臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第一二三五號
原 告 兆陽營造工程有限公司法定代理人 乙○○被 告 台灣省自來水股份有限公司
設法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 黃偉欽 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬肆仟參佰參拾伍元，及自民國九十一年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾伍萬貳仟元或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆拾伍萬肆仟參佰參拾伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國八十八年七月間以押標金新台幣（下同）一百十萬元，總價一千零八十萬元標得被告第七區管理處「甲仙三期甲仙淨水場」土建工程（下稱本件工程），兩造並於同年七月十六日簽訂工程合約，約定被告應於簽訂合約之次日起六個月內通知原告開工，或開工後無法施工而停工，其停工時間不得連續達九十日曆天或累積達一百八十日曆天，否則原告得於三十日內向被告要求終止契約，並請求損害賠償。詎被告第七區管理處於同年七月二十一日通知原告於文到五日內辦理開工事宜，原告乃於同年月二十四日至被告第七區管理處填寫開工報告書並著手備料，惟被告第七區管理處旋又以申請地目變更及建照為由，另於同年月二十八日通知原告暫緩備料開工，且連續達九十日曆天未通知復工，原告始於同年十月二十九日終止契約，迨訂約屆滿六個月即八十九年一月十六日左右，復再次通知止約求償，然被告始終無賠償誠意，爰依兩造工程合約第二十五條第三項第一款及民法第二百六十三條準用同法第二百六十條及第二十六條之規定，請求被告給付因簽訂契約支出印花稅一萬零三百六十五元、購置施工圖說支出費用四千五百元、待工期間支出必要人事費用二十四萬七千五百元、模板加工組立訂約金四十三萬九千四百七十元、鋼筋加工組立訂約金三十六萬元、鋼筋四十萬五千元及利潤八十一萬七千五百六十九元，合計二百二十八萬四千四百零四元及法定遲延利息等語。於本院聲明：㈠被告應給付原告二百二十八萬四千四百零四元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡請准提供現金或同額之無記名可轉讓定期存單供擔保宣告假執行。
二、被告則以：被告第七區管理處固於八十八年七月二十一日通知原告辦理開工事宜，惟所謂「辦理開工事宜」係指辦理填寫開工報告相關之行政手續，非指實際前往工地開始施作，自與通知開工不同，惟原告並未填寫開工報告，本件工程尚未開工，且被告並無於訂約後六個月內通知開工之義務，縱被告未於訂約後六個月內通知開工，亦僅需賠償原告印花稅及購置施工圖說費用，至於原告所請求之其餘費用被告均否認，且依兩造契約第七條第二項規定：「本工程係按照實做數量結算，包商利潤及什費應依其所佔比率隨工程結算金額調整計價。」則本件工程既未開工，尚無結算金額，自無包商利潤及什費，是原告主張消極損害部分，亦非可採。又本件為承攬契約，依民法第五百十四條第二項之規定，原告應於損害發生後一年內行使，然原告迄至九十一年四月十一日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，被告自得主張時效抗辯等語置辯。於本院聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
三、原告主張：原告於八十八年七月間以押標金一百十萬元，總價一千零八十萬元標得本件工程，兩造並於同年七月十六日簽訂工程合約，被告第七區管理處於同年七月二十一日通知原告於文到五日內辦理開工事宜，嗣又於同年月二十八日通知原告暫緩備料開工，本件工程因被告尚未辦妥地目變更及申請建照事宜，致訂約後六個月內均無法施工，原告乃於同年十月二十九日第一次通知終止契約，復於八十九年一月間再次通知止約求償，兩造契約已於八十九年一月十五日終止之事實，業據提出工程合約、被告第七區管理處八十八年七月二十一日八八台水七工字第一二二八五號函、同年七月二十八日八八台水七工字第一二六四七號函、同年十一月六日八八台水七工字第一七四八三號函及原告八十八年八月二十八日兆自七字第００一號函各一份為證，且為被告所不爭執，堪信為真。惟被告另以前詞置辯，是本件爭點為：（一）被告主張時效抗辯有無理由？（二）本件工程是否已開工？（三）原告是否已行使終止權？（三）原告得請求賠償之範圍為何？茲分別說明如下：
（一）按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第二項固定有明文，惟本條所定之承攬人損害賠償請求權，係指同法第五百零九條、第五百十一條所定之損害賠償請求權而言，不包括承攬人依據契約主張之損害賠償請求權（最高法院四十七年三月十八日台四七令民字第一四六一號令可資參照）。依此，本件原告依兩造簽訂之工程合約請求損害賠償，當排除前條所定一年短期時效之適用，是被告抗辯原告提起本件訴訟業已罹於時效云云，不足採信。
（二）所謂開工，依兩造合約第八條規定：「本工程乙方應於接獲甲方通知之次日起五日內開工，並於開工之日起依進度表之日曆天完工。」，參酌被告於八十八年七月二十一日八八台水七工字第一二二八五號函文內容亦記載：「貴公司... 請於文到五日內來處辦理開工事宜。」等字樣，與契約內容對照以觀，解釋上原告應於接獲被告通知後五日內辦理開工事宜並開始施工，是應以開工報告書記載之日期為開工日期，又此開工日期佐以前開契約之內容，應係於被告通知後五日內，蓋如此解釋，原告始得於接獲被告通知後五日內開工，本件原告主張其於八十八年七月二十四日至被告第七區管理處填寫開工報告書云云，惟為被告所否認，且證人即本件工程之監工鄭崑清亦證稱：
原告並未填寫開工報告書等語（見本院九十一年十月十六日準備程序筆錄），參以被告為一國營事業單位，而開工報告書又需會同內部單位蓋章審核，有開工報告書例稿一紙可稽，倘原告確有填寫開工報告書，被告當無隱匿銷毀之可能，要不能因被告於八十八年七月二十八日發函通知原告「暫緩開工，請勿備料」，即遽論原告有填寫開工報告書，本件工程已開工一情為真，此外復無其他證據證明本件工程已開工，故原告主張本件工程於被告通知辦理開工事宜之日即已開工云云，實難憑採。
（三）又依兩造工程合約第二十五條第三項規定：「因非可歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法施工而停工，其停工時間連續達九十日曆天或累計達一百八十日曆天仍無法復工者，乙方得於三十日內向甲方（即被告）要求終止本契約，並請求損害賠償。」，準此，原告因下列情形之一即依約取得契約終止權：一為因非可歸責於原告之事由，在六個月內未能開工；另一則為開工後無法施工而停工，停工時間連續達九十日曆天或累計達一百八十日曆天仍無法復工之情形，本件因地目變更及建造問題致工程無法施作，業據被告自陳在卷，此為非可歸責於原告之事由，而於簽訂契約之次日起，在六個月內未能開工，被告依約即取得終止契約之權利，又被告復自陳原告行使終止權毋庸先行催告（見九十一年十二月十八日準備程序筆錄），查原告分別於八十八年十月二十九日及八十九年一月八日發函通知被告終止契約，應認原告已行使終止權，惟契約迨系爭契約簽訂之次日起屆滿六個月即八十九年一月十五日始發生終止之效力，為兩造所不爭，是系爭契約係因原告行使終止權而失其效力，非因被告之同意終止，故與合意終止之情形有別，從而，原告仍得請求損害賠償。
（四）依上，本件屬簽訂契約後未能開工之情形，爰依兩造工程契約第二十五條第三項第一款之規定，逐一審酌原告請求之項目是否有理：
⒈契約書裝訂成本費合計一萬四千八百六十五元：
⑴訂定合約支出之印花稅一萬零三百六十五元：此為被告不爭執，應予准許。
⑵購置施工圖說支出費用合計四千五百元：此亦為被告所不爭，應予准許。
⒉依契約規定項目已實際執行準備工作之費用：
⑴模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元：原告主張其於接獲被告
通知開工後，即於八十八年七月二十四日與明鴻工程行簽訂模板加工組立契約，並給付訂約金即工程款三成合計四十三萬九千四百七十元之事實，業據提出工程合約一份為證，惟被告否認原告實際上確有支出該筆費用，並辯稱依該合約書載明：「三個月（九十日曆天）未開工，合約無效。」本件工程既未開工，該合約自屬無效，且原告違反不得轉包之約定，被告自不負責任云云，然證人即明鴻工程行之負責人陳耀明到庭具結證稱：「我還沒進場施工，原告已付訂金工程款的三成共四十三萬九千四百七十元」等語（見本院九十一年八月二十六日準備程序筆錄），核與原告主張相符，堪信為真，縱證人陳耀明未及進場施工，亦難謂原告未支出此筆費用，又依兩造工程合約所附之工程採購須知及補充說明書第三十七條規定：
「乙方所承攬之工程，其主要部分應自行施工，但非乙方專業部分或非乙方主要部分，可分包有關之專業廠商承辦。㈠非主要部分：得標廠商營業範圍以外者或不可自行施作者可分包之，但應受下列限制：.... ㈡工程契約涉及不同行業廠商之專業項目可分包之。」，查模板加工組立工程非屬原告之營業範圍，有公司變更登記事項卡一紙可稽，且涉及不同行業廠商之專業項目，又分包金額並未違反限制，難謂原告有何違反轉包之情事，被告所辯尚屬無據。再者此筆費用係原告為準備施工支出，核屬必要，至上開模板加工組立工程合約之效力為何，與本件無關，不予論述，原告既已證明此部分損害，則原告之請求即有理由，應予准許。
⑵鋼筋加工組立之訂約金三十六萬元：原告主張其為備料，乃於八十八年七
月二十五日與大雄工業股份有限公司簽訂鋼筋加工組立契約，並給付訂約金三十六萬元之事實，固據提出工程合約一份為證，惟原告並未能提出證據證明此一損害，縱依原告提出之鋼筋照片、估價單及請款單觀之，可認大雄工業股份有限公司確已將鋼筋三十公噸加工備料完成，仍難謂原告已給付訂約金，是原告此部分之請求，不應准許。
⑶已完成備料鋼筋三十公噸之費用合計四十萬五千元：原告主張其於停工期
間支出鋼筋三十噸之費用，固據提出估價單、請款單各一紙及照片六幀為證，惟被告係於八十八年七月二十八日即通知原告暫緩備料，而上開單據記載之日期分別為八十九年八月及八十九年一月，係在上開通知到達後所為，此外，並無其他積極證據證明斯項損害係於被告通知暫緩備料之前發生，是此部分損害自難責由被告負擔，始為合理，從而，原告此部分請求，洵屬無據，不應准許。
⒊待工期間支出之人事費用二十四萬七千五百元：原告主張於停工期間僱請
管理員看管工地支出人事費用合計二十四萬七千五百元，並提出薪資表一紙為證，固與證人陳耀明到庭證述之內容相符，然依系爭契約第二十五條第三項第一款第五點之規定，原告所得請求者係工地現場看管之勞工費，而證人陳耀明尚未進場施工，已據其證述在卷，又證人即負責管理現場之彭信忠到庭證稱伊於八十八年七月二十八日以後，沒有看過原告僱請之工地管理員至工地看管等語，且原告就此點亦不爭執，依此，縱原告確係支出此項費用，因與契約之規定尚有未合，亦難准許，從而，原告此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
⒋消極損害即所失利益八十一萬七千五百六十九元：按損害賠償，除法律另
有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文，是倘契約當事人就損害賠償之範圍另有約定者，即排除本條規定之適用。本件原告主張兩造合意原告完工後，應有合理利潤八十一萬七千五百六十九元，並據提出工程估價單一紙為證，惟依兩造合約第二十五條第三項第一款之規定，原告得請求之項目不包括消極損害即所失利益，是原告此部分之請求，自屬無據，亦應駁回。
⒌承上，原告得請求之項目包括契約書裝訂成本費合計一萬四千八百六十五
元及模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元，合計四十五萬四千三百三十五元為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，本件工程尚未開工，依兩造工程合約第二十五條第三項之規定，因非可歸責於原告之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，原告得於三十日內向被告請求終止契約，並請求損害賠償，又損害賠償範圍依同條項第一款規定，原告得請求之項目包括契約書裝訂成本費合計一萬四千八百六十五元及模板加工組立之訂約金四十三萬九千四百七十元，合計四十五萬四千三百三十五元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官 黃蕙芳~B 法官 林玉心~B 法官 鍾素鳳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日~B法院書記官 黃麗緞