臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第二七五七號
原 告 皇傑工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 曾永霖律師
甲○○被 告 中國造船股份有限公司 設高雄市○○區○○路○號法定代理人 乙○訴訟代理人 聶開國律師複 代理人 吳文琳律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）三百十九萬二千七百五十元，及自民國九十一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：⑴原告於九十年八月二日轉承包被告向台灣電力股份有限公司承包之「核四第一
號機反應器基座及屏蔽牆製造工程」之勞務承攬工程，總價為八百四十五萬元，並簽訂有採購合約。
⑵又本件勞務承攬合約，係接續核四停建後復工之工程，詎當初停建時，因前包
商搶建，經原子能委員會檢測有部分銲道未按規定施作，而被告於停建期間亦未詳加檢測，更未作成「未符合文書報告」，以之作為預告承包商得為遵守之義務，即交由不知情之原告施作，而被告於九十一年二月八日發現銲道施工品質有問題時，理應要求重寫「未符合文書報告」通知上包及業主會同檢查後方可施工，卻未按正常監造程序找出原因而尋求改善之道，以致發生錯用銲條之事。
⑶依勞務採購合約，銲道之焊接缺陷僅可作修改或求償，甚或解約，但非可為片
面登報之依據，況被告在接受原子能委員會的調查時，理應提供「檢查報告」連同停工報告通知廠商，使能知悉何銲道有缺陷，及判別責任歸屬，詎被告竟指稱原告擅自減省工料，片面登報解除契約，廢除構建重作，致使原告蒙受損失，爰依合約約定及承攬、僱傭之法律關係請求被告給付工程保留款四十六萬五千元，押標金即履約保證金四十二萬三千元及追加工程款十九萬五千元、停工所增加之管理費六十萬九千七百五十元、預期利益損失一百五十萬元等。
三、對被告抗辯之陳述：⑴本件工程材料之提供與指揮監督權均在被告，原告僅係就工程施工，屬勞務施
工制，而非責任施工制，即表面上係承攬關係，實係僱用關係，另本件只有給付不能之問題，而無不完全給付之情，蓋原告已完成五個階段進度，並交被告驗收合格如期領取款項，之所以發生第六期工程無法繼續進行，乃因林茂鄰舉發被告公司員工有官商勾結而遭勒令停工，屬可歸責被告之事由，焉會有逾期完工及逾期罰款之事。
⑵本件被告公司之設計圖本身即有瑕疵，如第三層缺五六九至五八八號共二十個
銲道編號，惟卻有銲道記錄，可見銲條領用及監造均有重大缺失，且若承作商有未按圖施工，亦係被告未按圖監工所致，況銲道缺失部分，有可能係停建前使用銲材不當，復工後未察覺而繼續施工，或正確使用銲材，惟因整形成退火之加溫過程中，發生化學成分之改變，而如此種種可能，被告是否有將其考慮在內，或對於原子能委員會測試前有否提出質疑，在在均無，是益證係被告未按圖監工及未告知前手所留存之瑕疵，而非原告未按圖施工。
⑶原告所承作之銲道，有百分之八十以上是前手即建層公司所施作完成並完成檢
測，少部分是已完成電銲但未檢測，而交由原告接續承作，但被告未將前手使用銲材不當之實情通知原告，況所承作之除#3是百分之四十，#4是百分之二十五外，其餘均承作電銲之一小部份。另被告所提會勘記錄有不實變造之嫌。
⑷又若原告未按圖施工，為何能如期完成焊接施工，又能通過被告與其上手新亞公司之檢測，且被告又會於九十一年四月二十二日召開進度交期會議。
四、證據：提出勞務採購合約、請款明細表、被告公司函、統一發票、製造日程表、高低階銲條成分比較分析表、金屬工業研究發展中心試驗報告表、銲前水平檢查尺寸檢驗表、銲後半徑檢查尺寸檢驗表、進度交期會議記錄、原告公司催告函、工作量統計表、台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四二七號起訴書為證。並聲請訊問證人林茂鄰、黃水鎮。
乙、被告方面：
一、聲明：請求判決如主文所示。
二、陳述：⑴原告本依承攬關係請求系爭工程款，嗣併依僱傭關係請求，係訴訟標的之追加，被告不同意追加，又本件訴訟依約應先交付仲裁。
⑵原告承包被告核四第一號機反應器基座及下屏蔽牆製造工程，原告依約負有按
圖施工之義務，詎原告施作之第一號機反應爐基座部份銲道經檢測有未按圖施工之情事，以核四第一號反應器基座第五層為例，高雄地方法院地檢署於九十一年六月二十日會勘發現，第五層銲道編號一０九至一九四，依施工圖編號顯示應採用之銲條規格為Ｅ八０一六－Ｇ，詎被告竟先以Ｅ七一Ｔ－一銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條包覆，致使第一號機反應爐第二層至第五層基座遭廢棄不用，須將第二號機第二層至第五層基座之材料移用重作，原告因擅自減省工料，被告乃依政府採購法第一百零一條及第一百零二條規定辦理。
⑶另原告所提工作量統計表，係為使原告瞭解所承攬工程除應負責尚未施工之銲
道外，就已施工銲道部分之整形、研磨、修改等工作，亦屬原告承攬範圍，從而，依該工作量統計表所載，倘「銲完且檢驗合格」「銲完但ＶＴ未檢」等欄下載有已完成銲道之米數，該銲道即由前承包商施作。倘上述兩欄空白，且「電銲中之完成比率」及「電銲中之完成當量」欄下有記載，此即前承包商已完成之比例，餘者，為原告應施工長度。倘均空白，即銲道皆未施工，應由原告負責。而銲道一四九至一六八、一八九、一九一、一九三係由原告全部負責，
一八四、一九０、一九二、一九四則由前承包商及原告分別施作，詎不論原告單獨施作或修改銲道部分，均先Ｅ七一Ｔ－一銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條包覆，是原告確有未按圖施工之情形。
⑷原告對於其施作之銲道確有焊接不良及施工瑕疵之事，已自認屬實，原告竟又向被告求償，顯屬無稽，爰逐一指駁：
①依勞務採購合約第六條及施工說明書第八條結算付款辦法規定，百分之十保
留款係於工程完工時，原告辦理保固手續，繳交保固金後，始得請領，本件工程既未完工，自不得請求保留款。
②依施工說明書第二之六條規定，本工程因不可抗力事件而須停工，原告尚且
不得請求損害賠償，更何況本件停工肇因於原告未按圖施工，原告自不得請求增加之管理費支出。
③原告因未按圖施工，本身形象不佳，影響其業務發展，與原告無涉，原告請求預期利益損失，顯屬無稽。
④履約保證金係在工程完工驗收合格後，一個月內無息發還，本工程既未完工，原告請求履約保證金於法無據。
⑤兩造雖曾辦理追加工程，然被告因未按圖施工，致使第一號機反應爐第二層
至第五層基座遭廢棄不用，造成工程迄未完工，依約得依合約總價千分之三按日課處逾期罰款，此外，因須將第二號機第二層至第五層基座之材料移用重作，造成被告須重新發包，增加材料及施工成本，共計三千零九十六萬七千五百九十元，原告所受損害自得依民法第四百九十五條、第二百二十七條請求原告賠償並加以抵扣。
三、證據：提出會勘記錄、施工說明書、焊接程序說明書、損失一覽表、終止合約函文為證。
丙、本院依職權調閱台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四二七號、第一二七三０號、第二三三三五號、第二五三九五號全卷。
理 由
甲、程序方面：
一、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴，仲裁法第四條定有明文。又兩造所簽訂勞務採購合約第二十七條約定：「甲乙雙方同意與本合約有關或因履行本合約所生之爭議均應由雙方先試行和解；倘此爭議未能於請求之一方以書面向他方提出後三時日內經雙方合意解決者，雙方同意得將此爭議提交行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會進行調解。惟倘行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會不予受理或其調解結果未經雙方簽字同意接受時，則此爭議得按仲裁法提付仲裁解決之。」茲被告辯稱：原告應依上開仲裁協議訴請仲裁，惟原告卻逕行起訴，洵屬無據云云。惟查兩造上開關於仲裁之約定，係約定「得按仲裁法提付仲裁」而非「應按仲裁法提付仲裁」，是被告就此一合約所生爭議，自得選擇提起訴訟或交付仲裁，從而，被告上開主張，自屬無據。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。原告起訴原依承攬關係請求被告給付工程款三百十九萬二千七百五十元，及自九十一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十一年十一月二十日具狀聲明亦依僱傭關係請求被告給付。而查：本件原告起訴主張乃本於與被告所簽訂之勞務採購合約請求被告給付工程款，嗣後雖聲明之訴訟標的追加僱傭之法律關係，惟其原因事實仍係基於該勞務採購合約，揆諸民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，前開訴之追加，自應准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張原告於九十年八月二日與被告簽訂「核四第一號機反應器基座及屏蔽牆製造工程」之勞務承攬工程，總價為八百四十五萬元，而系爭工程係接續核四停建後復工之工程，當初停建時，因前包商搶建，經原子能委員會檢測有部分銲道未按規定施作，而被告於九十一年二月八日發現銲道施工品質有問題時，理應要求重寫「未符合文書報告」通知上包及業主會同檢查後方可施工，卻未按正常監造程序找出原因而尋求改善之道，以致發生錯用銲條之事，另依約，銲道之焊接缺陷僅可作修改或求償，甚或解約，但非可為片面登報之依據，詎被告竟指稱原告擅自減省工料，片面登報解除契約，致使原告蒙受損失，爰依合約及民法承攬、僱傭之法律關係請求被告給付工程款等三百十九萬二千七百五十元等語。被告則以：原告承包被告工程，依約負有按圖施工之義務，詎原告施作之第一號機反應爐基座部份銲道經檢測有未按圖施工之情事，致使第一號機反應爐第二層至第五層基座遭廢棄不用，被告乃依法終止合約，而被告因此一行為，造成損害共計三千零九十六萬七千五百九十元，原告此一損害自得依民法第四百九十五條、第二百二十七條請求原告賠償，並主張抵扣等語資為抗辯。
二、原告主張兩造於九十年八月二日簽訂「核四第一號機反應器基座及屏蔽牆製造工程」之勞務採購合約，總工程款為八百四十五萬元，而系爭工程係接續核四停建後復工之工程，詎被告竟以原告擅自減省工料，終止契約，廢除構建重作等事實，為被告所不否認，並據原告提出採購合約、終止函為證，是此部份之事實堪信為真，此外，則為被告以前揭情詞置辯，經查：
⑴本件系爭工程，係核四工程復工後，原告承續前承包商建層公司施作所剩餘部
分而繼續施工，另原告於施工過程中，依合約第十三條約定：「乙方（即原告）須依施工說明書第六條第一款規定，採行適當之施工品質管制系統及或相關品質管理作業，並確實執行之，以備甲方（即被告）查驗或作為付款結算、延期竣工等檢核依據。」而施工說明書第六條第一款則規定：「工程品質標準，依圖說、台電之施工說明書、技術規範及有關檢驗單位之檢驗標準。本公司及業主所要求之標準。」是原告於施工時應依圖說及相關檢驗標準擔保工程之品質，而本件工程於施工期間，因發現有偷工減料之嫌，經台灣高雄地方法院檢察署會同被告、行政院原子能委員會、經濟部政風處、台電公司等分別於九十一年六月十七日、六月二十日、七月十二日三次會勘系爭工程，發現「第二層銲道編號八九至一一八、三一五至三三０、五五一至五九０等共八十六口銲道原設計規格應為使用Ｅ八０一六－Ｇ銲條，惟卻係先以Ｅ七０一六－Ｇ銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條銲封外層；第三層銲道編號七六九至八二八、一二六九至一二九八等共九十口銲道原設計規格應為使用Ｅ八０一六－Ｇ銲條，惟卻係先以Ｅ七０一六－Ｇ銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條銲封外層；第四層銲道編號九三至一三二等共四十口銲道原設計規格應為使用Ｅ八０一六－Ｇ銲條，惟卻係先以Ｅ七０一六－Ｇ銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條銲封外層；第五層銲道編號一０九至一九四等共八十六口銲道原設計規格應為使用Ｅ八０一六－Ｇ銲條，惟卻係先以Ｅ七０一六－Ｇ銲條焊接後，再以Ｅ八０一六－Ｇ銲條銲封外層」，並經現場監工林茂鄰、銲工吳水來、張宏名、陳漢川、馬榮聰、李春珍當場證實等情，業經本院調閱台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二四二七號全卷參閱屬實，並有該三次會勘記錄在卷足參，另依監工林茂鄰於九十一年六月十五日偵訊時陳稱：「甲○○是向皇傑公司借牌去標工程。」「（問甲○○承包期間有無以七０一六號銲條取代八０一六號銲條？）有的。」「開工以後就這樣，是九十年八月八日開工的，因為他的工人都是以建層的電銲工都依造前的模式在焊接，都是依照以前建層公司偷工的模式在焊接。」「甲○○決定的。」銲工馬榮聰於九十一年六月十五日偵訊時亦稱：「之後復工，即由皇傑公司得標，林茂鄰找我回來作焊接工作。」「（問有否人指示原應用八０一六銲條改為七０一六銲條？）有，林茂鄰。」「用八０一六皮作表面。」銲工陳漢川亦稱：「（問為何用七０一六焊接後，外皮用八０一六？）林茂鄰指示。」銲工李春珍於九十一年七月十二日偵訊時稱：「當時林茂鄰向我說都是用Ｅ八０的修補，實際上他已經用Ｅ七０銲條焊接好了，叫我在上面再銲一層Ｅ八０的就叫修補。」（見台灣高雄地方法院檢察署九十一年度他字第二九二九號卷）是依上開會勘記錄及證人所證，足認系爭工程於原告承包期間，確有偷工減料之情可明。
⑵依兩造所簽訂之採購合約第二十六條第二項第八款約定：「乙方履約有擅自減
省工料、品質低劣等情節重大，致使甲方蒙受損失之情形，甲方得以書面通知乙方終止合約之一部或全部。」而本件原告承包期間既有如上減省工料之情形，致使被告對此須廢除重建，受有損害，已如前述，被告又已於九十二年一月十五日發函終止兩造間之採購合約，有該終止函在卷足憑，則依前述約款規定，兩造前所簽訂之採購合約，即已合法終止。
⑶再依採購合約第二十六條第二項約定：「終止合約時，乙方所提之所有保證金
均聽由甲方沒收，....，無論甲方自辦或另行招廠商承辦，乙方已完成之部分工作及存場材料之價款，均應俟本工作全部竣工，並經正式驗收後再行結算，又甲方倘因此遭受損失、損害或增加費用，應由乙方負責賠償。」另依採購投標須知第十六條規定：「履約保證金（即決標金額之百分之五），得標廠商除得依本須知第十九條規定繳納者外，並得由押標金抵繳；履約保證金之發還，俟本案全部工作完工驗收合格，且無待解決事項後一個月內全數無息發還。」有該採購合約、投標須知在卷足參，是有關履約保證金、未給付工程款，於甲方即被告終止契約時，或得由被告依約沒收，或須待工程全部完工後再行結算，而本件工程既經被告依約終止，並現尚公開招標中，有該公告在卷足證，則原告遽以請求被告給付工程保留款四十六萬五千元，押標金即履約保證金四十二萬三千元及追加工程款十九萬五千元，洵屬無據，況被告因原告此一減省工料之行為，以致須廢除重建行為，業已發生損害三千餘萬元，此有原告所提之損失一覽表、採購合約金額現況表、連絡單、工資率查詢單、工程人員費用統計表為證，對此雖原告稱此一損害業由被告之上游新亞公司全額補償，惟為被告所否認，原告又未能舉證證明其說，是其此部份所辯，尚不足採，從而，就此一因原告違約而生之損害，依前述合約約定，既應由原告負責，則被告主張抵扣後，原告亦無可請求等語，洵屬有據。
⑷又「甲方非因乙方未依本合約規定履約，而通知乙方部分或全部暫停履約者，
除不可抗力及其他非可歸責於甲方者外，甲方應補償乙方因此支出之必要費用。」勞務採購合約第二十六條第六項定有明文。是因故停工者，若係因乙方即原告未依約施作，或不可歸責於被告之事由所致，被告對於原告所支出之必要費用即無補償之必要。查本件工程係因發現有減省工料而遭停工，而此一減省工料之行為雖有被告所屬員工涉犯，並經台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴在案，有該署九十一年度偵字第一二四二七號起訴書在卷足參，惟實際從事減省工料行為之人係原告公司指示所屬銲工所為，已如前述，是本件停工實導因於原告未依合約施作，從而，依上述約款，被告對於原告因此所支出之管理費用即無補償之必要，原告遽以請求被告應給付因停工所增加之管理費六十萬九千七百五十元，即屬無據。
⑸末查，原告主張被告片面透過媒體報導造成原告嗣後工程之承包困難，喪失可
獲取之承攬營利一百五十萬元云云，對此，原告並未提出證據足證其損失之獲利達一百五十萬元，況本件系爭工程既係因原告有減省工料之行為，而遭停工，繼而終止合約，業如前述，則縱原告因新聞媒體之報導致日後承攬工程發生困難，亦屬原告自身所招，而不可歸責於被告，故原告請求預期利益之損失亦屬無據。
三、綜上所述，本件系爭工程既因原告有減省工料以致遭被告終止合約，現更重新招標中，而合約既因原告違約以致終止，則原告所繳納之保證金依約即應由被告沒收，並不得請求所支出之管理費、預期利益損失，另工程尾款、追加工程款部分依約亦須在本工程全部完工驗收後再行結算，況被告就此一工程所受之損害三千餘萬元亦得請求原告賠償，並抵扣之，從而，原告請求被告應給付三百十九萬二千七百五十元，及自九十一年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告於言詞辯論終結後再聲請傳訊證人周祖焜、張逢疆以證系爭工程在原告續建前，原業主已對被告為賠償，惟縱為真，其亦係原業主對原告承包前之事件所為之賠償，與原告承包後有減省工料，致被告受有損害無關，是就此乃不再傳訊證人，另兩造其餘攻擊防禦方法，對本案判決結果亦不生影響，爰不再一一審酌。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 楊國祥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日~B法院書記官 蔡雅萍