臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二六九八號
原 告 丁○○○訴訟代理人 任進福律師被 告 甲○○
乙○○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一之一地號，如附件複丈成果圖Ａ、Ｂ部分所示之土地（面積共計一一二點七三平方公尺）騰空回復原狀且返還原告，並應自民國九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣伍拾陸元。
被告甲○○、乙○○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段第一之一地號，如附件複丈成果圖Ｃ部分所示之土地（面積四三二點二七平方公尺）騰空回復原狀且返還原告，並應自民國九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰壹拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之一，餘由被告甲○○、乙○○○負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣伍萬元、新台幣壹拾玖萬元為被告甲○○及被告甲○○、乙○○○供擔保後，就各該部分得假執行。但被告甲○○及被告甲○○、乙○○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹拾肆萬陸仟伍佰肆拾玖元及新台幣伍拾陸萬壹仟玖佰伍拾壹元為原告預供擔保，就各該部分得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴訟程序者，不得為之。
民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第四款、同條第二項及第二百五十七條分別定有明文。經查：
（一）本件原告起訴時，僅以被告甲○○為被告，且當時坐落高雄縣○○鄉○○段第一之一地號，如附件複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分土地（下稱Ａ、Ｂ土地）上建有鐵皮屋、涼棚等地上物，故原告起訴時係請求被告甲○○將Ａ、Ｂ土地上之地上物拆除並將上開土地交還原告，及將坐落同上地號，如附件複丈成果圖所示Ｃ部分土地（下稱Ｃ土地）騰空交還原告；嗣於本院審理中，原告得知Ｃ部分土地係由被告甲○○、乙○○○共同占用，且Ａ、Ｂ土地上地上物已遭拆除，始追加被告乙○○○為被告，並將訴之聲明更改為請求被告甲○○將Ａ、Ｂ土地騰空交還原告，被告甲○○、乙○○○將Ｃ土地騰空交還原告，又追加請求確認被告甲○○對坐落高雄縣○○鄉○○段第一之一地號土地（下稱系爭土地）之地上權登記請求權不存在。原告所為追加被告乙○○○及更改訴之聲明之部分，分別與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第四款及同條第二項規定相符，應予准許。
（二）至原告追加請求確認被告甲○○對系爭土地之地上權登記請求權不存在部分，按地政機關依不動產占有人之請求辦理不動產所有權或他項權利之登記，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，而占有人請求地政機關辦理登記之請求權，或請求其辦理登記，為公法上賦與之權利，均非私法上權利義務關係，不得為民事訴訟之標的（最高法院七十三年台上字第二一○三號判決意旨參照）。準此，本件被告甲○○對系爭土地之地上權登記請求權是否存在，屬公法上之法律關係，即原告追加請求確認被告甲○○之地上權登記請求權不存在部分，非屬普通法院權限之民事訴訟，不得與原訴行同種訴訟程序，依民事訴訟法第二百五十七條規定，該部分訴之追加不應准許。
二、原告主張其於民國九十一年六月二十一日向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）購買系爭土地，並於同年七月二十四日辦妥所有權移轉登記，惟於原告取得系爭土地所有權前，被告即無權占用系爭土地迄今，並由被告甲○○在Ａ、Ｂ土地上搭建鐵皮屋及涼棚等地上物，被告甲○○、乙○○○在Ｃ土地上種植果樹。
嗣於九十二年四、五月間（即本院審理中），Ａ、Ｂ土地上之地上物遭高雄縣政府拆除大隊拆除，拆除後之廢棄物仍堆置於Ａ、Ｂ土地上，原告爰依所有物返還請求權及不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告應將系爭土地騰空回復原狀且返還原告，並返還不當得利。從而聲明：（一）被告甲○○應將Ａ、Ｂ土地騰空回復原狀且返還原告，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告一百十三元。（二）被告甲○○、乙○○○應將Ｃ土地騰空回復原狀且返還原告，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告四百三十二元。（三）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以被告甲○○自四十六年間即向軍方承租系爭土地，嗣於七十年以後，被告甲○○雖未再與軍方相關單位簽訂書面之租賃契約，惟仍繼續基於承租人之意思使用系爭土地，軍方亦未表示反對，故被告甲○○與軍方就系爭土地已成立不定期租賃契約迄今，而被告乙○○○為被告甲○○之妻，被告二人均基於上開租賃契約而有權居住使用系爭土地；又縱使認為被告甲○○並未承租系爭土地，被告甲○○、乙○○○亦已持續居住使用系爭土地超過二十年，已依時效取得系爭土地之地上權，故被告二人並非無權占用系爭土地，原告不得請求返還土地或不當得利等語置辯。並均聲明：（一）駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查，原告於九十一年六月二十一日向台糖公司購買系爭土地，並於同年七月二十四日辦妥所有權移轉登記，惟於原告取得系爭土地所有權前，被告即居住使用系爭土地迄今，並由被告甲○○在Ａ、Ｂ土地上搭建鐵皮屋及涼棚等地上物，被告甲○○、乙○○○在Ｃ土地上種植果樹。嗣於九十二年四、五月間（即本院審理中），Ａ、Ｂ土地上之地上物遭高雄縣政府拆除大隊拆除，拆除後之廢棄物（屬被告甲○○所有）仍堆置於Ａ、Ｂ土地上之事實，為兩造所不爭，復據原告提出土地登記謄本、土地登記簿謄本、台糖公司高雄廠八十八年七月十三日雄資字第九二一○一○一九號函、土地買賣契約書各一份及現場照片十三張為證，並經本院於九十一年十二月十一日會同高雄縣政府路竹地政事務所測量人員到現場測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，堪信其為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。經查：
（一）被告固抗辯被告甲○○曾於四十六年至六十九年間向軍方承租系爭土地，嗣後雖未再訂立書面租賃契約，惟被告甲○○繼續使用系爭土地，軍方亦未表示反對，即被告甲○○已就系爭土地與軍方成立不定期租賃契約，故被告二人基於承租人及承租人家屬之身分，有權占用系爭土地云云，並提出田產經營委託書、田產僱用代耕書、土地委託代耕書、土地耕植捐納勞軍款（代耕）協議書共十四紙、土地耕植捐納勞軍款收據十五紙及四鄰證明書二紙為證。惟查，台糖公司於四十九年三月二十五日即因土地總登記而取得系爭土地所有權，且從未將系爭土地出租予被告甲○○，此有土地登記簿謄本、台糖公司九十二年四月三十日雄資字第九二一四五○二○六○號函各一份在卷可憑；又查，系爭土地於三十五年間即編列地號（編列為高雄縣○○鄉○○段一之一地號），而被告提出之田產經營委託書等十四紙上軍方委託被告甲○○代耕之土地，係記載為「國有未登錄地」或「坐落大崗山山地」（並註明面積），均未載明該土地地號，若軍方確於四十六年以後將系爭土地出租與被告甲○○，豈可能從不在代耕契約書上載明系爭土地之地號，反而一直記載為「國有未登錄地」或「坐落大崗山山地」？顯見軍方於四十六年以後委託被告甲○○代耕之土地並非系爭土地。再查，被告所提出之土地耕植捐納勞軍款收據十五紙，其上均未載明被告甲○○所代耕（或承租）之土地地號，是該十五紙收據尚無從證明被告確有代耕（或承租）系爭土地；至被告提出之四鄰證明書二紙，其上雖載有被告甲○○確實向軍方承租系爭土地等語，然此與前揭認定之事實不符，被告復未提出其他證據證明四鄰證明書之記載為真實，該證明書之記載不足採信。從而，被告甲○○既從未承租系爭土地，自始即屬無權占用，自無可能與軍方就系爭土地成立不定期租賃契約，被告所辯基於承租人及承租人家屬之身分占用系爭土地，係屬有權占有等語，並不足採。
（二）被告復抗辯縱使被告甲○○並未承租系爭土地，但被告二人已居住、使用系爭土地達二十年以上，已時效取得地上權云云。然按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例可資參照。經查，被告二人自承其係本於承租人（或承租人之家屬）之身分而居住使用系爭土地迄今（見本院九十二年六月十二日言詞辯論筆錄），足見被告二人並未以行使地上權之意思占有系爭土地，揆諸上開判例意旨，被告二人既未以行使地上權之意思占有系爭土地，即使其占有系爭土地已達二十年以上，亦無從時效取得地上權，是被告二人辯稱其已時效取得地上權等語，亦不足採。
（三）綜上，系爭土地為原告所有，而被告二人無權占用該土地，原告自得依民法第七百六十七條之規定，請求被告將系爭土地騰空回復原狀並交還原告。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條前段、第一百八十一條後段分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。經查：
（一）被告甲○○無權占用Ａ、Ｂ土地，並將廢棄物堆置於Ａ、Ｂ土地上，另被告甲○○、乙○○○無權占用Ｃ土地，並在Ｃ土地上栽種果樹之事實，已如前述，則被告二人均受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，該項利益依其性質無法返還；又因原告係於九十一年七月二十四日始取得系爭土地所有權，亦自該日起始因被告無權占用系爭土地而受有損害，原告自得請求被告償還自九十一年七月二十四日起至返還土地之日止，相當於租金價額之損害金。
（二）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第九十七條第一項定有明文。查系爭土地位於大崗○○○區○○○○路旁，附近多為果園、空地，僅有少數商家，業據本院至現場履勘製成勘驗筆錄，並有原告提出之現場照片十三張在卷可參；本院審酌系爭土地位於大崗山遊樂區入口處，但附近商業活動並不繁榮，生活機能普通等情，認以系爭土地申報價額年息百分之五計算不當得利之數額為適當。
（三）末查，系爭土地申報地價八十九年七月為每平方公尺一百二十元，有土地登記謄本附卷可考，則被告甲○○占用Ａ、Ｂ土地，其面積共計一一二點七三平方公尺，每月可獲得相當於租金之利益為五十六元（計算式為：112.73×120×5﹪÷12＝56，小數點以下四捨五入）；另被告甲○○、乙○○○共同占用Ｃ土地，其面積為四三二點二七平方公尺，每月可獲得相當於租金之利益為二百十六元（計算式為：432.27×120×5﹪÷12＝216，小數點以下四捨五入）。
七、綜上所述，原告追加請求確認被告甲○○對系爭土地地上權登記請求權不存在部分，因不得與原訴行同種訴訟程序，其所為訴之追加應予駁回；又系爭土地為原告所有，其中被告甲○○無權占用Ａ、Ｂ土地，每月受有不當得利五十六元，另被告甲○○、乙○○○共同無權占用Ｃ土地，每月受有不當得利二百十六元，且原告因而受有如上開數額之損害。從而，原告請求被告甲○○應將Ａ、Ｂ土地騰空回復原狀且返還原告，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告五十六元；被告甲○○、乙○○○應將Ｃ土地騰空回復原狀且返還原告，並應自九十一年七月二十四日起至返還上開土地之日止，按月給付原告二百十六元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官 楊富強~B法 官 楊國祥~B法 官 楊筑婷右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 胡淑芳