臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第一九三五號
原 告 株式會社松井鐵工所法定代理人 甲○○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師被 告 隆昇漁業股份有限公司
設兼法定代理人 乙○○ 住被 告 丙○○ 住右二人共同訴訟代理人 呂富田律師
黃宏綱律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國九十二年九月十七日言詞辯論終結，茲判決如次：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、先位之訴：㈠聲明︰
⒈被告隆昇漁業股份有限公司（以下簡稱「隆昇公司」）應給付捷翔貿易有限公
司（以下簡稱「捷翔公司」）新臺幣（除標明其他貨幣名稱外，餘下同）三百八十萬六千九百五十點五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，再由原告代位受領之。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡陳述︰
⒈緣被告隆昇公司於民國八十七年十月一日，因擬新建「新凱號」漁船，委任
訴外人捷翔公司向原告訂購船舶用主機一臺（品名︰松井牌四衝程柴油內燃機，型式︰ＭＬ六二七ＧＳＣ—四，一三○○ＰＳ＼三九○ＲＰＭ），價格為日幣三千七百萬元，捷翔公司依約於八十七年十月二日，向原告下單訂購上開船舶用主機，而被告隆昇公司依約應於八十七年十一月十五日開立信用狀而未開立信用狀，經一再催告，被告隆昇公司均藉故拖延，請求延期，嗣於九十年八月間，被告隆昇公司始告知捷翔公司，因囿於財務因素，無法完成裝設系爭主機之「新凱號」漁船，故不擬續購系爭船舶用主機。經原告對捷翔公司限期催告，捷翔公司亦對被告隆昇公司限期催告，被告隆昇公司仍無法履約，原告迫不得已對被告捷翔公司解除買賣契約，原告於九十年十一月三日，將系爭船舶用主機另行以低價日幣二千九百五十萬元，出售予訴外人富紳漁業股份有限公司（以下簡稱「富紳公司」）。
⒉原告因買賣契約解除，計受有以下損害︰⑴支付系爭船舶用主機港口倉庫保管
費用日幣一百八十六萬四千五百一十二元（原告接受系爭船舶用主機訂購後，即依被告船舶之船體設計製作系爭船舶用主機，製造完成後，即送港口倉庫裝櫃存放，候船準備出港）；⑵遲延利息損失（自八十七年十一月十五日應開立信用狀之日起至系爭主機另行轉售日即九十年十一月三日，以五百四十日計算，依週年利率百分之五計算之利息）日幣二百七十三萬六千九百八十六元，此為原告所失利益；⑶系爭主機轉售損失，出售價格原為日幣三千七百萬元，被迫轉售之價格為日幣二千九百五十萬元，計損失日幣七百五十萬元；⑷利潤損失，以原出售價格日幣三千七百萬元，依「八十七年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所定原動機製造修配業出售主機（即內燃機）淨利率百分之九計算，原告至少受有日幣三百三十萬元之利潤損失。原告共計損失日幣一千五百四十三萬四百九十八元，依八十八年迄今（訴訟繫屬日）與新臺幣最低匯率一比零點二四六七計算，即折合新臺幣三百八十萬六千九百五十點五元。
而本件係因捷翔公司片面違約而解除，顯係可歸責於捷翔公司，原告自得依債務不履行之法律關係，向捷翔公司請求賠償前開金額。另捷翔公司係受被告隆昇公司委任，向原告訂購系爭主機，其後被告隆昇公司因無資力建造「新凱號」漁船，未付款履約，以致捷翔公司須對原告負擔前開債務不履行損害賠償責任而受有損害，依民法第五百四十六條之規定，捷翔公司自得向被告隆昇公司請求前開金額之損害賠償。原告一再催請捷翔公司向被告隆昇公司行使前開請求賠償之權利，但捷翔公司迄仍怠於行使，爰依法代位捷翔公司對被告隆昇公司提起本件訴訟，並請求代位受領。
二、備位之訴：㈠聲明︰
⒈被告丙○○（原名為陳淑惠，九十年七月二十四日改名）、乙○○應共同（連
帶）給付捷翔貿易有限公司三百八十萬六千九百五十點五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，再由原告代位受領之。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡陳述︰被告隆昇公司與捷翔公司委任購買松井牌四衝程柴油內燃機契約書，係由
被告丙○○、乙○○代理被告隆昇公司與捷翔公司簽約，倘鈞院認被告丙○○、乙○○係無權代理，則實際委任捷翔公司向原告訂購系爭主機之人即為被告丙○○、乙○○二人，準此，依民法第一百十條、第五百四十六條之規定，被告丙○○、乙○○即應對捷翔公司負損害賠償責任，而捷翔公司經原告催告仍怠於向被告陳淑惠、乙○○行使前開請求賠償之權利，原告自得代位捷翔公司對被告丙○○、乙○○訴請損害賠償，並請求代位受領。計算損害賠償金額同先位之訴部分所載。
三、對被告抗辯所為之陳述：系爭船舶用主機之出賣人為原告，買受人為捷翔公司；捷翔公司與被告隆昇公司間係委任契約關係；原告有同意捷翔公司轉賣系爭船舶用主機，而系爭船舶用主機係量身訂作，僅能使用在該條船舶。原告對捷翔公司催告、解約，捷翔公司曾對被告隆昇公司催告、解約等情，已經證人即捷翔公司之業務經理陳宏光到庭證述，原告將系爭船舶用主機另行賣給紳富公司，係在原告催請捷翔公司，而捷翔公司催請被告隆昇公司付款履約未果而解約之後，亦經證人陳宏光證實。捷翔公司已無資力之事實，業經聲請向財政部財稅資料中心查證屬實。被告隆昇公司委任捷翔公司向原告訂購之全套主機設備，其中除規格品之引擎外，尚包括尾軸裝置，而尾軸包括中間軸、螺旋槳軸等裝置，其長短、大小須與船舶大小、船身長度等配合才能製造，故被告辯稱系爭船舶用主機全套設備為規格品，非依個別船舶需求而製造，即無足採。因系爭船舶用主機僅符合原設計船舶之需要，為減少損失，捷翔公司遂向被告隆昇公司之債權人即承受原設計船舶之富紳公司洽商是否續購系爭船舶用主機，惟殷富紳公司可另向其他廠商訂購船舶用主機，未必一定要續購系爭船舶用主機，乃要求以較便宜之價格出售，最後才以日幣二千九百五十萬元出售，此解約後另行轉售予富紳公司之行為，固經原告同意，惟此乃出於減輕原告及捷翔公司因被告違約所生損害之目的。被告隆昇公司辯稱其與捷翔公司間為買賣關係非委任關係，惟依卷附契約書首段記載，立契約書人隆昇公司茲委任捷翔公司向松井鐵工所購買船舶用主機，且被告隆昇公司於九十一年十月二日民事答辯㈠狀亦自認其與捷翔公司為委任契約關係，因此被告隆昇公司與捷翔公司間係委任關係應無疑義。被告隆昇公司與捷翔公司簽訂委任契約，固曾交付五十萬元支票予捷翔公司，作為違約時之懲罰性違約金，但該支票於被告隆昇公司違約後並未兌現支付，且參照最高法院八十四年臺上字第二八九號判例，捷翔公司除懲罰性違約金外，自得就其他所受損害向被告隆昇公司請求賠償。
四、證據︰提出委任契約書、捷翔公司八十七年十月二日訂單（ORDER SHEET）、八十年十一月三日訂單、倉庫保管費請求書、領取證、高雄地方法院郵局九十一年五月二十三日第三四六二號存證信函、九十一年六月十日第三七八六號存證信函、系爭船舶用主機型錄、原告松井會長與須田部長護照、系爭船舶用主機設計圖並聲請調閱捷翔公司歸戶資料及訊問證人陳宏光。
乙、被告方面：
一、先位之訴︰㈠聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願預供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述︰
⒈不否認捷翔公司於八十七年十月二日以價格為日幣三千七百萬元向原告下單購
買船舶用主機一臺所成立之買賣契約，但原告依買賣契約之法律關係請求捷翔公司給付三百八十萬六千九百五十五元之債權不存在，因原告並未舉證曾對捷翔公司限期催告、解除買賣契約之證明，而依原告所提出證據，捷翔公司於九十年十一月三日通知原告將所購買之船舶用主機以日幣二千九百五十萬元轉賣訴外人富紳公司，足見原告與捷翔公司之前述買賣契約已完全履行，何來因本件買賣契約因可歸責捷翔公司片面違約而解除受有支付倉庫保管費、遲延利息、轉售及利潤之損害，原告對於捷翔公司至多僅有價金請求權，原告請求自無理由。原告提出存證信函二件，均在捷翔公司於九十年十一月三日轉賣主機予富紳公司後所為，另證人陳宏光雖到庭證稱︰原告後來有跟我們說解約機器不賣給我們云云，惟與原告所提出之捷翔公司通知原告轉賣系爭船舶用主機之文書內容不符，且證人陳宏光亦未能證明原告向捷翔公司催告及解約之時間。⒉原告提起本件代位訴訟，亦須先證明捷翔公司已無清償資力，捷翔公司向原告
購買船舶用主機之價金日幣三千七百萬元後，以日幣二千九百五十萬元轉售給富紳公司，二者差價僅日幣七百五十萬元，除非捷翔公司已停業或解散外，應非無清償能力，故原告以鈞院向財政部財稅資料中心函查之資料證明捷翔公司無清償資力，逕向被告隆昇公司行使代位權，亦非可採。
⒊被告隆昇公司雖有因無能力支付價金而未按時履行委任契約之給付遲延，自應
負給付價金之遲延責任，惟捷翔公司未經合法催告及解除委任契約，復將其向原告購買之船舶用主機轉賣富紳公司，縱受有損害，亦不得請求被告隆昇公司賠償。證人陳宏光亦未說明何時向乙○○表示解約，縱認捷翔公司對被告隆昇公司解約已生效力，依被告與捷翔公司間之契約書第十條，簽約同時甲方（即被告隆昇公司）付給乙方（即捷翔公司）訂金三信臨海分社支票乙張，新臺幣五十萬元，俟結匯後，無息退還甲方，但若因歸責甲方之事由，致與買賣契約解除時，甲方同意已付之訂金沒收，作為懲罰性違約金」之約定，亦僅沒收訂金而已，因此原告為捷翔公司代位請求被告給付損害，應無理由。
⒋否認系爭船舶用主機係量身訂作，乃一可替代裝置在其他船舶之主機。自原告
提出系爭船舶用主機型錄可見，系爭船舶用主機長、高、重量等規格均已標明，故系爭船舶用主機非依被告隆昇公司大小噸位而設計製造。
⒌捷翔公司係於八十七年十月二日向原告購買系爭船舶用主機，再於九十年十一
月三日通知原告，將該船舶用主機轉賣給富紳公司，並非原告向捷翔公司解約後，自行將系爭船舶用主機出售。而捷翔公司將系爭船舶用主機轉賣給富紳公司，已經原告同意，故原告主張其已對捷翔公司解除買賣契約而受有損害，要求捷翔公司賠償，應無依據。
⒍捷翔公司與被告隆昇公司間係買賣關係，而買賣契約之標的即為系爭船舶用主
機，契約書中所謂「全配備」係因船舶大小不一，要裝內燃機，必須搭配相關配件、螺絲、架子與螺旋槳連結等，對於原告所提出系爭船舶用主機設計圖並不爭執。
二、備位之訴︰㈠聲明︰
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利之判決，願預供擔保請准宣告假執行。
㈡陳述︰被告隆昇公司並未否認曾與捷翔公司簽訂委任契約書，因此不論由何人代
理被告隆昇公司與捷翔公司簽約，則該委任契約書之主體為被告隆昇公司與捷翔公司效力自不及契約當事人以外之被告陳姝慧或乙○○個人，因此原告備位之訴亦無理由。
三、證據：提出被告隆昇公司營利事業登記證、戶籍謄本。理 由
甲、按受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，民事訴訟法第六十七條定有明文，查本件因原告於九十一年六月二十八日起訴而訴訟繫屬於本院，嗣於九十一年十月五日，原告具狀表明理由及訴訟程度向本院聲請告知第三人捷翔公司，而受訴訟告知之捷翔公司迄於本件言詞辯論終結前，均不為參加訴訟，揆諸首揭條文，視為於得行參加時已參加於訴訟，合先敘明。
乙、先位之訴部分︰
一、原告主張，被告隆昇公司於八十七年十月一日，因擬新建「新凱號」漁船，委任捷翔公司向原告訂購系爭船舶用主機一臺，價格為日幣三千七百萬元，捷翔公司依約於八十七年十月二日，向原告下單訂購上開船舶用主機，而被告隆昇公司依約應於八十七年十一月十五日開立信用狀而未開立，經一再催告，被告隆昇公司均藉故拖延，請求延期；嗣於九十年八月間，被告隆昇公司始告知捷翔公司，因囿於財務因素，無法完成裝設系爭主機之「新凱號」漁船，故不擬續購系爭船舶用主機。經原告對捷翔公司限期催告，捷翔公司亦對被告隆昇公司限期催告，被告隆昇公司仍無法履約，原告即對被告捷翔公司解除買賣契約，另於九十年十一月三日，再將系爭船舶用主機另行以低價日幣二千九百五十萬元，出售予訴外人富紳公司。原告因買賣契約解除，計受有以下損害︰⑴支付系爭船舶用主機港口倉庫保管費用日幣一百八十六萬四千五百一十二元（原告接受系爭船舶用主機訂購後，即依被告船舶之船體設計製作系爭船舶用主機，製造完成後，即送港口倉庫裝櫃存放，候船準備出港）；⑵遲延利息損失（自八十七年十一月十五日應開立信用狀之日起至系爭主機另行轉售日即九十年十一月三日，以五百四十日計算，依週年利率百分之五計算之利息）日幣二百七十三萬六千九百八十六元，此為原告所失利益；⑶系爭主機轉售損失，出售價格原為日幣三千七百萬元，被迫轉售之價格為日幣二千九百五十萬元，計損失日幣七百五十萬元；⑷利潤損失，以原出售價格日幣三千七百萬元，依「八十七年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所定原動機製造修配業出售主機（即內燃機）淨利率百分之九計算，原告至少受有日幣三百三十萬元之利潤損失。原告共計損失日幣一千五百四十三萬四百九十八元，依八十八年迄今（訴訟繫屬日）與新臺幣最低匯率一比零點二四六七計算，即折合新臺幣三百八十萬六千九百五十點五元。而本件係因捷翔公司片面違約而解除，顯係可歸責於捷翔公司，原告自得依債務不履行之法律關係，向捷翔公司請求賠償前開金額。另捷翔公司係受被告隆昇公司委任，向原告訂購系爭主機，其後被告隆昇公司因無資力建造「新凱號」漁船，未付款履約，致捷翔公司須對原告負擔前開債務不履行損害賠償責任而受有損害，依民法第五百四十六條之規定，捷翔公司自得向被告隆昇公司請求前開金額之損害賠償。原告一再催請捷翔公司向被告隆昇公司行使前開請求賠償之權利，但捷翔公司迄仍怠於行使，爰依法代位捷翔公司對被告隆昇公司提起本件訴訟，並請求代位受領等語。
二、被告則以其不否認捷翔公司於八十七年十月二日以價格為日幣三千七百萬元向原告下單購買船舶用主機一臺所成立之買賣契約，但原告依買賣契約之法律關係請求捷翔公司給付三百八十萬六千九百五十五元之債權不存在，因原告並未舉證曾對捷翔公司限期催告、解除買賣契約之證明，而依原告所提出證據，捷翔公司於九十年十一月三日通知原告將所購買之船舶用主機以日幣二千九百五十萬元轉賣富紳公司，足見原告與捷翔公司之前述買賣契約已完全履行，何來因本件買賣契約因可歸責捷翔公司片面違約而解除受有支付倉庫保管費、遲延利息、轉售及利潤之損害，原告對於捷翔公司至多僅有價金請求權，原告請求自無理由。原告提出存證信函二件，均在捷翔公司於九十年十一月三日轉賣主機予富紳公司後所為，另證人陳宏光雖到庭證稱︰原告後來有跟我們說解約，機器不賣給我們云云，惟與原告所提出之捷翔公司通知原告轉賣系爭船舶用主機之文書內容不符，且證人陳宏光亦未能證明原告向捷翔公司催告及解約之時間。原告提起本件代位訴訟，亦須先證明捷翔公司已無清償資力，捷翔公司向原告購買船舶用主機之價金日幣三千七百萬元後，以日幣二千九百五十萬元轉售給富紳公司，二者差價僅日幣七百五十萬元，除非捷翔公司已停業或解散外，應非無清償能力，故原告以鈞院向財政部財稅資料中心函查之資料證明捷翔公司無清償資力，逕向被告隆昇公司行使代位權，亦非可採。被告隆昇公司雖有因無能力支付價金而未按時履行委任契約之給付遲延，自應負給付價金之遲延責任，惟捷翔公司未經合法催告及解除委任契約，復將其向原告購買之船舶用主機轉賣富紳公司，縱受有損害，亦不得請求被告隆昇公司賠償。證人陳宏光亦未說明何時向乙○○表示解約，縱認捷翔公司對被告隆昇公司解約已生效力，依被告與捷翔公司間之契約書第十條，簽約同時甲方（即被告隆昇公司）付給乙方（即捷翔公司）訂金三信臨海分社支票乙張，新臺幣五十萬元，俟結匯後，無息退還甲方，但若因歸責甲方之事由，致與買賣契約解除時，甲方同意已付之訂金沒收，作為懲罰性違約金」之約定，亦僅沒收訂金而已，因此原告為捷翔公司代位請求被告給付損害，應無理由。否認系爭船舶用主機係量身訂作，乃一可替代裝置在其他船舶之主機。自原告提出系爭船舶用主機型錄可見，系爭船舶用主機長、高、重量等規格均已標明，故系爭船舶用主機非依被告隆昇公司大小噸位而設計製造。捷翔公司與被告隆昇公司間係買賣關係，而買賣契約之標的即為系爭船舶用主機等情置辯。
三、兩造不爭執之事實︰㈠原告主張，被告隆昇公司於八十七年十月一日委任捷翔公司向原告購買系爭船舶
用主機全配備一臺，價格為Ｃ＆Ｆ福州，日幣三千七百萬元，付款條件為Ｔ＼Ｔ（即電匯），預定開狀日為一九九八年十一月十五日Ｔ＼Ｔ，預定裝船日為Ｔ＼Ｔ後十五天裝船，簽約同時被告隆昇公司付給捷翔公司定金（面額五十萬元支票乙紙），若因歸責於被告隆昇公司之事由違約，致買賣契約解除時，被告隆昇公司同意已付之定金沒收，作為懲罰性違約金等情，為被告隆昇公司自認屬實，並有兩造均不爭執之委任契約書乙份在卷可稽。
㈡捷翔公司遂於八十七年十月二日以自己名義，並要求百分之三佣金，向原告訂購
系爭船舶用主機一組（１ＳＥＴ），價金為日幣三千七百萬元，約定以同年十二月十五日前裝船（以二十呎貨櫃裝櫃），交付條件為Ｃ＆Ｆ福州，中國，付款條件為裝船前十日Ｔ＼Ｔ（T/T BEFORE SHIPPING 10 DAYS）等情，亦為被告隆昇公司自認屬實，且有兩造均不爭執之捷翔公司八十七年十月二日訂單（ORDERSHEET）乙紙附卷足憑。
㈢原告復主張，被告隆昇公司未依約如期付款乙節，業據被告隆昇公司自認屬實在卷。
㈣捷翔公司後於九十年十一月三日，向原告下訂單，將系爭船舶用主機以日幣二千
九百五十萬元，轉賣予富紳公司等情，除有捷翔公司九十年十一月三日訂單乙紙為證外，亦據被告隆昇公司自認在卷。
四、準此，本件先位之訴部分，兩造間之爭點厥為︰原告是否得依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，代位捷翔公司向被告隆昇公司請求賠償其損害，茲析述如下︰
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條固定有明文。然債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，雖應以其行使債權所得之利益歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之，但不得因此即謂該債權人無受領第三債務人清償之權限；次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言；而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；另債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，最高法院迭著有二十一年上字第三○五號、四十九年臺上字第一七五號、四十九年臺上字第一二七四號、五十年臺上字第四○八號、六十四年臺上字第二九一六號判例足資佐參。
㈡本件債務人為捷翔公司，而債務人捷翔公司對被告隆昇公司有何權利怠於行使，
乃應斟酌捷翔公司與被告隆昇公司間有何權利義務關係存在。依兩造所不爭執之原告所提出之委任契約書以觀，被告隆昇公司係為購買原告製造之系爭船舶用主機全配備一臺，委任捷翔公司向原告以前揭兩造不爭執事實所示之條件購買，故捷翔公司與被告隆昇公司間之權利義務關係應係：當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之委任契約無誤，是被告隆昇公司執以買賣契約等前詞置辯，殊無足取。
㈢是以，捷翔公司究依其與被告隆昇公司間之委任契約，得以行使何種權利而怠於
行使，應以捷翔公司與被告隆昇公司之間委任契約定之。被告隆昇公司既有未依約給付買賣價金之事實，捷翔公司依上開委任契約書第十條之約定，對於可歸責於被告隆昇公司之事由違約，致買賣契約解除時，被告隆昇公司同意將已付之定金（即面額五十萬元之支票充作訂金）由捷翔公司沒收，作為懲罰性違約金。
⒈惟按違約金依其性質，可分為懲罰性違約金及損害賠償預定性違約金兩種，前
者，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，當事人約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。後者則係當事人於損害發生前預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額，或為最低賠償額，苟有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，倘約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第二百五十二條規定請求法院減至相當之數額，然應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任；反之，就賠償總額約定之違約金，債權人亦不得證明實際所受損害額多於約定數額，請求按所受損害額賠償。
⒉是故，被告隆昇公司違約如因可歸責於被告隆昇公司之事由，致買賣契約解除
者，捷翔公司除得沒收五十萬元之定金作為懲罰性違約金外，尚得請求被告隆昇公司負擔本於委任契約關係所生之責任。是被告隆昇公司辯以其僅負擔五十萬元懲罰性違約金之責任而已，容有誤會。
㈣而原告究有無解除其與捷翔公司間之系爭船舶用主機買賣契約乙節，觀諸卷附證據資料，不無疑義，爰詳敘如次︰
⒈原告提出捷翔公司九十年十一月三日訂單顯示，捷翔公司係以曾於八十七年十
月二日為被告隆昇公司下訂單購買之系爭船舶用主機，因被告隆昇公司資金問題，原定建造之漁船不繼續建造，系爭船舶用主機一組（１ＳＥＴ）以日幣二千九百五十萬元轉賣予富紳公司等情，然尚無法據此證明原告曾將其與捷翔公司間買賣契約解除之事實，充其量僅為捷翔公司以原為被告隆昇公司訂購之系爭船舶用主機為買賣標的，另以其他買賣條件向原告重下訂單而已。
⒉原告與捷翔公司間之買賣契約嗣於八十八年十一月二十日，變更造船廠為臺灣
高雄三陽造船股份有限公司，交付條件變更為ＦＯＢ，此有原告提出兩造不爭執之捷翔公司八十七年十月二日訂單底端附記文字可徵，故遲至八十八年十一月二十日，原告應尚未對於捷翔公司解除其雙方間系爭船舶用主機之買賣契約至明。
⒊再就原告提出系爭船舶用主機倉庫保管費請求書及領取證以觀，倉庫營業人日
本トランスシテイ株式會社係於九十年十二月三十一日請求原告給付三百六十日之倉庫保管費，而系爭船舶用主機係由原告於九十年十一月十七日移去出港，並以高雄港為卸貨港等情，足認原告係於八十九年十一月二十一日將系爭船舶用主機交予日本トランスシテイ株式會社保管，故原告主張其於受理系爭船舶用主機之訂購（即八十七年十月三日）後，即依被告隆昇公司所建造船舶之船體設計製造系爭船舶用主機，並即送港口倉庫裝櫃存放，候船準備出港而寄倉保管云云，顯與實際寄倉日期之事實不符。
⒋再就原告提出之兩份存證信函觀之，僅為原告委任黃如流律師通知捷翔公司對
於被告隆昇公司、乙○○、丙○○求償而已，洵難僅憑該二份存證信函內容敘述而遽為認定原告與捷翔公司間系爭船舶用主機之買賣契約業已合法解除，亦遑論逕認捷翔公司與被告隆昇公司間之委任契約亦已合法解除，至為灼然。⒌至於證人即捷翔公司業務經理陳宏光固曾於本院審理中到庭結證關於兩造與捷
翔公司間之相關事宜，姑就證人陳宏光證詞是否與事實相符暫恝置勿論，而原告曾於本件訴訟繫屬中具狀聲請將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人即結翔公司，受告知人迄於本件訴訟言詞辯論終結時，均不為參加，悉如前述，證人陳宏光既係捷翔公司之業務經理，其證述憑信性自應有待其他證據補強之；矧以，證人陳宏光雖證稱，原告曾催促捷翔公司履約給付價金，並於一個月內付款，否則要將主機賣掉，但未明確指明原告催促捷翔公司履約給付價金之實際日期，俾以核對，且亦無其他相當證據足資佐證；另證人陳宏光亦證稱︰原告有要求一個月內要開信用狀，後來被告隆昇公司沒開，原告就解除賣賣契約云云，惟觀諸前揭兩造所不爭執之委任契約書記載，預定開狀日為八十七年十一月十五日，而原告受理捷翔公司下訂單之日期為八十七年十月二日，顯見證人陳宏光關於開狀日期部分之證述尚與事實大致相符，然被告隆昇公司自認嗣後違約未如期開信用狀，苟證人陳宏光所證述原告解除買賣契約乙節屬實者，則系爭船舶用主機之買賣契約早於八十七年十一月十五日即已解除，顯與前揭訂單、倉庫保管費請求書、領取證等文書證據所呈現之客觀事實迥不相牟。職是，證人陳宏光關於原告業已合法解除系爭船舶用主機之買賣契約，實不足採；而原告既無法提出其他相當證據以證明原告與捷翔公司就系爭船舶用主機之買賣契約業已合法解除，且被告隆昇公司亦對此部分以前詞置辯在卷，殊難認定原告主張其與捷翔公司間系爭船舶用主機買賣契約業已合法解除乙節為有理由。
⒍是以，原告與捷翔公司間之系爭船舶用主機買賣契約無從證實業已合法解除，
原告自不得依據其與捷翔公司間之買賣契約不能履行，請求捷翔公司解除契約後回復原狀之義務，但原告對於捷翔公司仍得請求其履行債務或為履行利益之損害賠償。
㈤至於原告固然對於捷翔公司仍有履行債務或為履行利益損害賠償之權利，惟揆諸
上揭債權人代位債務人行使權利等條文及說明，原告自應舉證證明其主張合於代位行使捷翔公司權利之要件。茲敘述如次︰
⒈捷翔公司究與被告隆昇公司間有何權利怠於行使，依原告提出之兩份存證信函
所示，應係捷翔公司怠於行使對被告隆昇公司求償之權利，然捷翔公司對被告隆昇公司有何求償權利，原告僅主張依民法第五百四十六條第三項規定，受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償云云。
⑴證人陳宏光證稱︰伊曾經向被告隆昇公司口頭催促付款，但因被告隆昇公司
財務不好，原定建造之船舶也無法繼續建造下去，原告之會長及部長均曾至被告隆昇公司促請其付款，但隆昇公司都藉詞要向別人借錢付款，但事後都沒有履行，後來被告之債權人富紳公司將被告隆昇公司建造之船舶吃下，然後向原告講系爭船舶用主機要賣便宜，否則他們也不一定向原告買，原告祇好將系爭船舶用主機賣給富紳公司。原告解約後，就回來以口頭告訴被告乙○○，你們既無力造船，日本那邊也無法再等，所以解約，被告乙○○當時亦未表示有何意見；至於五十萬元定金之支票是否有兌現，伊不清楚云云；然證人陳宏光為捷翔公司業務經理，對於系爭船舶用主機委任、買賣契約自應知之甚稔，證人陳宏光既證稱︰捷翔公司亦與被告隆昇公司解除委任契約云云，豈有不知捷翔公司與被告隆昇公司間委任契約解除後，捷翔公司對於充作懲罰性違約金之定金五十萬元支票是否沒收兌現之理，蓋倘被告隆昇公司未有違約情事，須俟結匯後無息返還給被告隆昇公司，此均係捷翔公司業務部分重大營運事項。是故，證人陳宏光此部分關於捷翔公司業已合法解除其與被告隆昇公司間之委任契約，尚無足採。
⑵準此，被告隆昇公司雖自認其有可歸責於己之違約事由存在，而捷翔公司至
多僅能依委任契約關係，將被告隆昇公司締約時所交付之定金五十萬元支票沒收，作為懲罰性違約金而已，尚不得依據解除契約之法律關係，請求被告隆昇公司負回復原狀之責任。至捷翔公司有何因可歸責於被告隆昇公司而違約之履行利益損害賠償，觀諸兩造間之委任契約書，並未就此部分為任何約定，僅有捷翔公司於八十七年十月二日訂單中要求原告給付百分之三佣金之記載而已。蓋因原告始終未舉證捷翔公司是否因可歸責於被告隆昇公司之事由違約而無法取得百分之三之佣金，且捷翔公司迄於本件訴訟言詞辯論終結時，經告知均不為參加訴訟，是捷翔公司對於被告隆昇公司究有何其他權利存在，概屬不明。
⑶遍閱全部卷證資料及斟酌全辯論意旨，原告僅對於其曾向捷翔公司請求賠償
如事實所示之各項損害外，並未舉證證明捷翔公司因可歸責於被告隆昇公司之事由，致實際上受有何種損害，遽為主張捷翔公司有得向被告隆昇公司請求此部分損害賠償之權利，實無理由。
⒉觀諸原告所主張之各項損害賠償，詳如事實欄所示，均係其請求本身因被告隆
昇公司未依約付款所受損害賠償之權利，尚非債務人即捷翔公司之權利，揆之上揭債權人代位債務人行使權利等條文及說明，債權人即原告自無代位行使之可言甚明。
㈥綜上所述，原告主張代位捷翔公司行使權利，而訴請被告隆昇公司賠償其如事實欄所示之損害，顯不合於民法第二百四十二條規定之要件彰彰明甚。
五、從而，原告依民法第二百四十二條、第五百四十六條第三項等規定代位捷翔公司提起本件先位之訴，於法尚有不合，為無理由，應予駁回。
丙、備位之訴部分︰
一、原告主張，被告隆昇公司與捷翔公司委任購買系爭船舶用主機之契約書，係由被告丙○○、乙○○代理被告隆昇公司與捷翔公司簽約，爰依民法第二百四十二條、第一百十條、第五百四十六條第三項之規定，被告丙○○、乙○○即應對捷翔公司負損害賠償責任，而捷翔公司經原告催告仍怠於向被告陳淑惠、乙○○行使前開請求賠償之權利，原告自得代位捷翔公司對被告丙○○、乙○○訴請損害賠償，並請求代位受領云云至原告此部分請求之各項損害賠償金額及計算均同前述，茲不贅述。被告則以被告隆昇公司並未否認曾與捷翔公司簽訂委任契約書，因此不論由何人代理被告隆昇公司與捷翔公司簽約，則該委任契約書之主體為被告隆昇公司與捷翔公司，效力自不及契約當事人以外之被告丙○○或乙○○個人，因此原告備位之訴亦無理由等語，資為抗辯。
二、原告此部分主張，既無提出相當證據以實其說，且經被告否認在卷，故原告此部分主張自非屬正當，為無理由，應予駁回。
丁、假執行之宣告︰原告先位之訴及備位之訴既經駁回，其先位或備位之訴從屬之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回之。
戊、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日~B法院書記官 王壹理