臺灣高雄地方法院民事判決 91年度訴字第2379號原 告 丁○○訴訟代理人 江雍正律師複 代理人 張清雄律師
許乃丹律師被 告 丙○○訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李宏文律師複 代理人 吳忠諺律師當事人間清償借款事件，本院於民國94年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。本件原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付新台幣（下同）100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告追加不當得利之法律關係為訴訟標的（見本院卷㈠第318 、323 頁），追加之訴與原訴均係就兩造間有無消費借貸關係所生糾紛為請求，則該追加之訴與原訴之爭點具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，該訴之追加仍為法之所許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）兩造間乃兄弟關係，被告與訴外人乙○○即兩造之兄弟於民國88年底各向原告借款100 萬元，原告乃於89年1 月11日，邀同被告及訴外人乙○○為連帶保證人，並以3 人共有之高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及其上建物即同段
908 建號房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○ 號，下稱系爭青年二路房地）設定抵押權，向合作金庫銀行三民分行申請貸款300 萬元，該銀行於89年2 月15日撥款至原告帳戶，原告即應被告要求，先於同日將70萬元匯入被告設於中國信託商業銀行高雄分行之帳戶（帳號：0000000000000）， 復於89年4 月6 日簽發面額30萬元、票號7259號、付款人中國信託商業銀行高雄分行之支票1 紙交予被告，嗣並由被告之妻胡戊○○於89年4 月10日提示兌現，經向被告請求返還，被告均置之不理，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款100 萬元。若鈞院認先順序之借款返還請求權在法律上或事實上無理由，則被告受領該100 萬元無法律上之原因，且因而受有利益，並致原告受有損害，原告後順序主張不當得利返還請求權，請求被告返還其所受利益100 萬元。
（二）被告向原告借款100 萬元之事實，業經證人乙○○及滕培琪證述明確，且兩造曾於91年7 月19日在高雄市前金區調解委員會進行調解，會中被告已自承原告向合作金庫銀行所借之300 萬元中，有100 萬元係其借用，有當日錄音帶可憑，並經鈞院於92年1 月22日當庭勘驗系爭錄音帶，被告當庭自認系爭錄音帶未經剪接，錄音帶聲音為其本人，且對錄音帶內容沒有意見等語，被告已對錄音帶之形式及實質真正不爭執，嗣後又否認其真正，依民事訴訟法第27
9 條第1 項規定，自應由其負舉證責任。又刑法第28章妨害秘密罪章所處罰之行為，僅限於「無故以錄音竊錄他人非公開之言論或談話者」，所謂「他人」係指當事人以外之第三人而言，系爭錄音帶係兩造間之談話，而非「他人」之談話，且談話地點在調解委員會，現場除原告之妻、兩造之兄弟乙○○外，被告尚有妻子及律師陪同，顯然非屬「非公開之言論或談話」，是以系爭錄音帶之錄製並無違法之情，被告復於訴訟中承認錄音內容係其聲音，且未經過剪接，則系爭錄音帶及其內容依法自有證據能力。
（三）被告以原告侵權行為所生之慰撫金30萬元、兩造共有之系爭青年二路房地、高雄市○○區○○○路○○○ 號房地（下稱系爭五福三路房地）由原告出租卻未按持分比例交付被告65,010元及兩造父親胡張根喪葬費原告應負擔五分之一即38萬元，主張與系爭100 萬元債權抵銷云云。惟查：
１、慰撫金30萬元部分：僅為被告主觀上提出之數據，並未經法院判決認定，亦未經原告以契約承諾，被告之「要償意思」尚未確定，並不適於為抵銷，又觀諸被告之診斷證明書，其傷勢僅為紅腫，甚為輕微，其主張慰撫金30萬元顯然過高，況其慰撫金請求權已罹於時效而消滅，其主張抵銷顯屬無據。
２、兩造共有房地租金65,010元部分：系爭青年二路房地係登記於兩造及訴外人乙○○三兄弟共有，持分各三分之一，系爭五福三路房地則係登記兩造母親胡鄭水治、兩造及訴外人乙○○四人共有，持分各四分之一。前開二房地原係兩造母親所購置，並以原告名義出租，租金由兩造母親自行收取使用，迄至89年9 月23日兩造母親中風後，才改由原告代為收取後支付其房屋貸款、房屋稅、地價稅、醫療費、看護費等，則於兩造母親91年3 月
3 日死亡前，被告既已同意由兩造母親收取上開二房地租金，自無主張按其持分比例分配租金之權利。又出租人依租賃契約向承租人收取租金，係有法律上原因而受利益，並無不當得利可言，原告身為租賃契約之出租人，自屬有權收取租金之人，且收取之租金亦應歸屬出租人之原告所有，被告縱為房屋所有權人之一，亦無請求按比例分配租金之權利。另兩造母親死亡時，系爭青年二路房地係出租予訴外人林俊境，租金每月23,000元，承租人係開立租金支票存入原告與兩造母親設於中國信託商業銀行之聯名帳戶，但該帳戶於91年4 月以後已遭中國信託商業銀行凍結，故原告自兩造母親死亡後實際僅收取91年3 、4 月之租金合計46,000元，又系爭五福三路房地於兩造母親死亡時，係以原告名義出租予訴外人蔡安居，租金每月3 萬元，租期至91年8 月31日為止，惟自91年9 月1 日起，由訴外人乙○○出租予蔡安居，租金並由乙○○收取，故原告自兩造母親死亡後實際僅收取91年3 月至8 月共6 個月之租金計18萬元，兩者合計226,000 元，縱認被告得請求分配租金，亦應僅有60,333元，被告辯稱有65,010元，其計算有誤，且兩造母親死亡後，原告利用所收取之租金支付喪葬費共計526,270 元，被告自承並未負擔喪葬費，則上開租金支出喪葬費後已無剩餘，被告不得主張抵銷。另被告辯稱兩造母親現金充足，原告無須墊支任何費用云云，然原告管理兩造母親財產僅260 餘萬元，原告為兩造母親支出房屋貸款、房屋稅、地價稅、醫療費、看護費、喪葬費等共計4,427,546 元，原告雖有收取奠儀20萬元，然依臺灣民間習俗，將來原告於相同場合亦需以等值金額回贈親友，被告辯稱原告支出之喪葬費應扣除奠儀云云，顯無理由，則原告管理兩造母親之財產，顯然不足原告墊支之金額，被告主張抵銷亦無理由。
３、兩造父親胡張根喪葬費38萬元部分：兩造父親生前存於銀行約255 萬元現金，由被告持有，其他繼承人考量被告運用該筆現金支付父親喪葬費，故未對此255 萬元存款提出請求，被告既係從該筆255 萬元存款中支出喪葬費，而該筆255 萬元存款本應由全體繼承人平均繼承，非屬被告個人財產，原告自無庸另外負擔。
並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告未向原告借款，原告係匯款70萬元入被告帳戶，原告30萬元支票係由被告之妻胡戊○○收取後入其個人帳戶，兩事均為被告事先所不知，因被告於生病復健期間，存摺印章均由被告之妻管理，直到本件訴訟進行後查閱存簿資料並詢問妻子後始知悉，故原告未有交付100 萬元給被告之事實。被告之妻當時係因89年間兩造母親見被告重病復無收入，而答應給被告100 萬元，只是兩造母親之金錢多由原告協助經手，故以原告名義電匯或開票而已，被告並未授權被告之妻向原告借款，且高達100 萬元之借貸亦非日常家務代理範圍，更何況被告妻子內心意思係取用婆婆欲給被告之款項而非借貸之意思，證人胡戊○○亦證稱：
其與婆婆談妥要給被告100 萬元後，才在需要款項時向原告提出要求等語。原告主張被告無法自行支用存摺內款項，均請女兒、會計或太太去領，亦與論理法則不符，蓋被告無法自行支領款項，不當然代表被告有指示其妻向原告借款，且原告既稱有向被告解釋系爭100 萬元有動用才須給付利息，倘若系爭100 萬元係被告所借，焉可能未曾支付任何利息，原告亦未曾催告被告付息？顯見兩造間確無借款事實。
（二）原告雖舉證人乙○○證詞證明被告向其借款，惟證人乙○○因家族事業紛爭與原告利害一致，且其證詞前後矛盾，與原告所述被告借款情節亦不符，其證詞顯不可採。又自原告存摺顯示，合作金庫銀行於89年1 月28、31日即已撥放合計100 萬元之貸款，原告所稱貸款未撥放即湊錢給證人乙○○亦為不實之詞，且原告稱標會給證人乙○○的時間，與被告向原告說先要70萬元的時間大約相差2 星期，原告是在給乙○○100 萬元之後不久即打電話問被告要怎麼拿錢，而被告指示原告將70萬元匯入帳戶的時間就是匯款當天，惟貸款於89年1 月28日撥出，其標會給乙○○必定在好幾日之前（如此始有自湊必要），則70萬元匯款時間至遲不應超過89年2 月初，足見原告稱係被告向其要求撥款等事宜乃虛偽陳述。另證人滕培琪係原告職員，其證詞顯有偏頗原告之虞，且其證詞與證人胡清沁之證詞矛盾，顯不足採。又原告提出之兩造談話錄音帶，該錄音未經被告同意，且係受誘導，並有剪接可能，縱使錄音為真，係屬違法錄音，無證據能力。
（三）原告另主張若對被告無借款返還請求權，則追加不當得利返還請求權，被告於程序上反對此訴之追加，實體上亦非不當得利，蓋被告之妻係因兩造母親贈與而收下系爭100萬元，係有法律上原因，並非不當得利。縱認原告對被告有系爭100 萬元債權存在，被告亦以對原告侵權所生之30萬元慰撫金債權、兩造共有房地由原告出租卻未按持分比例交付被告租金65,010元及兩造父親喪葬費原告應負擔五分之一即38萬元抵銷。茲分述如下：
１、慰撫金30萬元部分：原告傷害被告部份業經刑事判決確定屬實，被告為原告之兄長，兩人相差14歲，被告宿有心臟疾病且因中風行動不便為原告所明知，竟仍出手毆打被告成傷，血壓串升，並因事發過於突然而無法接受遭么弟毆打之事實，內心之痛苦較皮肉為甚，被告請求慰撫金30萬元並無過高，且依民法第334 條規定，只要給付種類相同且均屆清償期即適於抵銷，並無須以起訴之方式確定金額，且法院得就被告抗辯之數額為實體上之調查，認定被告可請求之額度後再與原告之債權為抵銷，並無須提起訴訟始可行使，又被告早於91年12月12日之訴狀以侵權行為損害賠償請求權30萬元主張抵銷，該慰撫金請求權並未罹於時效而消滅。
２、兩造共有房地租金65,010元部分：原告雖自承收取系爭青年二路房地91年3 、4 月之租金合計46,000元，但辯稱其後月份因母親帳戶遭法院凍結而無法領取，惟中國信託銀行帳戶回覆鈞院之存款往來資料可知，原告於母親91年3 月3 日死亡之後，從該帳戶提領兩筆合計60,030元之款項，被告應有三分之一即20,010元，遭原告侵占應予返還。又原告自承收取系爭五福三路房地91年3月至8 月止之租金18萬元，被告持有該房地應有部分四分之一，因此，原告應返還其中45,000元予被告。至原告主張依據其與承租人間之租賃契約收取租金並無不當得利云云，惟對於共有人之被告而言，其未經共有人之一之被告同意而管理收益分別共有物之全部租金，對共有人之被告而言於超過共有持份部分即為不當得利與侵權行為，被告依據民法第179 條、第184 條或無因管理等規定請求原告將其已自承之管理利益返還被告，但原告至今不返還，被告自得主張抵銷。
３、兩造父親胡張根喪葬費38萬元部分：兩造父親之喪葬費
190 萬元，依據無因管理及不當得利之規定，原告應返還其應分擔而未分擔之五分之一即38萬元。被告未收取兩造父親255 萬元之現金，原告提出之存摺戶名為胡懿涓，被告無印章不可能提領，亦未提領，原告主張應以該255 萬元抵銷被告支出兩造父親喪葬費，自無理由。
（四）原告依據土地法第34條之1 規定，出售系爭青年二路房地後，應清償被告買賣價金140 萬元及尾款283,794 元，但原告辦理對被告140 萬元之清償提存時，故意設定「被告應提出所有權狀」之提領條件，導致被告無法領取，而原告該140 萬元之清償提存也因不符合債務本旨（原告於提存書設定被告必須出示所有權正本始可領取之條件，顯不符債務本旨），而不生清償效力，亦即，原告仍積欠被告
140 萬元價金及283,794 元尾款，被告因此致函原告請求給付，原告則以94年5 月13日高雄地方法院郵局第2552號存證信函表示提存無誤，並主張以系爭100 萬元債權抵銷，由於此等情事發生於本件訴訟起訴後、言詞辯論終結前，故原告發函主張抵銷，該抵銷是否合法有效即有審究必要，倘若原告對於被告之系爭100 萬元債權存在，則其以存證信函所為之抵銷行為即合法生效，且抵銷之意思表示於94年5 月16日送達被告時生效，系爭100 萬元債權在原告已經合法抵銷之債權範圍內即告消滅，自不應再於本案獲致債權請求權存在之勝訴判決。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告於89年1 月11日，由被告及訴外人乙○○擔任連帶保證人，以3 人共有之系爭青年二路房地設定抵押權，向合作金庫銀行三民分行申請貸款300 萬元，該銀行於89年2月15日撥款70萬元至原告帳戶，該筆貸款原告已於92年4月29日清償，並有合作金庫銀行三民分行92年5 月13日合金三民放字第0920002679號函、94年4 月7 日合金三民放字第0940 001419 號函及所附授信申請書、借據等附卷可稽（見本院卷㈠第324 頁，本院卷㈡第133 至146 頁）。
（二）原告於89年2 月15日匯款70萬元，至被告於中國信託商業銀行高雄分行、帳號0000000000000 之帳戶，並有原告匯款至被告帳戶之匯款回條、中國信託商業銀行高雄分行91年11月1 日中信銀（91）高發資字第20307 號函及所附被告交易往來明細資料在卷可佐（見本院卷㈠第7 、22至28頁）。
（三）原告所簽發付款人中國信託商業銀行高雄分行、金額30萬元、發票日89年4 月6 日、票號7259號之支票一紙，由被告之妻胡戊○○提示兌現，並有中國信託商業銀行高雄分行91年11月1 日中信銀（91）高發資字第20307 號函及所附該支票正反面影本1 紙附卷足憑（見本院卷㈠第22、29頁）。
（四）被告均係委由其女兒、太太或會計去銀行領錢，其自己不會去領（見本院卷㈠第133 頁，本院卷㈡第161 、168 頁）。
（五）原告提出之系爭錄音帶，內容以法院勘驗筆錄為準（見本院卷㈡第161 、168 頁）。
（六）原告於89年12月26日，因涉嫌傷害被告，經臺灣高等法院高雄分院於92年2 月25日以91年度上易字第1766號判處拘役30日，得易科罰金確定，有該刑事判決影本1 份在卷可參（見本院卷㈠第120 至124 頁），並經本院依職權調取上開刑事案件全卷，核閱屬實。
（七）被告於臺灣高等法院高雄分院審理上開傷害案件中，於92年1 月2 日提起刑事附帶民事訴訟，請求原告給付慰撫金30萬元，嗣又具狀撤回，並有該刑事附帶民事起訴狀影本
1 份在卷可證（見本院卷㈠第199 、200 頁）。
（八）系爭五福三路房地，兩造之應有部分各4 分之1 ，原告有收取該房地91年3 月至8 月之租金共18萬元，並有系爭青年二路房地之土地及建物謄本、房屋租賃契約書各1 份附卷可稽（見本院卷㈠第169 至172 、255 至259 頁）。
（九）系爭青年二路房地，兩造之應有部分各3 分之1 ，原告有收取該房地91年3 月至4 月之租金共46,000元，並有系爭五福三路之土地及建物謄本、房屋租賃契約書各1 份在卷足憑（見本院卷㈠第173 、174 、260 至262 頁）。
（十）兩造之母胡鄭水治於88年9 月22日中風，於91年3 月3 日死亡，其死亡前之實際看護人為證人己○○，證人甲○○為愛心看護中心之負責人，並有高雄榮民總醫院診斷證明書影本1 紙為證（見本院卷㈠第64頁）。
（）兩造之父胡張根於89年7 月16日死亡，而胡張根死亡前，兩造之母胡鄭水治之看護費用胡張根支付，88年9 月21日起至89年7 月16日止之看護費用以54萬元計。
（）被告並未分擔原證8 附表「原告支付胡母費用一覽表」之費用（見本院卷㈠第210 頁），惟被告否認原告確有支出原證8 附表所載之費用。
（）原告以兩造共有之系爭青年二路房地以700 萬元出售第三人，扣除土地增值稅等費用，共有人每人可得第一期價款
140 萬元，通知被告領取，惟被告逾期未領取，經原告於94年3 月21日將該金額提存於本院提存所（94年度存字第
839 號），原告於94年5 月16日以高雄地方法院郵局第2552號存證信函，對被告主張抵銷系爭100 萬元債權，業經本院依職權調取上開提存卷，核閱無誤，並有上開存證信函在卷可憑（見本院卷㈡第170 、171 頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點，即在於：㈠原告對於被告是否有系爭100 萬元債權存在？㈡被告辯稱原告以已出售系爭青年二路房地應給付被告之第一期價款140 萬元及尾款283,794 元與系爭100 萬元債權抵銷，是否有理由？
（一）原告對於被告是否有系爭100 萬元債權存在？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1 項、第478 條分別定有明文。又按「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8 月9 日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 條規定相符」，最高法院70年台上字第2011號著有判例可參。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
２、經查，原告主張被告及兩造兄弟乙○○同時向其借款10
0 萬元，故由原告以3 人共有之房地向銀行抵押借款30
0 萬元，待銀行撥款後再由原告轉借被告及乙○○各10
0 萬元等情，業經證人乙○○於本院審理時到庭證稱：「約在89年初，我與被告一起去原告家借的，是早上去的．我向原告說要借錢，原告說他也沒有錢，要借就一起借，我們就用共有之不動產去抵押借款，以原告之名義借款，我與被告蓋章，共借300 萬元，每人拿100 萬元，借來的錢先放在原告的帳號，一人分100 萬元，89年2 月初的時候借的」等語屬實（見本院卷㈠第43頁），兩造對於被告及訴外人乙○○擔任連帶保證人，由原告以3 人共有之房地向合作金庫銀行三民分行抵押借款
300 萬元之事實亦不爭執，被告並自陳：「（問：原告向銀行借300 萬要你作保證人，你有否問他借錢何用？）第一次乙○○親口告訴我稱他沒有錢可用，我不理他，第二次原告來告訴我乙○○很可憐，我才答應的」等語（見本院卷㈠第43、44頁），被告對於原告主張因乙○○缺錢而以其3 人共有房地抵押借款乙節既坦認屬實，則被告同意擔任該300 萬元貸款連帶保證人之原因與乙○○相同，係因原告將以貸款所得轉借被告，即非無可能。又就合作金庫銀行三民分行檢送原告於88年至89年間之貸款資料觀之（見本院卷第133 至146 頁），其中借款人為原告、連帶保證人為被告及乙○○之借據共
3 張（見本院卷第139 至141 頁），其上所載借款日期分別89年2 月15日、3 月31日、6 月1 日，借款金額分別為70萬元、100 萬元、130 萬元，合計300 萬元，可知該筆300 萬元貸款係經該銀行分別於89年2 月15日、
3 月31日、6 月1 日，各撥款70萬元、100 萬元、13 0萬元至原告帳戶，而非一次撥款300 萬元，每次撥款前由兩造及乙○○3 人簽立借據1 份，因此借款人為原告、連帶保證人為被告及乙○○之借據有3 張，是原告於本院審理時所稱：該300 萬元非一次撥款，係要動用時才撥款等情非虛（見本院卷㈠第51頁），另原告陳稱：
於合庫准貸之後，撥款之前，因乙○○要求一次拿清10
0 萬元，因此其先把100 萬元給乙○○，待合庫撥款後再扣下該100 萬元，而被告稱先拿70萬元即可，因此其向合庫先動用70萬元，於合庫撥款後即聯絡被告，並於當日匯款70萬元至被告帳戶等語（見本院卷㈠第69至72頁），核與證人乙○○證稱：原告一次給伊100 萬元，是拿現金回家等語（見本院卷㈠第43頁）相符，而該筆
300 萬元貸款係經銀行分別於89年2 月15日、3 月31日、6 月1 日，各撥款70萬元、100 萬元、130 萬元至原告帳戶，已如上述，而原告於89年2 月15日匯款70萬元至被告帳戶，亦有匯款回條、中國信託商業銀行高雄分行交易往來明細等為證（見本院卷㈠第7 、22至28頁），核與原告所稱：先向銀行動用70萬元，於撥款後匯給被告乙節亦相符，是被告辯稱：合庫於89年1 月28、31日即已撥款100 萬元，原告所稱貸款未撥放即湊錢給乙○○為不實之詞，且原告匯款70萬元給被告時間至遲不應超過89年2 月初，原告上開陳述有瑕疵云云，委不足採，堪認原告所稱以兩造及乙○○共有之房地向銀行貸款300 萬元，再以貸得款項轉借被告及乙○○各100 萬元等情屬實。
３、被告雖辯稱：伊未向原告借款，原告係匯款70萬元入伊帳戶，原告30萬元支票係由伊妻胡戊○○收取後入其個人帳戶，因伊生病復健期間，存摺印章均由伊妻管理，兩事均為伊所不知云云，惟被告與證人胡戊○○乃夫妻關係，平日同居共營生活，關係密切，且被告自陳：於89年間重病復無收入等語（見本院卷㈠第47頁），而原告所交付之100 萬元數額非微，難認被告對於其妻提領
100 萬元支付家用等情不知悉，況被告對其中風後，均係委由女兒、太太或會計去銀行領錢，其自己不會去領乙節，並不爭執，而證人胡戊○○對於原告匯款之70萬元係其提領及原告之30萬元支票係其提示等情亦坦認在卷（見本院卷㈠第77頁），則原告以匯款或簽發支票之方式給付被告100 萬元後，因被告中風行動不便，囑由其妻胡戊○○提領，即非無可能，被告上開所辯，顯與常理不符，洵無足採。
４、被告另辯稱：兩造母親見被告重病無收入，向被告之妻表示給被告100 萬元，因兩造母親之金錢多由原告協助經手，故被告之妻於需要款項時向原告提出要求，而以原告名義匯款或開票云云，並舉證人胡戊○○之證詞為證，惟查，證人胡戊○○於本院審理時到庭證稱：「88年中我婆婆問我們生活有沒有問題，就將支票簿及印章給我先生，是空白的支票，我先生不要，又交給我，我說我是媳婦我不能拿，我婆婆就說我聽說你父親給你們
100 萬元，你父親給你們的，你們就要，媽媽給你為什麼不要，那是88年中的事，當時我母親在我們那裡住了約有一個多月，她每天都給我1000元買菜，後來我公公打電話來要我婆婆回去，我婆婆要回去的時侯，就向我們說她回去再叫人匯錢給我們。後來原告打電話來我家說妳很厲害，母親才到你那裡住一個月就能說服母親給你錢。後來我們就沒有再聯絡，錢也沒有再提起。我婆婆在88年9 月20日住院，大家忙了一個多月，100 萬元的的事也沒有人提起，88年底的時候，我有債務要還，就打電話給原告，要向他借錢，他說沒有錢，我就說你沒有錢，媽媽有錢，媽媽有說要錢給我們，就撥母親的，他就說好」等語（見本院卷㈠第78頁），則據證人所述，被告及其妻於兩造母親欲交付空白支票及印章讓被告自由運用以資生活時，既斷然拒絕，何以於88年底未親自向其母親借貸，反而向原告借貸後，又由原告同意撥貸母親之款項？另又證稱：兩造母親於88年中擔憂被告重病復無收入因此堅持給付被告100 萬元充當生活費等語，則兩造母親既認被告有生活急迫之需，何以離開被告住家之後，未及時匯款給被告，竟遲至89年2 月15日、4 月6 日始由原告匯款100 萬元給被告？況證人既向原告借貸，縱係自其母親處撥款，其借貸相對人仍係原告，是證人胡戊○○之證詞顯有瑕疵，且與被告又係夫妻，其證詞有偏頗被告之虞，自不可採。至被告提出兩造之父胡張根簽發之100 萬元支票影本一紙（見本院卷㈡第20頁），以證明兩造之母亦有贈與被告100 萬元，惟該紙支票無從證明兩造之父有贈與被告100 萬元之事實，縱認有該事實存在，亦無從據以推論兩造之母有贈與被告100 萬元，上開支票影本尚無從據為有利被告之認定。另原告所提出之兩造間談話錄音帶，因兩造對於錄音內容尚有爭執，且被告於該錄音中係以假設語氣陳述若有向合庫借款100 萬元會負責到底等語，則上開錄音帶尚難採為有利原告之認定，惟此不影響本院認定被告確有向原告借貸100 萬元之事實，附此敘明。
５、綜上所述，原告對於自己主張之借款事實已盡證明之責，被告對其反對之主張即兩造母親贈與被告100 萬元之事實無法舉證證明，又原告起訴狀繕本於91年9 月30日送達被告，自可認原告已對被告為催告，且截至本院言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認原告之請求與民法第478 條規定相符，則原告先順序主張依據消費借貸之法律關係，請求被告給付100 萬元，洵屬有據。
（二）被告辯稱原告以已出售系爭青年二路房地應給付被告之第一期價款140 萬元及尾款283,794 元與系爭100 萬元債權抵銷，是否有理由？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第34
4 條第1 項前段定有明文。又按清償提存之提存人於提存後，經受取權人同意返還者，得聲請該管法院提存所返還提存物，提存法第15條第1 項第3 款亦有明文。
２、經查，原告對於被告有系爭100 萬元之借款債權存在，業如前述，然原告已將兩造共有之系爭青年二路房地以
700 萬元出售第三人，扣除土地增值稅等費用，共有人每人可得第一期價款140 萬元及尾款283,794 元，此為兩造所不爭執，則被告對於原告至少應有140 萬元之債權存在甚明，原告雖將應給付被告之140 萬元於94年3月21日提存於本院提存所，惟原告依提存法第9 條第2項規定：「前項提存書為清償提存時，應記載指定之提存物受取人，或不能確知受取人之事由，其受取提存物如應為對待給付，或須有一定條件時，並應記載其對待給付之標的或其條件。」於提存書之「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄記載：「提出房屋所有權狀及房屋完稅證明單（提出正本，影本附卷）」等語，被告於94年3 月29日向本院聲請領取該140 萬元時，因房屋所有權狀遺失，且原告不同意被告未提出房屋所有權狀正本即得領取提存物，致被告無法領取該140萬元而撤回領取聲請等情，業經本院依職權調取本院94年度存字第839 號提存卷，核閱無誤，是原告為被告提存之140 萬元仍存在而未遭被告取走，且原告既得經被告同意後，依提存法第15條第1 項第3 款規定取回該14
0 萬元，自尚非無法取回，原告又於94年5 月16日以高雄地方法院郵局第2552號存證信函，對被告主張抵銷系爭100 萬元債權（見本院卷㈡第170 、171 頁），即生抵銷之效力，原告對於被告之系爭100 萬元借款債權，已因原告行使抵銷權而歸於消滅，被告辯稱：原告以出售系爭青年二路房地應給付被告之第一期價款140 萬元及尾款283,794 元與系爭100 萬元債權抵銷，洵屬有據，本院自應為原告敗訴之判決。
六、綜上所述，被告確有向原告借款100 萬元，惟原告出售兩造共有房地而應給付被告第一期價款140 萬元及尾款283,794元，且原告已將對於被告之100 萬元借款債權，與其應給付被告之售屋價款抵銷，系爭100 萬元借款債權已因原告行使抵銷權而消滅。從而，原告依據借款返還請求權及不當得利返還請求權，請求被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘就其支出所為抵銷等主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
民事第五庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 方錦源法 官 秦慧君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 馮欽鳳