臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七五六號
原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 林伯祥律師複 代理 人 丙○○右當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國九十三年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面︰
一、查本件原告受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、查原告曾以被告為訴外人上業營造工程有限公司（下稱「上業公司」）經理，亦為上業公司在屏東地區工程之負責人，伊經與被告洽談後，就屏東縣潮州鎮農會（下稱「業主」）信用部辦公大樓新建工程（下稱系爭工程），與上業公司有合夥關係存在為由，訴請上業公司應給付押標金新臺幣（下同）三百五十五萬元及工程保留款一百一十四萬六千二百五十六元，共計四百六十九萬六千二百五十六元；又伊為施作系爭工程而向訴外人太友實業股份有限公司（下稱「太友公司」）購買昇降機一部，曾簽發面額三十四萬元支票乙紙作為給付第一期款之用，惟由被告以重新訂約為由，向太友公司收回該張支票，爰依民法第一百七十九條規定，訴請被告返還該張支票等情，經本院八十八年度訴字第二六九號民事判決駁回其訴及假執行之聲請確定，有該份民事判決在卷可稽。本件原告係以被告故意以背於善良風俗之詐欺手段加損害於伊，因而獲利益，伊侵權行為請求權縱罹於時效而消滅，被告仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益為由，爰依不當得利法律關係及民法第一百九十七條第二項規定，提起本件訴訟，是原告應受判決事項之聲明尚與上開事件不同，應無違反一事不再理而重行起訴之情形，被告辯稱可能有既判力之問題等語，容有誤會，先此敘明。
貳、實體方面︰
一、原告主張︰被告於民國八十四年間，向伊謊稱︰可合夥投標系爭工程云云，伊不疑有詐，乃依約交予被告押標金三百五十五萬元；嗣被告竟以訴外人上業公司名義參加投標而得標後，並訛稱：全部工程交由伊施作云云，但伊於完成地下室工程後，被告不讓伊繼續施工，而伊完成地下室工程領有工程款一千一百六十餘萬元，惟經業主扣一成工程保留尾款即一百一十五萬元尚未領取；另被告又詐稱︰
亟需資金週轉，願拋棄合夥分配利益而向伊要求給付二百萬元云云，由伊開立如附表所示之支票四張，並交予被告，其中如附表編號一所示面額五十萬元之支票已為被告兌領。詎料，系爭工程全部完竣後，伊所施作工程部分之上開保留款一百一十五萬元及押標金三百五十五萬元，悉遭被告領回，伊始知受騙，刑事部分，業據伊提起自訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）判處被告有期徒刑八月確定。被告故意以背於善良風俗之詐欺手段加損害於伊，因而獲利益，本件伊之侵權行為請求權縱已罹於時效而消滅，被告仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益，爰依不當得利法律關係及民法第一百九十七條第二項規定，提起本件訴訟等情。並聲明︰㈠被告應給付原告五百二十萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
三、被告則以︰關於押標金三百五十五萬元部分，原告僅交付被告二百五十五萬元，其餘一百萬元部分，尚無證據證明訴外人鄭豐華借予訴外人張永霖後，張永霖再交予被告之事實；且系爭工程之押標金六百零五萬元悉由上業公司領取，被告並未分得，顯無實際得利，故被告收受原告所交付之二百五十五萬元，並無侵權行為或不當得利存在。關於合夥利潤五十萬元部分，原告所交予被告如附表所示之四張支票，係為終止與被告間合夥關係之對價，並非預付被告之合夥利潤，因系爭工程當時尚未完竣，無法結算，兩造亦無日後多退少補之約定，盈虧不明之情形下，並無預付合夥利潤之可能；縱認原告係因受被告詐欺而與被告終止合夥關係，惟原告迄未向被告為撤銷終止合夥關係之意思表示，則其給付原因仍屬合法有效，尚不得依侵權行為或不當得利之法律關係，請求賠償或返還。關於工程保留款一百一十五萬元部分，原告並未提出有何證據證明，自無可採。又證人賴楊燦桃於本院證述不實，不足採信。縱認被告有侵權行為存在，原告請求權亦已罹於時效而消滅，被告仍拒絕給付等語置辯。並聲明︰㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
四、查原告主張右揭之事實，固據其提出高雄高分院八十六年度上易字第一一六七號刑事判決、高雄區中小企業銀行存款憑條、支票二張（均為影本）為證，並聲請訊問證人賴楊燦桃；惟為被告執以前揭情詞置辯。經查︰
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。而「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第一百九十七條第二項固定有明文，惟因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益（最高法院五十一年臺上字第二八八一號判例參照）。質言之，此項規定，僅於損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益之情形，始有適用；如僅有侵權行為請求權而無不當得利返還請求權與其競合者，即無此項規定之適用。
㈡關於押標金三百五十五萬元部分︰
⒈原告為系爭工程之投標而先於八十四年十月十一日交付被告二百五十五萬元乙
節，為被告自認（見九十二年三月十九日民事答辯狀頁三第三行）屬實在卷，並有原告於是日在其屏東縣潮州鎮農會第二○—○八三七七八號帳戶領取同額現金之乙種活期存款存摺暨往來交易明細在卷（見高雄高分院八十六年度上易字第一一六七號刑事卷宗頁三六、三七；臺灣屏東地方法院八十五度自字第一五四號刑事卷宗頁十八、十九）可稽，堪認為真實。
⒉查關於兩造投標承包系爭工程之原委，乃係被告於八十四年十月初某日，經由
原告而獲悉業主將系爭工程公開招標，被告乃向上業公司負責人賴楊燦桃邀約共同合夥參與系爭工程投標，兩人擬以六千萬元投標金額承攬系爭工程而參加投標，並約定投資股份各占二分之一，投標之押標金六百萬元由上業公司與被告各負擔二分之一，並由被告負責全部工程之興建及工程款收支事宜，詎被告認有機可乘，竟於系爭工程投標前，與原告約定以六千萬元之工程款合夥參與系爭工程之投標，股份亦為各二分之一，工程由原告負責施作，又因原告所經營之旺盛營造有限公司（下稱「旺盛公司」）係乙級營造商，無資格承攬上述工程，乃約定由被告向具有甲級營造商之上業公司借牌參與投標，原告並將其股份之三分之一即一百萬元，另邀張永霖參與投資，致使原告甲○○與賴楊燦桃均分別誤認自己與被告合夥承包系爭工程；八十四年十月十一日投標前，因被告向原告誆稱資金不足，原告即交付被告二百五十五萬元，張永霖則另交付被告一百萬元；被告取得上開款項後，復向賴楊燦桃稱其祇有二百五十萬元資金，請賴楊燦桃除給付三百萬元之工程押標金外，另補足五十萬元云云，賴楊燦桃信以為真，乃將面額三百五十萬元之支票一紙交予被告，被告再以原告及張永霖所交付款項中之二百五十五萬元換取面額二百五十五萬元之支票一紙，以及賴楊燦桃所交付三百五十萬元支票（面額共六百零五萬元）為押標金，參與系爭工程之競標而標得系爭工程，被告分文未出而從中詐得一百萬元等情，業據本院依職權調取被告、賴楊燦桃等涉犯詐欺等案件全部刑事卷宗（含臺灣屏東地方法院八十五年度自字第一五四號刑事卷宗、高雄高分院八十六年度上易字第一一六七號刑事卷宗）核閱無訛，足堪認定；又刑事部分經原告提起自訴，亦經高雄高分院判處有期徒刑八月確定等情，並有臺灣屏東地方法院八十五年度自字第一五四號刑事判決、高雄高分院八十六年度上易字第一一六七號刑事判決各乙份附卷足憑。準此，被告收受原告所交付二百五十五萬元部分，認係以故意背於善良風俗之詐欺手段加損害於原告，應可認定。
⒊惟被告辯以：原告侵權行為請求權已罹於時效而消滅，拒絕給付等語，核與民
法第一百九十七條第一項、第一百四十四條規定要件相符，尚屬於法有據。是原告主張侵權行為請求權縱已罹於時效而消滅，被告仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益等情，即應由原告就其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（參照最高法院九十一年度臺上字第一六七三號、七十八年度臺上字第一五九九號、七十七年度臺上字第一七五六號民事判決要旨）。質言之，原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。查原告主張押標金為被告領取乙節，為被告所否認，證人賴楊燦桃雖於本院結證稱：押標金領回後再由被告立即取走等語。惟本院依職權函詢系爭工程業主信用部之接管後手臺灣土地銀行潮榮分行，系爭工程所有押標金先後於八十五年八月二十二日、十月二十二日、十二月十八日、八十六年十二月三十日，由上業公司悉數領回等情，有屏東縣潮州鎮農會九十二年十二月二十九日屏潮農一會一字第二五五號函、臺灣土地銀行潮榮分行九十三年三月二十九日潮榮管字第○九三○○○○一一三號函暨檢附系爭工程有關押標金實際領回日期及申請人姓名等資料在卷可佐；證人賴楊燦桃於前開刑事程序及本院審理中均陳稱：伊因系爭工程因被告退票，遭下游包商索賠而虧損七百餘萬元等語，應無聽任被告取走領回押標金之理，是證人賴楊燦桃證詞，容有可疑；況且，上業公司所領回之押標金是否確遭被告取走，除證人賴楊燦桃證詞外，原告亦迄未舉證以實其說，尚難認押標金確係由被告悉數取走。是被告雖有以故意背於善良風俗之詐欺手段加損害於原告，惟被告並未因此受有利益，原告主張被告應給付二百五十五萬元部分，非屬正當，不應准許。
⒋至原告主張其餘一百萬元部分，乃邀張永霖參與投資等情，惟為被告所否認，
然查，原告於刑事程序中陳稱：張永霖向朋友調一百萬元，自己拿到鳳山上業公司，交給被告本人等語（見臺灣屏東地方法院刑事卷宗頁三七，八十六年一月二十四日審判筆錄）；參以，原告亦於刑事程序中具狀陳稱：一百萬元係由張永霖出面持伊所簽發支票面額二十萬元、五十萬元二紙（支票號碼：ＧＦＣ0000000、ＧＦＣ0000000），向綽號「阿圓」之人借得等語，並提出該二紙支票存根為證（見臺灣屏東地方法院刑事卷宗頁十五背面、十七、二十）；但原告復於刑事上訴審程序中具狀改稱：一百萬元係張永霖持原告所簽發面額一百萬元支票乙紙，持向鄭豐華調借現金後，再轉交被告等語，除提出支票（支票號碼：ＧＦＣ0000000）乙紙為證外，尚聲請訊問鄭豐華（見高雄高分院刑事卷宗頁一九五背面、二○九至二一一、二一三），足徵原告於刑事程序中前後指述不一，且所提出支票亦非相同，是否與事實相符，即有疑義。是以，原告雖於本院仍執以前詞主張，惟亦未提出相當證據以明其說，尚難認原告有透過張永霖交付一百萬元予被告之事實。
⒌職是，原告此部分主張被告應返還押標金三百五十五萬元之利益，尚非有據，應予駁回。
㈢關於合夥利潤五十萬元部分︰
⒈原告主張此部分係因被告詐稱亟需資金週轉，願拋棄合夥分配利益而向伊要求
給付二百萬元云云，始由伊開立如附表所示之支票四張，並交予被告，其中如附表編號一所示面額五十萬元之支票已為被告兌領；而被告雖就其收受如附表所示之四紙支票自認在卷，惟其辯稱：此乃終止兩造間就系爭工程合夥關係之對價云云，足徵原告交付被告如附表所示支票四紙後，兩造就系爭工程應有終止合夥關係之合意存在。然縱認原告主張屬實，因原告侵權行為請求權已罹於時效而消滅，倘兩造間尚有不當得利請求權競合者，原告仍得依民法第一百九十七條第二項規定，主張被告應返還其所受之利益，已如前述；而原告亦未證明伊已向被告為撤銷受詐欺所為終止合夥關係之意思表示，洵難認被告取得如附表所示支票四紙，且其中如附表編號一所示之支票已獲兌現，乃無法律上之原因而受有利益，至為明灼。
⒉準此，被告雖受有此部分五十萬元之利益，惟原告並未舉證伊已向被告為撤銷
受詐欺所為終止合夥關係之意思表示，自難認原告得依不當得利之規定，請求被告返還此部分之利益。
㈣關於工程保留款一百一十五萬元部分︰
⒈原告曾於本院八十八年度訴字第二六九號請求返還押標金等事件中主張：工程
保留款為一百一十四萬六千二百五十六元等情，有前揭本院民事判決乙份在卷可考；復於本件中主張：工程保留款為一百一十五萬元云云，前後陳述顯不一致，且此部分主張之事實，亦無提出相當之證據以佐其說，並為被告所否認，原告自應就此部分主張有利於己之事實，負舉證責任。
⒉輔以，系爭工程全依實際進度給付工程款並保留百分之一工程尾款，因部分工
程追加減帳，約五百九十九萬六千六百元工程尾款，且於系爭工程全部完工後向上業公司全數付清等情，有屏東縣潮州鎮農會九十二年十二月二十九日屏潮農一會一字第二五五號函可證；而原告主張之工程保留款一百一十五萬元，根據目前帳冊記載，並無符合該筆工程款金額之資料及提領紀錄，亦有臺灣土地銀行潮榮分行九十三年五月十九日潮榮管字第○九三○○○○一六四號函附卷佐參。
⒊是以，原告主張被告應返還工程保留款一百一十五萬元乙節，無論就被告有何
侵權行為或不當得利存在，甚至就工程保留款金額等部分，均未提出足資肯認之相當證據，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依不當得利法律關係及民法第一百九十七條第二項規定，訴請被告返還押標金三百五十五萬元、合夥利潤五十萬元及工程保留款一百一十五萬元共計五百二十萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日~B民事第二庭法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日~B 法院書記官 王壹理~F0~T54附表︰
┌───┬─────┬──────┬────┬────┬────┬───┐│編 號│付 款 人│支 票 號 碼 │發 票 人│發 票 日│面 額│備 註│├───┼─────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│一 │高雄區中小│GFC0000000 │甲○○ │⒉⒛ │五十萬元│兌現 ││ │企業銀行潮│ │ │ │ │ ││ │州分行 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│二 │高雄區中小│GFC0000000 │甲○○ │⒊⒛ │五十萬元│未兌現││ │企業銀行潮│ │ │ │ │ ││ │州分行 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│三 │高雄區中小│GFC0000000 │甲○○ │⒋⒛ │五十萬元│未兌現││ │企業銀行潮│ │ │ │ │ ││ │州分行 │ │ │ │ │ │├───┼─────┼──────┼────┼────┼────┼───┤│四 │高雄區中小│GFC0000000 │甲○○ │⒌⒛ │五十萬元│未兌現││ │企業銀行潮│ │ │ │ │ ││ │州分行 │ │ │ │ │ │└───┴─────┴──────┴────┴────┴────┴───┘