臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二三六一號
原 告 乙○○訴訟代理人 郭國益律師複 代理人 林敬信律師被 告 甲○○訴訟代理人 柯尊仁律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應停止執行兩造合夥事務，並將如附表所示物品交付原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國八十九年十一月七日簽訂合夥契約書，雙方約定各出資新台幣（以下同）三百五十萬元，成立益達傢俱有限公司（以下簡稱益達公司），共同經營傢俱買賣事業，雙方各持有益達公司百分之五十之股份，原告以賣場及設備抵扣入股金，被告則出資現金三百五十萬元，益達公司由被告負責經營，原告不得干涉，惟自第二年（即九十一年一月一日）起，除當年度之農曆七月外，倘有連續三個月實際利潤之平均未達二十萬元以上，得換原告負責經營。詎自九十一年一月一日起迄至同年三月三十一止，益達公司連續三個月實際利潤共計僅五萬零八百五十四元。依兩造合夥契約第十三條約定，被告應將益達公司之營業權（含人事權、行政權、經營權）移交與原告，改由原告負責經營，詎被告拒絕移交與原告經營，為此，依兩造合夥契約之法律關係，請求被告履行契約等語。並聲明：⑴被告應將益達公司之營業權（含經營權、人事權、行政權）暨如附表所示物品移交予原告。⑵訴訟費用由被告負擔。
對被告之答辯，則陳稱：
（一）公司法第一百零八條並非強制或禁止規定，兩造合夥契約第十三條係屬有效，雙方自應遵守。
（二）被告自承兩造原各持有益達公司百分之五十之股份，而原告於九十年一月五日分別將持股中之百分之二十、百分之三十轉讓予吳劉秀鸞、吳淑金，詎被告於同年一月十九日辦理公司變更登記時，擅自登記全部股權百分之四十予吳劉秀鸞及吳淑金（各占百分之二十），從中削減百分之十及一名股東席位，並非法挪給其妻、父，使其及其妻、父，各占百分之二十之股份，而成為公司之多數股東，經吳劉秀鸞、吳淑金提起刑事告訴，刻由檢察官偵查中。是以，被告所稱之公司章程，因未經合法成立，根本不生效力，則被告辯稱依公司法第一百零八條第一項及第四項準用同第五十一條規定，其他股東不得無故使其辭任云云，即無理由。
（三）原告所持有之股份雖轉讓與吳劉秀鸞、吳淑金，惟該二名股東極力擁護原告經營，況兩造並無約定一方如已轉換股份，則契約失效，故原告仍有依契約請求被告轉讓經營權之權利。
（四）本件事業既係由兩造平均出資經營，雙方權益各半，先期經營之被告如有業績未達約定之一定標準，則原告依衡平及誠信原則，得改由自己經營，亦得酌情同意由被告經營，或另聘雙方同意之人經營之，得與不得係操諸於原告，原告主張改由自己經營，並無不可。
（五）股東係依據稅後純益分股息、紅利，故實際利潤即稅後純益。被告於九十一年四月二十四日股東會提報之損益表稅後損益共五萬零八百五十四元，若損益表有任何更正，執行業務股東也應於股東會上提出說明，或至少應於股東會後一個月內將更正後之損益表書面通知全體股東。被告於本訴始主張更正，已有未合，且有諸多不實之處，爰分敘如後：
⑴九十一年一月份損益表：①依該損益表，看不出廣告費內列有九十年十月份支
出之六萬元該筆，不應扣除；②被告主張稅捐五萬九千三百四十一元係九十年十一月、十二月之發票稅，惟未舉證，且依該損益表所載當月銷貨收入淨額即達五十萬二千八百四十元，則繳交稅捐五萬九千餘元，自屬正常；③房屋折舊係公司營業費用之一項，何能指為與公司營業無涉，故不應扣除；④利息支出一萬元亦屬公司營業之必要費用，自與公司營業有關，不能扣除。
⑵九十一年二月份損益表：房屋折舊與利息支出，情形同右，均不能扣除。
⑶九十一年三月份損益表：①被證九之合約書其當事人係鑫富邦傢俱有限公司與
龔俊融，並非益達公司，此合約書與益達公司無關，故二十七萬元之廣告費無從扣除；②被告將三月份營業毛利率列載百分之五四八一，而主張賺取毛利二百二十五萬四千七百九十九元，蓋二月份之營業毛利尚負六萬一千七百七十五元，毛利比率為負一．八一，詎隔月即一躍為賺取二百二十五萬餘元，起落過大，難以置信。
二、被告則辯以：
（一）八十九年十二月二日益達公司經主管機關核准設立，其股東為兩造及黃秀觀、鄭高政（上開二人為被告之妻及父）、吳淑貞、吳劉秀鸞（上開二人為原告之妻及岳母），同年十二月六日原告以其積欠他人債務恐名下出資遭查封為由，將其登記之出資移轉登記予被告名下，九十年一月二十日吳淑貞亦以同一理由，將出資移轉登記予其姐吳淑金名下，是原告已非益達公司之股東，不得執行業務，而被告仍為該公司之董事，依公司法第一百零八條第一項規定，被告執行職務、經營益達公司，係屬合法有據，原告無從請求被告移轉經營權。
（二）益達公司於公司章程第九條訂明：公司置董事一人，推選甲○○為董事，執行業務，並代表公司，依公司法第一百零八條第一項及第四項準用同法第五十一條規定，除經益達公司其他股東三分之二以上同意解任外，不得無故辭退被告之董事長及執行業務之職務。
（三）原告業於九十年一月五日將其股份轉讓與吳劉秀鸞、吳淑金，而完全退出合夥，其既已喪失合夥人身分，自無以其自己名義請求被告履行合夥契約之餘地。
（四）依合夥契約第十三條係「得」換由原告經營，並非「應」換原告經營，且尚有另聘雙方均同意之人負責經營乙途。
（五）所謂實際利潤係指當月收入減掉當月支出，而非損益表所載損益額。益達公司九十一年一月至三月之實際利潤平均為七十一萬五千四百八十六元，達二十萬元以上。其詳情如下：
⑴依九十一年一月份損益表，其損益雖載為負二萬三千零四十七元，惟其中①科
目代號六一０八之廣告費內有六萬元係九十年十月份之廣告費；②科目代號六一一三之稅捐五萬九千三百四十一元係九十年十一月、十二月份之發票稅；③科目代號六一一六之各項耗竭及攤損七萬二千九百一十七元係房屋折舊；④科目代號八一０一之利息支出一萬元，係向外之借貸。以上費用或非當月之支出或無實際支付或與公司營業無涉，均應扣除，故該月份實際利潤為一萬七千九百二十二元。
⑵九十一年二月份損益表，其中：①科目代號六一一六各項耗竭及攤損七萬二千
九百一十七元；②科目代號八一０一之利息支出二萬元，應予扣除。該月份實際利潤為七十七萬六千零二十八元。
⑶九十一年三月份損益表，其中：①科目代號六一０八廣告費內中之二十七萬元
係九十一年四月份起九個月之廣告費；②科目代號六一一六之各項耗竭及攤損七萬二千九百一十七元；③科目代號八一０一之利息支出三萬元，應予扣除。故該月份實際利潤為一百三十一萬二千三百零三元。
（六）益達公司係以鑫富邦家具公司之名稱對外，惟鑫富邦家具公司坐落位即益達公司之設立地，益達公司亦僅有該賣場。
（七）依合夥契約第五條，如有向外借貸應照持股比例吸收，並負擔其利息，但原告均不吸收。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：本件所應審究者，在於：（一）原告得否依兩造合夥契約第十三條約定請求被告將益達公司之業改由其經營？（二）九十一年一月至三月益達公司實際利潤平均有無達於二十萬元？茲敘本院之判斷如后：
（一）原告得否依兩造合夥契約第十三條約定請求被告將益達公司之業務改由其經營？兩造合夥契約第十三條約定：「乙方負責經營之第二年起，除當年度之農曆七月外，倘有連續三個月實際利潤之平均未達二十萬元以上，得換甲方負責經營... 或另聘雙方均同意之人負責經營... 」，此有合夥契約書一件可按。原告主張益達公司於九十一年一月至三月之實際利潤平均未達二十萬元，依上開約定，益達公司之業務應改由其經營，被告則辯以：原告因積欠他人債務，恐其於益達公司之股份遭查封，遂將其股份移轉登記予被告名下，原告已非益達公司之股東，不得執行業務，無從請求被告移轉該公司之經營權等語，並提出益達公司設立暨變更登記事項卡為證。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於他項法律之規定，民法第八十七條第一項、第二項定有明文。經查，兩造係互約出資共同經營傢俱買賣事業，並以有限公司為其組織型態，此觀諸上開契約書明甚，又益達公司之實際出資者僅原告、被告，其他股東均為登記上之出資人，亦為兩造所不爭（九十一年九月二十四日言詞辯論筆錄），準此，兩造及其他股東所為設立益達公司之共同行為，係屬虛偽之意思表示，隱藏兩造之合夥法律行為，依上開法條，兩造間應依上開合夥契約及民法關於合夥之規定予以規範。從而，縱令原告已非益達公司之股東，亦無礙於其依上開合夥契約請求被告將該公司業務（即合夥業務）移由其經營。況且，原告實際上亦未將益達公司股份轉讓予他人，僅央請被告配合辦理股東名義之變更登記而已，依民法第八十七條第一項規定，其與被告所為通謀虛偽意思表示，係屬無效，是以，原告仍為益達公司股東，自有受選任執行公司業務之資格。被告又辯稱：原告已於九十年一月五日將其股份轉讓與吳劉秀鸞、吳淑金，而完全退出合夥，喪失合夥人身分，無從以其自己名義請求被告履行合夥契約等語，惟即便原告將其益達公司之股份轉讓予吳劉秀鸞、吳淑金，並不等同於其從兩造之合夥退夥，且被告自承：吳劉秀鸞、吳淑金並未另將出資交予被告（九十二年一月七日言詞辯論筆錄），復未能提出任何關於原告退夥之結算、股分抵還資料，是無從認原告有退夥之事實，其自得請求被告依合夥契約履行。據上，原告依兩造合夥契約第十三條約定行使權利，係屬有據，被告抗辯原告已退夥，或依公司法規定原告不得請求將益達公司之業務交付經營等語，均無可採。
（二）九十一年一月至三月益達公司實際利潤平均有無達於二十萬元？原告主張九十一年一月至三月益達公司實際利潤平均未達二十萬元之事實，業據提出損益表為證，被告不否認該損益表內容之真正，惟辯稱損益表內前揭支出項目應予剔除等語。茲就九十一年一月至三月之各月損益分敘本院之判斷如下：
⑴九十一年一月份損益：
①被告抗辯科目代號六一０八之廣告費內含有九十年十月份之廣告費六萬元，
惟原告否認，而核閱該月份損益表，科目代號六一０八之廣告費僅登載其金額為十一萬七千九百元，別無其他記載可徵該十一萬七千九百元係含括九十年十月份之廣告費，是以，被告所指該月份廣告費含有不應計入之他月份廣告費，難認屬實，無足憑採。
②被告辯稱科目代號六一一三之稅捐五萬九千三百四十一元係九十年十一月、
十二月份之發票稅，為原告所否認，被告固提出高雄市稅捐稽徵處「營業稅」繳款書影本一件為證，惟與其所辯上開稅捐係「發票稅」之情，明顯不符，是其所辯該月份稅捐項目含有他月份發票稅，亦無可採。
③被告又稱科目代號六一一六之各項耗竭及攤損七萬三千九百一十七元係房屋
折舊，非實際支出，不應扣除等語，原告就上述攤提金額未予爭執。惟將固定資產之耗用提列折舊，以反映其耗用，逐期減少其帳面上之價值，本為會計之原則，被告亦依此原則製作損益表、繳納相關稅捐，是自無剔除之理。
被告此部分抗辯，要無可取。
④被告再稱科目代號八一０一之一萬元係向外借貸之利息，依合夥契約第五條
應由 兩造各自吸收，與營業無關，不應計入等語。惟合夥契約第五條係約定：「如有公司發生需要增資，或向外借貸之問題，雙方亦須依持股比例吸收... 」，依其文義，僅在約定合夥增資或借貸時算定兩造出資額之方式，並無借貸利息亦由雙方各自支付之意，且被告自承益達公司因營業之需自九十年十月起至十二月止向他人借款計六百萬元（見九十一年十二月十日呈報狀），準此，以該等借款支用於合夥事業，自屬合夥財產之一部，其因而衍生之利息，係屬合夥債務，應由合夥償付，而非各合夥人個人負擔，參以，益達公司九十年度下半年損益表「營業外費用」項下亦列載有「利息費用」之支出，此有該損益表在卷可按（被證二十一）。據上，被告抗辯借貸利息一萬元應予扣除，亦無可採。
綜上所述，被告抗辯應予扣除上開四項費用，均無可取。九十一年一月之實際利潤應為負二萬三千零四十七元。
⑵九十一年二月份損益：被告抗辯科目代號六一一六各項耗竭及攤損七萬二千九
百一十七元及科目代號八一０一之利息支出二萬元，均應予扣除。惟該兩項費用或合於會計原則或為營業支出，均不應剔除，已如前述，是被告本段所辯，要無可採。九十一年一月份之實際利潤為負八十六萬八千九百四十五元。
⑶九十一年三月份損益：被告抗辯科目代號六一０八廣告費內中之二十七萬元係
九十一年四月份起九個月之廣告費，並提出廣告合約書、轉帳傳票、報紙廣告三件、照片三幀、支票影本九紙為為證，原告未爭執該等廣告費係九十一年四月起按月給付，惟否認上開廣告費與益達公司有關。經查，上開廣告合約書、報紙廣告三件之立約人或廣告內容固為「鑫富邦傢俱」有限公司或精品館，惟「鑫富邦傢俱」之營業地點與益達公司之設立地均為高雄市○○區○○○路○○○號，此有上開報紙廣告及益達公司設立暨變更登記事項卡可稽，且「鑫富邦傢俱」之賣場外併標示有益達公司之名稱，亦有上開照片可按，又證人即南嘉傳播事業股份有限公司人員龔俊融到庭結證稱：訂約時被告稱其係益達公司之總經理，且以益達公司之支票付款，該等支票均已兌現，廣告內有將益達公司之地址、電話打上去等語（見九十一年十二月十日言詞辯論筆錄），據上，足認被告或另以「鑫富邦傢俱」為營業招牌，惟其所經營者係益達公司之業務，上開廣告費確係為該公司業務所支出。是以，上開廣告費非屬九十一年三月份之營業費用，自不應列入該月份計算損益，被告抗辯該費用應予剔除，係屬可取。至被告所辯科目代號六一一六各項耗竭及攤損七萬二千九百一十七元及科目代號八一０一之利息支出三萬元，均無從扣除，已如前述。依上計算，九十一年三月份之損益應為一百二十萬九千三百八十六元。
據上，益達公司九十一年一月至三月之損益分別為負二萬三千零四十七元、負八十六萬八千九百四十五元、一百二十萬九千三百八十六元。依此計算該三月分之平均實際利潤為十萬五千七百九十八元（即(-23,047-868,945+1,209,386)/3=105,798），並未達於二十萬元。
四、綜上所述，原告主張其得依兩造合夥契約第十三條規定請求將益達公司業務改由其經營，及益達公司於九十一年一月至三月之平均實際利潤未達二十萬元，均屬可採。被告所辯無可採取。從而，原告依兩造合夥契約第十三條規定，請求被告停止執行合夥事務（即益達公司業務），改由其執行合夥事務，並將經營所需如附表所示之物品交付予其，洵屬有據，應予准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
台灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 甯 馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日~B法院書記官 林麗文