臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二五四三號
原 告即反訴被告 駐龍精密機械股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 朱育男律師被 告即反訴原告 阜康營造股份有限公司 設高雄市○○區○○街○○巷○號法定代理人 丙○○被 告 鼎盛營造有限公司 設高雄市○○區○○路○○○號法定代理人 丁○○右二人共同訴訟代理人 利美利律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳拾柒萬貳仟壹佰參拾捌元，及自民國九十一年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾柒萬貳仟壹佰參拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 與 理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠被告阜康營造股份有限公司（下稱阜康公司）於民國八十九年九月間邀被告鼎盛營造有限公司（下稱鼎盛公司）為工程連帶保證人，向伊承攬位於高雄縣○○鄉○○○段第一○○二之十六號土地之「駐龍精密機械股份有限公司廠房辦公室新建工程」（下稱系爭工程），雙方約定之總工程款經追加減後為新台幣（下同）一千五百一十六萬九千一百零八元，被告應於八十九年十月二十一日開工，於九十年五月十日前取得使用執照，若未能於期限內完工，每逾期乙日即須扣除工程總價之千分之三作為違約罰款。詎阜康公司竟於九十年八月三日始完工取得使用執照，已逾期八十四天，依約定應扣款三百八十二萬二千六百一十五元（計算式為00000000*0.003*84=0000000）。㈡又系爭工程完工後有多處瑕疵，伊限期通知阜康公司修補未果，只好另行雇工修補，其中屋頂發生漏水，伊另行支出之費用為五十一萬四千二百八十五元，景觀工程之戶外魚池部分，裝置過濾循環馬達不當導致魚群死亡，伊另行支出九千五百元（按：此部份原告原起訴請求一萬六千七百零五元，嗣於本院言詞辯論期日減縮聲明），均得依民法第四百九十三條第二項規定請求阜康公司賠償。綜上，伊得向阜康公司請求之違約金及修補費用總計為四百三十四萬六千四百元，經與阜康公司得對伊請求之工程尾款九十六萬三千三百九十七元相互抵銷後，伊尚得請求阜康公司給付三百三十八萬三千零三元，而鼎盛公司為系爭工程之連帶保證人，亦應就上開債務負連帶清償責任，爰依兩造間承攬契約暨連帶保證之法律關係，提起本訴。並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣三百三十八萬三千零三元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠對於原告主張兩造簽訂系爭工程契約、施工暨取得使用執照期限、經追加減後之工程款、原告已付款項數額及伊逾期八十四天方取得使用執照等節均不爭執，惟系爭工程逾期均因不可歸責於伊之事由所致，緣伊八十九年十月二十一日進場施工放樣後，發現現場工地與鄰地間之經界不明，致伊無法施工，為此伊重新聲請地政機關測量界址，地政機關乃排定於八十九年十一月二十一日測量，此部份之延誤乃屬不可抗力事由，並不可歸責於伊。㈡又伊早於九十年四月即將主體工程完成，僅因原告指示不當，致消防設備機房應由誰施作責任不明而有所延誤，蓋原告乃將土木建築工程及水電消防工程分別委託他人設計，導致消防工程設計圖中雖有設計應施作消防設備機房，惟伊承攬之建築工程設計圖中卻無該機房之規劃，若擅自加蓋將違反建蔽率規定而無法取得使用執照，且因伊承包時並未將該部分工程進行估價，該部分應屬水電工程承包商春松水電行之工作範圍（春松水電行乃屬原告之承包商，伊僅係代原告發放工程款而已），九十年五月伊發現上開問題後即與春松水電行協商如何處理，方而延誤取得使用執照，故亦非屬可歸責於伊之事由。㈢原告主張系爭工程有屋頂發生漏水及魚池未安裝過濾循環馬達等瑕疵，伊均否認之，蓋伊承攬原告系爭工程中，並未包括屋頂防水工程，屋頂漏水非屬施工瑕疵；而景觀工程之魚池部分，係因原告使用馬達不當經常損壞，亦非工作瑕疵，況原告請求賠償之項目中，諸如魚飼料、睡蓮、燈管部分均與魚池工程無關，若此部分有理由，亦僅得請求九千五百元等語。爰聲明求為判決：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張被告阜康公司於八十九年九月間邀被告鼎盛公司為連帶保證人，承攬系爭工程，阜康公司遲於九十年八月三日完工取得使用執照，已逾約定期限（九十年五月十日）八十四天，原告尾款尚有一百零一萬一千五百六十七元（含營業稅）尚未給付等情，業據其提出工程契約條文暨保證書乙份、高雄縣政府建設局使用執照乙份為證，被告對此亦不爭執，而堪信為真實。至於原告主張被告就前揭施工逾期應負違約扣款責任三百八十二萬二千六百一十五元，且伊為系爭工程屋頂漏水、魚池未裝置過濾循環馬達等瑕疵，另行支出修補費用五十二萬三千七百八十五元等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點厥為：㈠阜康公司有無因進場施工後重新申請地政機關測量地界，致逾期取得使用執照？（亦即該二者有無相當因果關係？），且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？如果屬之，其因此免遭違約扣款之日數又為多少？㈡阜康公司有無因系爭消防機房遲未施工，致逾期取得使用執照？且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？如果屬之，其因此免遭違約扣款之日數又為多少？㈢兩造約定之逾期罰款（違約金）是否太高而應予酌減？㈣系爭工程是否有屋頂漏水，是否屬於阜康公司之施作瑕疵？原告得否請求該部分之損害？㈤系爭工程是否有魚池裝置過濾循環馬達不當之瑕疵，原告得否請求該部分之損害？
四、阜康公司有無因進場施工後重新申請地政機關測量地界，致逾期取得使用執照？，且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？如果屬之，其因此免遭違約扣款之日數又為多少？㈠阜康公司主張依兩造工程契約第四條約定，其原應於八十九年十月二十一日開工
，九十年三月三十一日前取得使用執照，惟其於進場施作放樣後，認為建築線與地籍線不符致其無法施工，遂於八十九年十一月七日向地政機關重新申請測量，經排定於八十九年十一月二十一日測量後方才開工，其曾於八十九年十一月十六日發函請求原告更改工期，延至九十年六月十日取得執照，惟未經原告同意等情，業據提出八十九年度阜駐字第一號函文為證，且為原告所不爭執，是其已逾原訂日期後一個月始為開工，堪予認定。依一般客觀情形，其導致完工日期暨使用執照取得之延誤，乃屬可能，二者間應有因果關係。
㈡惟依兩造工程契約第十五條關於工期延長之約定：阜康公司僅於因人力不可抗拒
之事故、或因定作人即原告之延誤、影響，致不能工作時，方得照實際情況延長工期。故阜康公司前揭抗辯事由是否即不可歸責於伊，應依此原則判斷之。又所謂人力不可抗拒，須任何人縱加以最嚴密注意，亦不能避免方才當之。經查：依照一般工程實務，業主或土地使用權人於發包工程前，會先向地政機關申請鑑界、指定位置、立樁，於取得地籍圖後交由建築師設計製作建築圖（建築師若認必要會再前往現場丈量），最後再以設計圖進行發包招標作業，故承攬人於投標或欲承攬工程時，均會參考業主交付之建築設計圖等工程圖面，了解施工內容，並有機會前往工地現場勘驗視察後（諸如勘查施工動線、周圍鄰房或空地），再進行投標承攬及工程估價之整體評估，若發現有與鄰地界址不明之可能，亦可於訂約前再請求業主重新申請丈量，或請求業主修改建築設計圖。是系爭工程究否可能出現工地與鄰地界址不明之情形，須否重新申請鑑界等問題，應係承攬人即阜康公司所應得預見及預防，尚不得謂係屬於人力不可抗拒之事故。
㈢又業主或定作人對於工程營建之專業知識或注意能力，除建築公司外，一般私人
自遠低於一般營造廠商或承攬人，業主雖有義務提供正確之土地位置供承攬人施作，惟其對於地籍圖、建築設計圖之製作正確與否及判讀能力，自不若承攬人或營造廠商，而承攬人於訂約前既有機會對於前揭開工困難予以排除，亦願與定作人訂立具有期限限制之工程合約，對於將來施工可能遭遇之風險，除不可抗力事由外，自應負責排除，尤其本件契約自契約第四條修改處觀之，其施工期限原約定係八十九年九月二十日起至九十年三月三十一日，嗣經阜康公司要求已延至八十九年十月二十一日起至九十年五月十日止，原告已有所寬限，是亦難謂本件土地重測事由係因原告之延誤或影響。阜康公司抗辯並不可歸責於伊，並不可採。
五、阜康公司有無因系爭消防機房遲未能施工，致逾期取得使用執照？且該事由是否屬於不可歸責於其之事由？如果屬之，其因此免遭違約扣款之日數又為多少？㈠阜康公司抗辯系爭工程之土木建築工程、消防設備工程，因原告分別委託戊○○
建築師事務所、乾隆工程顧問有限公司進行設計，該二公司彼此間並無事先聯繫，故消防設計圖中有發電機房，而建築設計圖中卻無預留消防機房空間，致使其於承攬估價時並未將之列入成本考量，待負責水電消防工程之春松水電行要求被告施作發電機房供其安裝消防幫浦、發電機時始發現上情，雙方因而陷入僵局。而依消防法令，消防幫浦、發電機等消防設備須施作防火牆（機房），否則無法通過消防驗收進而取得使用執照，惟又因建築設計圖中並無該機房之規劃，若擅自加蓋縱先通過消防驗收，日後亦將因違反建蔽率規定而無法取得使用執照，阜康公司遂於九十年五月十五日邀同春松水電行、乾隆工程顧問公司會商解決辦法後，始以搭蓋臨時性鐵皮屋方式先通過消防驗收，日後再予以拆除取得使用執照等情，均為兩造所不爭執，並經乾隆公司負責人張原寶到庭證述屬實，亦有該工地協調會議記錄乙紙在卷可按，固堪信為真實。
㈡惟阜康公司抗辯前揭延誤乃肇因於原告指示不當及春松水電行之施工落後，非可
歸責於伊等節，則為原告所否認。經查：被告召集之前揭工地協調會議，其召集時間乃為九十年五月十五日，相較於原定九十年五月十日使用執照取得期限，已遲延五日，復觀以當時阜康公司甫就發電機房應如何施作以求通過消防驗收召開會議，若依兩造契約原約定之預定進度表（註：附於工程契約全冊原本中），自第二十八項「消防驗收合格」、第二十九項「基地四周環境整理準備工務局驗收」、至第三十項「使用執照取得」施工期間，預定尚須四十五個工作天，則被告發現系爭建築設計圖與消防設計圖間關於發電機房設計之齟齬，而欲召開會議補救時，距離將來預定完工取得使用執照時間，實已至少落後五十個工作天，而該段遲延期間與建築設計圖有無設計發電機房並無干係，亦無相當之因果關係，阜康公司以此主張非可歸責於伊，並不可採。
㈢況春松水電行雖係經由原告職員介紹前來估價，惟原告水電消防工程並未單獨發
包，仍納入系爭工程承攬總價款中，由阜康公司統一承攬發放，此從工程契約第三十九條第一款約定水電工程由阜康公司負責可得佐證。又春松水電行亦係與阜康公司簽定次承攬契約，並受其指示而為施作，僅因九十年六月份以後之第三期款，因阜康公司發放遲延，春松水電行於徵得兩造同意後方改向原告申領等情，亦據證人即春松水電行負責人乙○○到庭結證屬實，是系爭工程之水電消防乃屬阜康公司承攬之範圍，其不僅應負責建築設計部分，亦應就水電消防設計部分統籌注意。至阜康公司雖抗辯伊於承包時並未取得消防設計圖，無從及早知悉前開設計衝突等語，惟查：系爭工程發包時，原告有將建築設計圖及消防設計圖一同交予被告估價，並一起納入契約中，工程實務亦為如此，業據證人張原寶到庭指陳明確，阜康公司身為合格營造廠商，於訂約時應有機會發現上開問題，尚不能因自己疏忽漏未就該部分進行估價，而拒絕施作，尤以其既仍願與原告訂立系爭須於期限內取得使用執照之工程契約，自有責任為原告排除該設計衝突，尚不得謂原告指示不當，故阜康公司前開抗辯，亦不可採。
六、兩造約定之逾期罰款（違約金）是否太高而應予以酌減？㈠按當事人約定之違約金過高，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尤其倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，最高法院四十九年台上字第八○七號判例、八十八年台上字第一九六八號裁判意旨參照。而系爭工程契約第二十三條約定：「由於乙方（即阜康公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價之千分之三，最高計罰至工程總價百分之三十。」，原告主張系爭工程乃為新建辦公室，該違約金乃為賠償伊因受延遲進廠開工所致之營業損失（本院九十二年七月四日言詞辯論筆錄參照），且綜觀契約全文，並無其他關於給付遲延之損害賠償約定，故前揭違約金性質上應屬損害賠償額預定性之違約金，合先敘明。
㈡本件阜康公司因可歸責於己之事由，致逾期八十四天取得使用執照，則原告依約
請求被告給付違約金，應予准許。惟若依前揭約定標準計算違約金，則逾期乙日即遭罰款四萬五千五百零七元，逾期八十四天即達三百八十二萬二千六百一十五元，幾達總工程價款之四分之一，已嫌過高。況被告雖不得就前開重新測量地界、建築圖消防圖設計齟齬等原因，主張逾期免責，惟前揭逾期情節尚屬輕微，亦非被告所願，且系爭工程被告終究履行完畢，並經原告進廠使用中，原告亦無法陳明其因被告未能如期完工，究受有何營業損失，故本院斟酌以上各情，認系爭約定之違約金金額過高，應予以酌減為每逾期乙日罰款工程總價之千分之一，較為公平，原告得請求被告給付之違約金即為一百二十七萬四千二百零五元（小數點以下四捨五入，計算式為：00000000*0.001*84=0000000）。
七、系爭工程是否有屋頂漏水，是否屬於阜康公司之施作瑕疵？原告得否請求該部分之損害？㈠按工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項
期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。又前揭定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作為建築物，或其他土地上之工作物，前揭權利行使之期限延長為五年，民法第四百九十八條第一項、第四百九十九條亦可參照。經查：本件工程阜康公司於九十年六月十日取得使用執照，交付原告使用後，原告因發現有屋頂漏水、魚群死亡等現象，即先後於九十年十二月七日、九十一年二月十八日發函要求阜康公司先為修補遭拒等情，此有原告公司駐業字第九○一二○七號、駐龍字第九一○二二八號函文暨傳真紀錄單二紙附卷可憑，該函文雖未明載阜康公司應於何時完成修補，惟綜觀全文應認已有限期修補之意，且被告對此亦不爭執，則應認原告已在法定期間內行使權利，合先敘明。
㈡經查：原告主張系爭工程之廠房發生屋頂漏水現象，經其另行雇工施作屋頂防水
工程而支出五十一萬四千二百八十五元乙節，固據提出照片四紙、統一發票三紙為證，而堪信為真實。惟系爭工程原告並未要求阜康公司施作屋頂防水工程乙節，除據原告自承在卷外，此觀諸卷附工程訂價單顯示之施作內容，其中第二十四項「屋面地坪３ｍｍＰＵ防水」項目，其定作單價標載為零，亦可得證。雖然吾人不能論以未施作防水工程，施工導致漏水結果即屬正當，惟依現行工程實務，漏水結果除與混凝土之水密性、屋頂傾斜角度之舖設或天雨之密集頻繁程度有關外，一般而言，屋頂若未施作防水處理，再加上天雨，其產生屋漏之可能性即相當大，故可否以房屋出現漏水現象即遽認乃屬阜康公司施工瑕疵，即值商榷。尤其本件原告尚未能舉證排除系爭屋頂漏水與防水工程無關，而係因阜康公司施作之混凝土水密性不足，或排水傾斜角度不周而導致，其主張阜康公司應就此負責，尚不足採。況據原告前揭統一發票三紙所載，其支出之費用均係屬「屋頂防水處理」之費用，顯已屬於新增工程之費用（即超出阜康公司原承攬範圍之項目費用），而非屬於修補之必要費用甚明，原告主張被告償還，並無理由。
八、系爭工程是否有魚池裝置過濾循環馬達不當之瑕疵，原告得否請求該部分之損害？原告主張戶外魚池部分因阜康公司未善加裝置過濾系統，致有魚群死亡等瑕疵乙節，經查：系爭工程內容第二十項為「過濾系統」，該部分之工程定價為六萬七千元，此有原告提出之工程訂價單乙紙在卷可稽，且為被告所不爭執。而因為原告訂作魚池工程乃為飼養觀賞用錦鯉以美化景觀，故該過濾系統之設置與一般魚池不同，阜康公司之施作方式及採用設備，並未達一般標準乙情，亦據證人即和風園藝景觀部門經理馮佑俠到庭證稱略以：伊應邀至現場觀察時，池水渾濁，看不到魚，伊發現過濾池裡裝置的循環系統錯誤，過濾池大小亦不符合魚池規模，馬達型號亦應改為陸上型較佳，以上均為飼養景觀魚之必要設備，原設備並不敷使用等語綦詳，又參諸證人亦證述前揭標準設備要價約為七萬多元，與系爭工程之發包定價相當，而阜康公司以低於標準設備之方式施作，且又造成魚池過濾效果不佳，魚群死亡，可認阜康公司施作之方式並未具備有通常使用之品質，顯有瑕疵。又原告自行雇工修補，已支出「德製污水馬達」、「溢位排水」、「給水管」等項目費用九千五百元，有統一發票收據二紙在卷可按，經核均屬必要修補費用，且為被告所不爭執，則其請求此部份必要費用九千五百元，即有理由，應予准許。
九、綜上所述，本件阜康公司既因可歸責之事由逾期取得使用執照，則原告依契約約定請求阜康公司給付違約金，為有理由，應予准許，惟本院認原告請求數額過高，應予酌減為一百二十七萬四千二百零五元。又系爭景觀工程之魚池過濾循環系統施作因有瑕疵，經原告通知阜康公司修補未果，原告依民法第四百九十三條第二項請求償還自行修補費用九千五百元，為有理由，亦應准許。至於原告主張之屋頂漏水部分，無法證明係阜康公司施工瑕疵，且縱屬施工瑕疵，其請求償還之費用亦非屬修補費用（乃屬新增工程費用），此部份之請求並無理由，應予駁回。總計，原告得請求阜康公司給付一百二十八萬三千七百零五元（計算式：
0000000+9500=0000000），經原告主張與阜康公司得對其請求之工程尾款債權一百零一萬一千五百六十七元相互抵銷後，則原告尚得請求阜康公司給付二十七萬二千一百三十八元（計算式：0000000_0000000=272138），及自起訴狀繕本送達翌日起，即九十一年九月五日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。至鼎盛公司係系爭工程之連帶保證人，則原告請求鼎盛公司應就系爭債務連帶負責，亦有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告阜康公司）主張：伊已依約完成系爭工程，該工程並無任何瑕疵，且因不可歸責於伊之事由致逾期取得使用執照，故反訴被告應依約給付工程價款。而反訴被告自承系爭工程尚有尾款一百零一萬一千五百六十七元未為給付（含營業稅），爰依兩造間工程契約，提起反訴，並聲明求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣一百零一萬一千五百六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由反訴被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：對於反訴原告主張系爭工程之尾款（加計營業稅）尚未給付乙節並不爭執，惟反訴原告既逾期取得使用執照八十四天，應違約罰款三百八十二萬二千六百一十五元，且伊因工程瑕疵自行支出修補費用為五十二萬三千七百八十五元，總計四百三十四萬六千四百元，經對反訴原告得請求之工程尾款行使抵銷權後，伊自毋庸再為給付。並聲明求為判決：㈠駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利益判決願供擔保請准免假執行。
三、經查：反訴原告主張系爭工程已經完成，反訴被告尚有一百零一萬一千五百六十七元工程尾款未為給付，固為反訴被告所不爭執，而堪信為真實。惟本件工程反訴原告既未依約於九十年五月十日取得使用執照，又無不可歸責之事由，且因施作系爭工程有魚池過濾循環系統之瑕疵，則反訴被告即可請求反訴原告給付違約扣款一百二十七萬四千二百零五元、代為修補費用九千五百元，總計一百二十八萬三千七百零五元，經反訴被告行使抵銷權後，反訴原告已無款項可再請求，已如前述，則反訴原告本於契約關係請求反訴被告給付工程尾款即其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
參、兩造均陳明願供擔保，請准就本判決主文第一項為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於被告阜康公司之反訴部分既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；被告之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林紀元~B 法 官 甯 馨~B 法 官 蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十八 日~B 法院書記官 黃俊凱