臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二五二三號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師送達代收人 丙○○被 告 乙○○右當事人間請求返還特留分等事件，本院判決如左：
聲請事項一、債務人應給付債權人新台幣（下同）貳佰伍拾貳萬肆仟柒佰元正及自民國（下同）八十八年三月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五點肆伍計算之利息。
二、程序費用由債務人負擔。
事實及理由
一、繼承係被繼承人死王亡，除民法另有歸定外，由繼承人概括繼承財產上之一切權利、義務之制度。繼承人不得僅就特定財產為繼承或不繼承，被繼承人亦不得僅對特定財產允許繼承或不繼承之意思表示，準此，債權人先母張金枝生前因寄居同鄉杜雲華戶下，受乙○○、杜雲華等人匆慫恿下所立代筆遺囑（證一），第二點排除繼承人（債權人）繼承其存放合作金庫定期存款二百五十萬元及利息之表示，違背繼承之規定，應屬無效，不妨害債權人係法定繼承人之地位。
二、特留分係繼承開始後，法定應保留歸繼承人取得之遺產之一部分，依民法第一千一百八十七條反面解釋，遺囑人（被繼承人）於特劉分範圍內不得自由處分。依此解釋，遺囑執行人之權利是源自遺囑之委任、授權，遺囑人本身不得自由處分特留分，理所當然，遺囑執行人即不得執民法第一千二百十五條第一項主張對特留分有管理權。債權人係遺囑人張金枝之女兒，惟一法定繼承人，有代筆遺囑（證一）第二點及張金枝除戶籍謄本何債權人戶籍謄本影本各乙紙可憑（證二、三），應得之特留分按民法第一千二百二十四條及第一千二百二十三條第一項第一款計算應為應繼分二分之一即一百二十六萬二千三百五十元。
三、特留分應於繼承開始時歸繼承人(債權人)繼承取得，遺囑人不得自由處分，已如上述。查代筆遺囑第四點指定全部遺產（定期存款）用於安置骨灰之用，有違上揭民法第一千一百八十七條規定，牴觸法律部分，應屬無效。換言之，安置骨灰之費用應侷限在遺產二分之一範圍內支應，另二分之一即特留分自繼承開始時應由債權人繼承取得所有權。相對人乙○○縱然是遺囑執行人，應無法源主張對特留分有管理權或支配權，迄今占有特留分拒絕返還，是無權占有，債權人乃依民法第七百六十七條前段規定，請求返還。
四、債權人係張金枝惟一女兒，自知盡子孫之責任，奉養張金枝於生前，亦必須祭拜其靈位於死後，乃於張金枝八十八年三月二十八日不幸死亡，火化後將骨灰安厝在新竹軍人忠靈祠，有葬厝通知單及照片影本可憑（證四、五），年節一定前往祭拜，平時亦偶而前往膜拜，因此，骨灰已非必須照代筆遺囑交待送回大陸不可。反而，如硬要再將骨灰從新竹忠靈祠挖移出來教由乙○○送到大陸，顯然違背我國先人骨灰不宜任憑遷移之風俗習慣，況且，張金枝在大陸無親人，骨灰送往大陸，無人祭拜，將流為孤魂，債權人亦會背上不孝之罵名，債權人心痛，莫此為甚，情堪何以。從而，代筆遺囑第四點「本人百年身後，予以火化，並與夫婿骨灰，落葉歸根，返回大陸家鄉安置」，已屬不能執行且違悖我國固有孝道和道德傳統，背於善良風俗，依民法第七十二條規定，應屬無效。因此，代筆遺囑所載遺囑事項已完成，類推適用委任規硬定（證六），依民法第五百四十條規定，遺囑事項已完成，類推適用委任規定（證六），依民法第五百四十條規定，遺囑執行人應將特留分外之二分之一遺產交付繼承人（債權人）。
五、查代筆遺囑所載在合作金庫之定期存款二百五十萬元，已由相對人乙○○於八十八年三月二十九日界解約領走（當時年利率百分之五點四五，證七可參），連利息計二百五十二萬四千七百元，存入相對人在高新銀行大公分行個人帳戶，有存單、匯單影本可證（證七－九），經債權人多次催討，為右當事人間返還慝留分等事件，謹具準備書狀事：
一、按法理及學書說，遺囑執行人不能請求報酬，亦即遺囑執行人僅有盡法定義務之職責，並無權利可享。因此遺囑人張金枝骨灰留在台灣由其唯一後代子孫甲○○（即原告）祭拜，不必煩擾被告送往大陸，是免除被告之義務，並無損害被告絲毫權利，對被告來說不痛、不癢，對原告來說是盡孝道、守道德、傳統之基本責任與義務，張金枝骨灰留由原告祭拜，情、理、法皆站得住腳。
二、子女應孝敬父母，有民法第一千零八十四條第一項明定。所謂「孝敬」從廣義解釋，除包括生前物質上之奉養、精神上晨昏定省，亦應包括死後之祭拜、掃墓。查原告先母張金枝先前有榮民身分固定每月可領榮民在外就養金約新台幣（下同）一萬二千元供日常生活花費，遇有遠行或花費不足時，原告必定支應，買匯單及匯款單影本（證一）可按。另系爭張金枝生前存合作金庫二百五十萬元定期存款亦係原告轉入，有轉匯款存摺影本可證（證二）。張金枝先前由原告奉養，死後理應由其祭拜，如硬將骨灰送到大陸，流落孤魂，原告豈能安枕於入夜，情堪何以。
三、退而言之，如果無視我國固有傳統、善良風俗，硬要將張金枝骨灰送往大路（實際上原告絕難接受），所需必要費用除在台灣花費喪葬費用外，到大路住、宿、交通費用及靈骨塔永久使用費用計約六萬元（證三），扣除這些費用暫由被告保管外，餘者被告應無保管之權，必須返還原告以符法制，被告拒絕返還，除了覬覦遺產外，實難自圓其說，請求 鈞院明鑑，賜判如訴之聲明，實感德便。
謹 狀訴之聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳佰貳拾肆萬捌仟零捌拾玖元及自八十八年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、前呈準備書狀所載引用外，補陳理由如後。
二、被告九十一年九月二十六日 鈞院庭訊後，交付原告乙紙辦理張金枝喪葬事宜在台灣所花費用支出表（證一），主張已花費用三十三萬八千二百十六元。然查，支出表第一項付禮儀社、毛巾、衣服等二萬九千二百七十五元，第三項和興社葬儀包辦九萬四千三百元，第七項付道士念經、紙房、電子琴五萬六千七百元，計十八萬零二百七十五元係喪葬必要費用。另張金枝在四月二日入殮後，原告及親友和被告到老正興餐廳花費三萬三千二百八十六元，並非被告在支出表第二項所列八萬四仟二佰九十二元。三萬三千二百八十元聚餐費用，原告同意列為喪葬必要費用，合計在新台灣花用二十一萬三千五百六十一元。至於，支出表所列飲料費用是被告虛列，張金枝火化後，骨灰即由原告攜走，沒有親朋送葬應無交通計程車費，更無汪明珠招待費，必要支出費用由遺產支出扣除，無支付被告利．息之理由。
三、如要送骨灰到大陸湖北，必要費用：（一）台北到香港到武漢，來回華航機票一萬八千七百三十元，住宿高級酒店六天需一萬三千八百元，計三萬二千五百元，六天合計三千元。有旅行社估價單可按（證二）。（二）加上一天用餐費用五百元，六天合計三千元。（三）購置靈骨塔永久使用權人民幣六千八百八十元（證三），如採土葬，參考濟南價格，因墓碑不同，分別有人民幣八千八佰元、二萬一千八百元、二萬四千八百元三種不同價格（証四）。因張金枝遺體已火化依台灣習俗應置放在靈骨塔較合情，上述靈骨塔購置費用六千八百八十元，換算新台幣一比四為二萬七千五百二十元。三項費用合計新台幣六萬三千零五十元詳如計算表（証五）。換言之，送骨灰到大陸湖北必要費用新台幣六萬三千零五十元。
四、查原告先母張金枝係於八十八年三月二十八日不幸四死亡，同年四月四日在高雄殯儀館火化後，骨灰隨即由原告攜往新竹，安厝在新竹軍人忠靈祠。因此，被告理應於八十八年四月四日將特留分一百二十六萬二千三百五十元及另外二分之一遺產扣除喪葬費用（在台灣已花費用二十一萬三千五百六十一元及至大陸必要費用六萬三千零五十元計二十七萬六千六百十一元）所剩餘九十八萬五千七百三十九元，一併交付原告。
五、據上所陳，被告應於八十八年四月四日將特留分（遺產二分之一）一百二十六萬二千三百五十元及另外二分之一遺產扣除喪葬費用所剩九１十八萬五千七百三十九元，共計二百二十四萬八千零八十九元交付原告，迄今未交付，兩造因此興訟民、刑事訴訟多年，被告曾被刑事判決確定，有判決影本可憑（證六）及民事判決影本（證七），耗掉不少司法資源，當事人亦身心俱疲，祈望紛爭早日合理落幕，回歸平靜生活，請求 鈞院鑒核，依民法第七百六十七條前段及五百四十一條規定，賜判如訴之聲明，實感德便。
謹 狀中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法 官 蔡川富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官 黃俊凱中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日