臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二○一五號
原 告 高雄混凝土工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師
唐治民律師被 告 交通部高雄港務局 住高雄市○○區○○○路○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳景裕律師複 代理人 鄭美玲律師右當事人間確認第三人債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認銘建營造有限公司對被告之債權在新台幣叁佰捌拾貳萬肆仟壹佰伍拾元之範圍內存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告經聲請就債務人即訴外人銘建營造有限公司（下稱銘建公司）承包被告之五
十八號碼頭改建工程，對被告尚有應領工程未領取之款項為強制執行，並經核發扣押命令，命令被告就前開應給付工程款範圍內，禁止主債務人銘建公司收取或為其他處分，並禁止被告向債務人銘建公司清償，然被告對扣押命令聲明異議，惟被告尚有保留款伍佰捌拾肆萬肆仟壹佰柒拾元及已估驗未發放之工程款壹佰捌拾陸萬壹仟柒佰肄拾貳元，屬已發生存在之債權，原告爰依強制執行法第一百二十條之規定提起本件訴訟。
㈡被告自承銘建公司對其有六百零四萬四千四百十七元之已發生工程保留款債權存
在，原告請求並無違誤，被告除已提出之銘建公司第十九期請款估驗單外，銘建公司並已完成第二十期請款估驗，僅被告尚未撥款。被告高雄港務局稱銘建公司逾期違約縱屬事實，亦僅被告高雄港務局對於銘建公司亦有債權存在而已，與本件原告起訴確認銘建公司對被告債權存在無涉。對於被告主張銘建公司施工逾期的事實不爭執，然原告認為本件僅就扣押命令請求確認債權存在，被告縱使主張扣除、抵銷也應待將來給付之訴或參與分配再為主張。
㈢承攬人之工程保留款，乃係已確定發生之債權，得為執行債權人扣押之標的，在
大型工程實務保留款之意義，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給，是承攬人之工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，依被告自承存在之工程保留款金額逾原告起訴確認之金額，原告請求自無違誤；被告對於銘建公司之損害賠償請求權，需於解除契約後始發生，又解除權之行使，應向銘建公司以意思表示為之，另受扣押令令之第三人債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，復為民法第三百四十條所明定。縱銘建公司施作逾期，惟被告既尚未對銘建公司解除契約併請求逾期損害賠償或向銘建公司為抵銷之意思表示，是銘建公司對於被告之保留款債權六百零四萬餘元與已施作未估驗發放之工程款約五百零七萬元之債權既均未消滅，原告請求為有理由。
並聲明：求為判決確認銘建營造有限公司對被告交通部高雄港務局之債權在新台幣參佰捌拾貳萬肆仟壹佰伍拾元之範圍內存在。
二、被告則以：㈠訴外人銘建公司係於八十九年十一月十日訂立承包五十八號碼頭改建工程，並於
八十九年十一月二十八日開工，經變更設計追加工程款追加工期，工程總價為一億四千八百九十八萬九千五百五十一元，總工期為三七０日曆天，銘建公司迄至九十一年二月五日已用完總工期三七０日曆天，同年月六日起工程開始遲延，作綴無常，進而擅自停工，銘建公司自九十一年二月六日遲延迄今已逾二百餘天，雖停工前有工程保留款六百零四萬四千四百十七元及已施作尚未估驗請款之工程款約五百零七萬餘元；惟依銘建公司與被告之工程採購契約第十七條約定，銘建公司每期一日應扣逾期違約金（契約價金總額千分之一）十四萬八千九百九十元，自九十一年二月六日遲延迄今逾期違約金達二千九百七十九萬七千九百一十元，被告依約扣抵逾期違約金後已無剩餘，銘建公司尚積欠被告逾期違約金一千八百萬元以上，被告聲明異議，銘建公司已無工程款可領與事實相符。
並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張其對訴外人銘建公司有三百八十二萬四千一百五十元債權，而訴外人銘建公司因承作被告之五十八號碼頭改建工程，對被告有工程保留款六百零四萬四千四百十七元及已施作尚未估驗請款之工程款約五百零七萬餘元未為領取，共約一千一百十萬四千四百十七元，原告聲請法院就上開訴外人銘建公司對被告所有債權，於其前開對訴外人銘建公司債權三百八十二萬四千一百五十元範圍內予以扣押，經被告聲明異議等事實，業據提出執行命令、民事執行處通知等為證；被告則以其與訴外人銘建公司所定「五十八號碼頭改建工程」工程總價一億四千八百九十八萬九千五百五十一元，約定總工期為三百七十日曆天，每逾一日應扣契約價金總額千分之一之逾期違約金即十四萬八千九百九十元，迄至九十一年二月五日，訴外人銘建公司已用完總工期三七０日曆天，自九十一年二月六日起開始逾期罰款，並提出工程採購契約、工程開工報告、變更設計簽認單、工程日誌表、工程週報表等為憑，且均為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀向執行法院聲明異議；債權人對於第三人之聲明，認為不實時，得向管轄法院提起訴訟，並通知債務人，次按債權人依強制執行法第一百二十條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為對相人，按一般規定提起「給付之訴」，如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起「確認之訴」，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財產權，債權人尚不得請求第三人給付（本院八十五年度訴字第一四八五號判決意旨參照），而本件法院核發者為扣押命令，原告自僅得請求確認債權存在，合先敘明。
五、兩造爭執點為：㈠前述逾期違約金是否如原告所主張，需於解除契約後始發生？㈡被告在本件可主張扣抵之逾期違約金若干？㈢被告已否合法以違約金債權與前開訴外人銘建公司之工程保留款債權、尚未估驗請款工程款債權行使抵銷？本院判斷意見如左：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十條、第二百六十條定有明文。足見違約金於約定事由發生時即存在並可請求，非必至解除契約時始發生及可情求。而依被告及訴外人銘建公司所簽訂之「高雄港務局供稱採購契約」第十七條「遲延履約」欄之約定「逾期違約金，以日為單位，乙方（指訴外人銘建公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金；．．．．第一款扣抵方式，甲方（指被告）得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金中扣抵等語，雖約定逾期違約金原則上可自應付價金中扣抵，惟未限制只能就價金扣抵，且亦未特別約定違約金於契約解除時始發生，或特別約定需於契約解除後始可請求，足見本件被告對於訴外人銘建公司之逾期違約金，於訴外人銘建公司有逾期違約事由時即已存在並可請求，非必於事後結算或契約解除時始有違約金債權存在及可請求，原告主張被告對於訴外人銘建公司之逾期違約金損害賠償請求權，需於解除契約後始發生，尚有誤解。
㈡按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以
其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本件被告因訴外人銘建公司未依約定完工，自九十一年二月六日起，每日可向訴外人銘建公司請求逾期違約金十四萬八千九百九十元，而前開法院扣押命令係於九十一年五月十四日送達被告，業經本院調閱本院九十一年度執字第一七九四四號卷屬實，則被告可據以與訴外人對其所有工程保留款、未估驗請領工程款債權抵銷者，限於九十一年二月六日起至同年五月十三日止共九十七日之逾期違約金債權，合計共為一千四百四十五萬二千零三十元（000000×97＝00000000）。
㈢又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方
之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項本文、第三百三十五條第一項亦有明定，則債務之抵銷自以雙方債務種類相同、債務均藉清償期、一方已向他方為抵銷之意思表示為要件。經查，本件訴外人銘建公司對被告之工程保留款債權、未估驗請領工程款債權，及被告對訴外人銘建公司之逾期違約金債權均為金錢債權，債權種類相同。而前述未估驗請領工程款債權、逾期違約金債權，固均已屆清償期，惟工程保留款債權依被告及訴外人銘建公司所簽訂之「高雄港務局供稱採購契約」第五條「契約價金之給付條件」欄第一項付款辦法，其中第二項估驗款部分第二點「．．．．該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（指被告）驗收合格，乙方（只訴外人銘建公司）繳納保固保證金後，於五日內一次無息結算尾款」之約定，既須於驗收合格並繳納保固保證金後，訴外人始得向被告請求，工程既未完工，亦未驗收合格，訴外人銘建公司自尚不得向被告請求該項工程保留款，依上述法文規定，工程保留款部分之債權，自非可成為抵銷之標的，從而屆期適於抵銷之債權僅未估驗請領工程款及逾期違約金債權部分。然，本件被告係抗辯如加以扣抵已無剩餘，對原告主張被告尚未以意思表示向訴外人銘建公司行使抵銷權之事實並不爭執，被告既尚未向訴外人銘建公司行使抵銷權，且工程保留款部分非能為抵銷之標的，依前揭所述，自無抵銷之可言，是訴外人銘建公司對被告之工程保留款債權、未估驗工程款債權自仍存在。
六、綜上所述，訴外人銘建公司對被告之工程保留款債權、未估驗工程款債權合計約一千一百十萬四千四百十七元仍存在，原告因訴外人銘建公司對其有三百八十二萬四千一百五十元債權未清償，於前開金額範圍請求法院對訴外人銘建公司債權為強制執行，被告對法院核發之扣押命令聲明異議，原告自可依強制執行法第一百二十條第二項規定提起確認債權存在之訴。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日~B法院書記官 陳家宏