為提起確認訴外人金鴻公司對被告有七十四萬三千二百八十元之工程款債權存在等語。
（五）、對被告抗辯所為之陳述：
１、被告對金鴻公司並無違約金債權存在：被告對金鴻公司終止合約之意思表示未合法送達，不生合法終止之效力，自無違約金債權可言。又終止系爭契約以金鴻公司不依契約規定之期限完工為停止條件，條件成就後違約金債權始得發生，如被告於期限屆至前之八十七年二月二十七日即表示終止，停止條件根本尚未成就，其終止不合法。況且被告期前終止之意思表示若合法送達，亦不過當事人期前合意終止契約，違約金債權自亦隨同消滅，金鴻公司於契約終止既無繼續施作之義務，又何來違約可言？縱認被告對金鴻公司之違約金債權存在，該違約金之約定顯然過高，請求按已完工部分之比例予以酌減。酌減後之金額僅剩五百九十七萬四千八百一十六元，將之從上訴人應付予金鴻公司之工程尾款中扣除，金鴻公司尚有二千零九十五萬一千二百二十六元之工程尾款可請求，自無抵銷適狀可言。又被告重新發包予華盛公司之善後工程，僅花費八千五百七十三萬元，較金鴻公司未違約時猶有節省六百二十四萬四千九百五十七元一角，既有受益，亦應列附予以酌減。
２、金鴻公司之停工，是否造成被告損害？損害額多少？被告否認原告所提統一發票九份係維護本件工地安全所支出。蓋華盛公司善後工程於八十八年八月三十日全部完工後，迄至八十九年十月九日，亦未見被告將系爭停車場對外開放營業，自無逾期開放損失可言。且被告自承於八十六年十二月二十六日金鴻公司即已停工，八十七年二月十七日其即向金鴻公司表示終止合約，八十七年七月十日始完成重新發包由訴外人華盛公司繼續施作，其間終止合約延宕近二個月、重新發包延宕半年以上，難辭損害擴大與有過失之責。又被告與訴外人高雄區中小企業銀行履約保證金之判決，其訴訟標的法律關係為保證契約關係，與本件不同，保證之金額決定之方式亦非以實際損害額為準，故不能執之證明被告所受之損害。尤以其縱有損害，既已由履約保證金填補，自無損害可言。
３、被告主張之損害償債權是否合法？被告若確實受有損害，可否以損害賠償債務與系爭工程款互為抵銷？
（１）、觀諸工程契約第二十二條第二項明定：「乙方（金鴻公司）如有左列情事
之一時，甲方得隨終止解除本契約‧‧‧」、「乙方因前項各款原因被解除契約時，應即停工，‧‧‧甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保證人應負責並賠償之。」所示，被告在對金鴻公司解除契約時，始有損害賠償請求權，終止契約時則無此請求權，故被告主張不合法。
（２）、被告主張工程契約第二十二條第二項之約定係與民法第二百六十條之規定
相同，是將之形諸於契約文字。但民法第二百六十條所謂之損害，專指債務不履行之損害賠償，不包括契約消滅後所生之損害，（參照最高法院五十五年台上字第二七二七號判例、七十四年度台上字第二五八○號判決）故被告之主張於法亦有未合。
（３）、契約若經被告合法期前終止，金鴻營造公司已無繼續施做之義務，則終止
後華盛公司施做期間之所支出之費用及延宕開放營業之損失，不能歸責於金鴻營造公司。
（４）、被告重新發包予華盛公司花費之工程款，與金鴻營造公司依約完工後須付
之工程尾款相較，猶有節省六百二十四萬四千九百五十七元一角，既有獲利且獲利金額高於被告主張之損害額，自無抵銷適狀可言。
三、證據：提出本院八十七年度訴字第一八一三號民事判決、確定證明書、八十七年度雄簡字第二四二八號民事判決、八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號執行命令、八十九年度訴字第三三九號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二四號民事判決、存證信函、本院民事執行處九十年十二月二十七日九十高貴民逸八十八執字第四二五○一號通知、及聲明異議狀等件為證，並聲請調閱本院八十九年度訴字第三三九號卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）、訴外人金鴻公司前曾承攬施作被告發包系爭工程，金鴻公司自八十五年六月
二十四日開工，依工程契約第五條完工期限應於開工之日起五百五十工作天之約定，如金鴻公司按期施作，則於八十七年八月間即可完工，詎金鴻公司法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使金鴻公司自八十六年十一月二十一日無法進場施工，並使工程停頓，被告企圖聯繫金鴻公司均不可得，為避免訟爭工程長期延宕，被告始於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局第二六號存證信函向金鴻公司為終止訟爭工程契約之意思表示。並依現況點收，經被告現況點收結果，完成部分計二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣減被告已給付二億五千七百五十八萬九千元工程，被告固尚餘二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款未為給付，惟系爭工程因可歸責於訴外人金鴻公司之事由致較預定完工日期延宕一年餘，被告初於本件前訴訟之兩造間確認債權存在訴訟程序進行中，依訟爭工程契約第十九條約定對訴外人金鴻公司所生之違約金債權與其對金鴻公司所負之工程債務主張抵銷，嗣經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上易字第二四號民事判決以被告既以對金鴻公司所請求之違約金及損害賠債權與對金鴻公司之未付工程款抵銷，則抵銷之意思表示應向金鴻公司為之，被告既未對金鴻公司為抵銷之意思表示，自不生抵銷效力，金鴻公司對被告之工程債權自因抵銷不生效力而仍存在為由判決被告敗訴確定。被告於該確認之訴前訴訟判決確定後復分別於九十年十月十七日以高雄十九支郵局第二一七號存證信函、九十年十一月七日高雄十九支郵局第二三四號存證信函，向金鴻公司以對金鴻公司之違約金債權二千八百四十五萬一千五百零四元，預期利益損失四百六十六萬五千六百元，安全圍籬、抽水、保全費用一百三十七萬一千一百六十七元，合計三千四百四十八萬八千二百七十一元之損害賠償債權與對金鴻公司之未付工程債務為主張抵銷之意思表示通知，並以公示送達。按諸前開判例意旨，被告於前訴訟判決確定後所為對金鴻公司主張抵銷之意思表示，自不受前訴訟既判力之拘束，準此，金鴻公司對被告已無任何債權存在，原告就請求確認金鴻公司對被告之七十四萬三千二百八十元之債權存在，即無理由。
（二）、金鴻公司就系爭工程自八十五年六月二十四日開工，依系爭工程契約第五條
完工期限應於開工之日起五百五十工作天完工之約定，如金鴻公司按期施作，則於八十七年八月間可完工，被告因金鴻公司之違約行為，致使被告終止該工程契約，並依現況點收，重新編列預算，設計、準備工程圖說、聯繫監造單位並辦理發包善後工程，嗣後由訴外人華盛公司承攬施作善後工程，並自八十七年七月十日正式開工、八十八年八月三十日完工。關於金鴻公司就訟爭工程預定完工日期之計算，若按金鴻公司自八十五年六月二十四日開工至八十六年十二月二十日停工止，計五百四十五日曆天，施工三百八十‧五工作天之比例計算，金鴻公司如期五百五十工作天完工者，至多尚須施工一百六十九‧五工作天，約再歷時二百四十三日曆天，亦即金鴻公司如按期施工，至遲於八十八年八月二十日即可完工。易言之，自八十七年八月二十一日起至訴外人華盛公司就善後工程完工之八十八年八月三十日止，就原定工程工期而言，實屬變相之延誤工期，且乃屬可歸責於金鴻公司之事由。按華盛公司施作善後工程自開工起迄至完工止並無逾期完工情事，至於為何華盛公司施作善後工程自八十七年七月十日開工至八十八年八月三十日完工歷時一年餘較之金鴻公司預定完工剩餘工期為長，卻未有逾期完工情事，實係基於工程實務，華盛公司接手善後工程開工後，仍須有較多於金鴻公司之工程前置作業或準備圖說時間，猶如駕駛汽車中途停止再前進遠較持前進所費時間為多乃相同道理，並非被告故意放寬善後工程施工計算期間，亦不能以金鴻公司預定完工剩餘工程工期為計算善減後工程工期之標準，茲將被告對金鴻公司得主張之債權分述如後：
１、本件訟爭工程原預期於八十年八月二十日完工，自八十七年八月二十一日起至實際完工之八十八年八月三十日既屬延誤工期，依訟爭工程契約第十九條約定「逾期損失：乙方（金鴻公司）倘不依照契約規定期限完工，甲方（被告）得予終止契約，並按逾期之日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但最高賠償金額以過結算總金額十分之一為限。」被告自得請求對金鴻公司賠償結算金額十分之一即二千八百四十五萬一千五百零四元之違約金。
２、按系爭工程係屬對外公開營業之收費停車場，被告因系爭工程延誤致使收費停車場無法於預定日期開放營業，造成停車費收入之損失，該地下停車場地下一層可提供大型停車位五十九位，地下二層可提供小型停車位二百六十五位，合計三百二十四個停車位，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，一般最常見之「戊」種收費金額每個車位月票一千二百元計算（按戊種收費標準，以時計算，每小時二十元，以次計，每次三十元，月票則為一千二百元，被告為計算損害金額之方便，並衡諸實際停車狀況，大小型車均以一千二百元計算，實際上大型車應加倍計算），系爭工程停車場共有三百二十四個停車位，每個月之停車費損失即三十八萬八千八百元（1,200x324= 388,800），以逾期一年計算，被告所受之損失至少計有四百六十六萬五千六百元之多。
３、被告因金鴻公司停工至重新發包期間為維護公共安全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用共一百三十七萬一千一百六十七元。此部分之損害業經被告與第三人高雄區中小企業銀行履約保證金案件，鈞院以八十七年度重訴字第四七四號判決、臺灣高等法院高雄分院以八十八年度重上字第二六號判決、最高法院駁回高雄區中小企業銀行上訴而被肯認。
（三）、被告對金鴻公司所得請求之損害賠償債權額既超出被告未付金鴻公司之工程
款，且被告業於本件之前確認之訴判決確定後以對金鴻公司之損害賠償債權與其對金鴻公司之未付工程款債務為抵銷之意思表示，準此，金鴻公司對被告已無任何債權存在，原告請求確認金鴻公司對被告之七十四萬三千二百八十債權存在，自無理由。
三、證據：提出工程契約、工程現況點收明細表、本院九十年度聲字第一四四六號民事裁定、公示送達登報證明、高雄市立左營高中運動場地下停車場新建工程簡介、高雄市公共停車場收費辦法各一件、存證信函二份、發票九份為證，並聲請調閱臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二四號卷宗。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度訴字第三三九號卷宗、八十八年度重訴字第四七四號卷宗、八十七年度聲字第四一六號卷宗、臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二四號卷宗、八十八年度重上字第二六號卷宗。
理 由
一、按訴訟標於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；主張抵銷之對待請求其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限有既判力，民事訴訟法第四百條第一項、第二項有明文。但此種既判力，須就抵銷之效力為實質的裁判而始發生，故以其對待請求不合抵銷之條件、或以原告之請求不成立無所其抵銷時，關於對待請求之成立與否未加以裁判，自無既判力。本件原告前曾對被告提起確認第三人債權存在之訴訟，以資確認訴外人金鴻公司對被告有七十四萬三千二百八十元之工程款債權存在，而被告則以對訴外人金鴻公司之損害賠償債權及違約金債權主張抵銷，經第一審（本院八十八年度訴字第三三九號民事判決）認被告對金鴻公司之違約金債權及損害賠償請求權均不存在，而判決原告勝訴。嗣因被告不服而提起上訴第二審，經臺灣高等法院高雄高分院以九十年度上易字第二四號民事判決駁回上訴，惟觀諸判決理由係以被告所為之抵銷意思表示未對金鴻公司為之，不生抵銷效力，但並未對被告之違約金債權是否存在為實體裁判，自無既判力可言，此有本院八十八年度訴字第三三九號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二四號民事判決附卷可參。
被告遂於該上訴判決確定後以存證信函向金鴻公司為抵銷之意思表示後，原告於本件復對被告提起確認金鴻公司對被告有七十四萬三千二百八十元之工程款債權存在之確認訴訟，應被告於前述判決中主張抵銷之違約金債權是否存在，並未為實體審酌，並無首揭規定即「一事不再理原則」之適用，故原告自得提起本件確認訴訟，合先敘明。
二、本件原告主張其對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百八十元債權，聲請強制執行訴外人金鴻公司對被告系爭工程款債權，經本院於八十八年十二月二十一日以八十八高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，惟遭被告以金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，惟系爭工程發生違約，被告以辦理終止契約重新發包作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後再辦理結算，被告則以伊對金鴻公司之損害賠償債權三千四百四十八萬八千二百七十一元與金鴻公司對伊之工程款債權二千六百九十二萬六千零四十二元九角主張抵銷，並以九十年十月十七日高雄十九支郵局第二一七號存證信函為抵銷之意思表示，則金鴻公司對被告並無任何債權存在等語為由，具狀聲明異議。惟金鴻公司向被告承攬之系爭工程，其契約總工程款為三億五千六百四十九萬元，已施作完成部分工程，得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，是金鴻公司對被告尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角元之債權存在，而被告對金鴻公司並無如被告所謂之損害賠償債權存在，故被告否認金鴻公司對之有債權關係存在而於執行程序中聲明異議，洵無理由，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件訴訟等語。
二、被告則以訴外人金鴻公司固承攬系爭工程，然依系爭工程之契約第五條約定，訴外人金鴻公司應自開工之日即八十五年六月二十四日起五百五十個工作天完工，詎金鴻公司因其法定代理人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃國外，致使該公司自八十六年十二月二十一日起即無法進場施工，使工程停頓，被告遂依系爭工程之契約第二十二條第二項第㈡款、第㈢款：「乙方（即金鴻公司）如有左列情事之一時甲方（即被告）得隨時終止或解除本契約：㈡、．．或開工後工程進行遲緩作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，認不能依限完工時。
」，「㈢、乙方顯有偷工減料，或違背契約或發生變故不能履行契約責任時。」之約定，於八十七年二月十七日以高雄第十九支郵局第二六號存証信函向金鴻公司終止系爭工程契約，另將系爭工程轉由訴外人華盛公司承攬施作，並自八十七年七月十日開工，至八十八年八月三十日完工。以金鴻公司自八十五年六月二十四日開工至八十六年十二月二十日停工止，計五百四十五日曆天，施工三百八十‧五工作天之比例計算，金鴻公司則再施工一百六十九‧五工作天，即再歷時二百四十三日曆天（即八十七年八月二十日）應可完工，惟金鴻公司法定代理人黃瑞興捲款潛逃國外，致使該公司無法進場施工，使工程停頓，應可歸責於金鴻公司，故自八十七年八月二十一日起至訴外人華盛公司就善後工程完工之八十八年八月三十日止，計三百七十五日，此就原定工程期限而言，實屬變相之延誤工期，依系爭工程之契約第十九條：「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得終止契約，並按逾期完工日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限．．．」約定，以金鴻公司完成之部分系爭工程，該工程款金額計二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，計算違約金之數額，為一億零六百六十九萬三千一百四十一點零八元（即284,515,041.9xl／l,000 x375＝106,693,141.08元），已超過結算總金額十分之一，是被告請求最高違約金賠償額以不超過結算總金額十分之一為限，即為二千八百四十五萬一千五百零四元（284,515,041.9xl／l0＝28,451,504.29元）。
又被告因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用共一百三十七萬一千一百六十七元，屬於被告因金鴻公司之違約行為所受積極損害；系爭工程停車場共有三百二十四個停車位，以高雄市公共停車場收費辦法第二條收費標準之規定，一般最常見之「戊」種收費金額每個車位月票一二○○元計算，每個月之停車費損失即三十萬八千八百元（1,200x324＝388,800），以逾期一年計算，計有四百六十六萬五千六百元，屬於被告因可歸責於金鴻公司違約行為，所受停車費之預期利益損失，依系爭工程契約二十二條第二項後段約定：「‧‧‧甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保証人應負責並賠償之」，向訴外人金鴻公司損害賠償。準此，被告以上開對金鴻公司之違約金及損害賠償債權與被告對金鴻公司未付之前揭工程款主張抵銷，而此金額顯已超過系爭工程款，是經扺銷後金鴻公司對被告之工程款債權則已消滅而不存在，故原告請求顯無理由等語置辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）、原告對訴外人金鴻公司有七十四萬三千二百八十元債權，聲請強制執行金鴻
公司對被告系爭工程款債權，經本院以九十高貴民逸八十八執字第四二五○一號核發扣押命令，惟被告以金鴻公司雖有向被告承包系爭工程，但該工程發生違約，被告辦理終止契約重新發包作善後工程，依工程契約第二十二條規定須該善後工程全部竣工正式驗收後辦理結算。被告以伊對金鴻公司之損害賠償債權三千四百四十八萬八千二百七十一元與金鴻公司對伊之工程款債權二千六百九十二萬六千零四十二元九角主張抵銷，並以九十年十月十七日高雄十九支郵局第二一七號存證信函為抵銷之意思表示，則金鴻公司對被告並無任何債權存在等語為由，原告具狀聲明異議等情，業據原告提出本院八十七年度訴字第一八一三號民事判決、八十七年度雄簡字第二四二八號民事判決、判決確定證明書、九十年高貴民逸九十執字第四二五○一號通知及聲明異議狀等件為證。
（二）、原告對金鴻公司承攬系爭工程之總工程款為三億五千六百四十九萬元，而金
鴻公司已施作完成系爭工程得請領之工程款為二億八千四百五十一萬五千零四十二元九角，扣除已請領之工程款二億五千七百五十八萬九千元後，是金鴻公司對被告尚有二千六百九十二萬六千零四十二元九角債權等情，有工程契約、工程現況點收明細表附在本院八十九年度訴字第三三九號卷宗內可稽。
（三）、訴外人金鴻公司於八十五年六月二十四日開工起至該公司法定代理人黃瑞興
捲款潛逃國外，致該於八十六年十二月二十一日停止施工止，施工期日為五百四十五日曆天，即三百八十‧五工作天，且系爭工程契約第五條「全部工程於開工之日起五百五十個工作天完工」之約定。被告已另於八十七年六月三十日將系爭工程交由訴外人華盛公司承攬施作，而於八十八年八月三十日系爭工程完工等情，業經被告提出工程契約、存證信函為證。
四、兩造爭執事項及本院判斷之心證如下：
（一）、被告與訴外人金鴻公司間之系爭工程契約於何時合法終止？
原告主張被告與訴外人金鴻公司終止系爭工程契約未合法送達，故不生效力等語，為被告所否認。按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力；又表意人非因自己之過失，不知相對人之居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，而公示送達自將公告或通知黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力，民法第九十五條第一項前段、第九十七條，及民事訴訟法第一百五十二條前段定有明文。本件被告以訴外人金鴻公司負責人黃瑞興於八十六年十二月二十日捲款潛逃出國迄未出面處理，自八十六年十二月二十一日起系爭工程停頓為由，主張金鴻公司違反工程契約第二十二條規定第二項第㈡款、第㈢款：「乙方（即金鴻公司）如有左列情事之一時甲方（即被告）得隨時終止或解除本契約：㈡、‧‧‧或開工後工程進行遲緩作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，認不能依限完工時。」，「
㈢、乙方顯有偷工減料，或違背契約或發生變故不能履行契約責任時。」而被告於八十七年二月十七日以高雄十九支郵局第二六號存證信函通知金鴻公司終止契約，此有工程契約、存證信函在卷可佐，因金鴻公司遷移新址致應為送達處所不明，導致該存證信函被退回，被告遂聲請公示送達，並經本院以八十七年度聲字第四一六號民事裁定准予公示送達在案，且被告已於八十七年四月十日刊登報紙，並於八十七年四月十一日更正刊登內容，此有本院八十七年度聲字第四一六號民事裁定、登報證明、存證信函附在臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第二四號卷宗內可參。依前述規定，被告之終止系爭工程契約意思表示係以公示送達高雄十九支郵局第二六號存證信函之方式為之，業於八十七年五月一日合法送達於訴外人金鴻公司，故被告終止系爭工程契約之意思表示於000年0月0日生效，則系爭工程契約於八十九年五月一日已合法終止，原告主張該終止契約之意思表示未合法送達等語並不足採。
（二）、被告對訴外人金鴻公司之違約金債權是否存在？
系爭工程契約第十九條固約定「乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得終止契約，並按逾期完工日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限‧‧‧」等語，然此須俟金鴻公司「不依照契約規定期限完工」之停止條件成就後，該違約金之債權始得發生。經查，金鴻公司自八十五年六月二十四日開工起至八十六年十二月二十一日停止施工止，施工期間為五百五十五個日曆天，即三百八十‧五工作天，尚有一百六十九‧五個工作天，始屆至系爭契約第五條約定之完工期限。然從金鴻公司停工之翌日（八十六年十二月二十二日）起至八十七年五月一日止，僅為一百三十一個日曆天，縱將上開一百六十九‧五個「工作天」以「日曆天」代之，金鴻公司於被告終止契約當日並未逾系爭契約第五條之完工期限，故上開停止條件尚未成就，違約金債權並未發生，而系爭契約既經被告終止，上開違約金之從契約亦隨同消滅，金鴻公司即無繼續施作之義務，是被告抗辯其對金鴻公司有二千八百四十五萬一千五百零四元之違約金債權云云，於法無據。
（三）、被告對訴外人金鴻公司之損害賠償請求權是否存在？
１、被告抗辯因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安全所支出之安全圍籬、抽水、保全費用（下稱安全維護費）共一百卅七萬一千一百六十七元等語，固提出發票九份為證，然為原告所否認，被告並未舉證以實其說，是尚難認被告受有該損害。況按民法第二百六十三條準用第二百六十條規定終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅後所生之損害，並不包括在內，因此該條專指因債務不履行之損害賠償而言。系爭契約第二十二條第二項後段約定：「．．甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保証人應負責並賠償之」等語，原告主張該項規定為民法第二百六十條之明文化，被告之訴訟代理人亦自承其真意係與民法第二百六十條相同，僅係將之行諸於契約文字（見本院八十九年十月九日言詞辯論筆錄），惟被告訴訟代理人復於本院本件調查庭中改辯稱依兩造契約第二十二條規定應解釋為契約解除後，所發生之損害仍可向金鴻公司請求等語，為原告所否認，被告亦無法舉證以實其說，且前後辯稱相互矛盾。況查系爭契約第二十二條之標題為解除或終止契約，而第二項規定「乙方如有左列情事之一時甲方得隨時終止或解除本約：」，而第三項規定「乙方因前項各款原因而被解除契約時，‧‧‧甲方因解約所受一切損失及危險，乙方及其連帶保證人應負責並賠償之。」解釋當事人之真意，第二十二條第三項約定的意思應係指於系爭契約解約前，因金鴻公司債務不履行致被告受有損害時，由金鴻公司與其連帶保證人負連帶賠償責任，應與民法第二百六十條規定之意旨即專指債務不履行之損害賠償相同；況且，如要求當事人之一方就契約消滅後始發生之積極損害仍需負責，將對一方造成重大經濟負擔，極不合理。至於有關終止部分，被告與金鴻公司間既無特別約定，理應適用民法上之規定，即依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，則於契約終止前已發生之損害賠償於終止契約後仍得請求，至於契約終止後所生之損害，並不包括在內。本件被告主張金鴻公司停工後，縱認有上開之損害，然此損害應係被告與金鴻公司終止契約後所發生，屬契約消滅後所生之損害，依前揭說明，被告自不得依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定及系爭契約第二十二條第二項後段約定而為請求，又被告雖辯稱被告因金鴻公司停工至重新發包善後工程期間為維護工地公共安全所出之安全維護費用共計一百三十七萬一千一百六十七元之損害，業經被告與第三人高雄區中小企業銀行履約保證金事件判決被告確訴等語，惟該履約保證金事件之訴訟標的為保證關係，縱該確定判決認被告確受有為維護工地公共安全而支出之安全維護費用之損害，則被告既已從該保證金獲得賠償，當不可再向金鴻公司請求，故被告抗辯其對金鴻公司有一百卅七萬一千一百六十七元之工地安全維護費用債權等語不足採信。
２、被告抗辯因金鴻公司未按期完工，無法如期開放營業，造成三百二十四個車位一年停車費損失四百六十六萬五千六百元等語，固提出高雄市立左營高中運動場地下停車場新建工程簡介、高雄市公共停車場收費辦法、高雄市路外停車場八十八年度收費表附於本件卷宗及本院八十九年度訴字第三三九號卷宗為證，然為原告所否認，被告並未另舉證說明；且被告終止系爭契約時，金鴻公司尚未逾系爭契約第五條約定之完工期限，終止契約後金鴻公司並無繼續施作之義務，而由被告於八十七年六月三十日另行交予華盛公司施作至八十八年八月三十日完工業如前所述，縱認有無法如期開放營業之情事，就華盛公司施作期間，亦不能歸責於金鴻公司；況原告主張被告自八十八年八月三十日完工後八十九年六月二十三日高雄市左營高中運動場地下停車場並未對外營業，並提出被告所不爭執之照片三張附於本院八十八年度訴字第三三號卷宗內可參，而被告曾於本院八十九年度訴字第三三九號確認第三人債權存在事件審理中於八十九年五月二十九日之爭點整理㈤狀亦自認「高雄市左營高中運動場地下停車場目前尚未對外開放啟用，是對該停車埸收入恐無法由高雄市政府警察局交通大隊查知．．」等語，亦難認被告受有損害。故被告抗辯其對金鴻公司有四百六十六萬五千六百元停車費債權等語，則不足採。
（四）、被告可否主張抵銷？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第二百三十四條第一項前段定有明文。則債務之抵銷以雙方當事人互負債務為必須具備之條件，若一方對他方並未負有債務，則根本上無抵銷可言。如前所述被告對金鴻公司並無違約金債權及損害賠償請求權（安全維護費及停車費之損害）既不存在，則被告主張抵銷之主動債權並不存在，當不得以主張抵銷。
五、綜上所述，被告對金鴻公司違約金及損害賠償請求權（安全維護費及停車費之損害）之債權既是不存在。從而，被告抗辯以本院九十年度第一四四六號民事裁定將上開債權與金鴻公司對被告之二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款債權主張扺銷之意思表示為公示送達作為抵銷之意思表示生效等語，即為無理由。
六、總之，金鴻公司對被告既有二千六百九十二萬六千零四十二元九角之工程款債權存在，從而原告於其對金鴻公司七十四萬三千二百八十元債權範圍內，請求確認金鴻公司對被告有七十四萬三千二百八十元之工程款債權存在，即有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據及攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，即無再予審酌之必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法 官 吳進寶~B 法 官 甯 馨~B 法 官 陳月雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日~B 法院書記官 陳展榮