臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三一六二號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間給付票款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬元及自民國九十一年十一月二日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一、餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳拾萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於民國九十一年四月二十七日與原告簽訂轉讓合約書，由被告向原告買受阿
米格博愛分校（即尚園文理補理班）百分之百股權及經營權（包括現有學生、設備及二部交通車），總價金為新台幣（下同）一百二十萬元，簽約時給付四十萬元，餘款八十萬約定被告自九十一年六月一日起於每月一日給付七萬元至付清為止，並簽發十二紙本票。詎被告事後並未依約履行付款義務而有違約情事，被告並以房屋租約為由而與原告起爭執，原告本欲收回補習班，惟被告表示其願意繼續經營，嗣兩造於九十一年六月二十五日就爭執之事宜達成協議，被告保証其必依約履行不再違約，並簽立切結書載明保證完全履行原合約內容之意，持交原告，被告並應簽發價金尾款八十萬元之本票十二紙，分期給付，惟被告於書立切結書後再度違約，仍不履行其付款之義務，且未依切結書所載重新簽發面額十萬元之本票予原告，原告自得依票據關係係及買賣關係請求被告履行給付票款及價金義務。
㈡依被告書立切結書第四條載明被告如再有違約情事，應賠償原告合約總價款二倍
之金額（原告合約總價一百二十萬元，二倍為二百四十萬元），被告既再有遲延不給付價金之違約情事，迄今無誠意履行，依切結書約定，被告自應賠償原告違約金二百四十萬元。被告所簽發用以給付分期價金尾款之本票十二張，其已到期之第一張至第四張本票均已不獲兌現，其後未到期之本票（及分期價金）顯有到期不履行之虞，原告就未到期之分期給付債權，既有到期不履行之虞，自有預為請求之必要，爰依民事訴訟法第二百四十六條規定併為請求。
㈢原告就聲明第一項部分係因被告未按合約履行，原告依票據法律關係請求給付票款、聲明第二項則依被告所立切結書請求被告給付違約金。
並聲明：求為判決㈠被告應自九十一年六月一日起至九十二年四月一日止按月於附表所示之到期日給付原告七萬元、另於九十二年五月一日給付原告三萬元，及分別本票到期日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息。㈡被告應給付二百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告本為私立阿米格文理短期補習班博愛分校所有人（位於高雄市○○區○○○
街○○○號），原告在九十一年四月二十七日轉讓予被告，被告並交付四十萬元訂金，並簽立十二張本票共計八十萬元給予原告做為各期期款，合約書第三條「房屋租賃．．．乙方協助甲方依原合約取得原屋之租賃．．．。惟若房東不願更換新約，則仍原舊約繼續承租．．．」，詎被告在接手進入補習班後，才經房東告知早在同年五月三十日因原告違反租約，房東已發函終止租約並限期六月底前交還房屋，原告竟隱瞞須交還房屋之事，房東表示不同意由原告轉租給被告，要求由原告履行租約，不接受與被告訂立新的租約，被告因此無法繼續招生營業，經發函催告房東未獲認可，原告給付不能，經被告函催處理，原告均表示無解決房屋事宜；事實上，補習班原名尚園文理短期補習班設立人為洪金吉並非原告，，與阿米格文理短期補習博愛分校不同，高雄市○○區○○○街○○○號並無阿米格文理短期補習班博愛分校設立，被告再次發函要求解約退款，並依第二百四十六條規定拒絕給付尾款，六月一日至二十八日被告要求結帳，原告都不出面；原告於六月二十八日至店中要求沒收交接，表示不可能退還訂金及本票，只給被選擇交付七十五萬元或是選擇交還補習班，被告因念及補習班旱生及家長之權益，且本票在原告手上，所以只好讓步下簽訂切結書每月提高期期款為十萬元，七月二十二日原告才提出帳目與被告結算，七月二十四原告拿走一台電腦、開走一部娃娃車及帶走另一部車鑰匙學生資科、繳費紀錄及招生說明、課程說明等重要文件，並將招牌拆字原告並表明被告如果到晚上不交出出八萬元，一切免談，當晚被告籌到十八萬交原告，原告又求八月一日付出十五萬元否則拒絕接受，被告無力負擔，事後原告佔有補習班，被告就無法進入。
㈡原告給付不能為客觀事實，依民法第二百四十六條、第二百四十七條、第二百三
十五條、第二百三十一條、第二百二十六條、第二百二十七條規定，原告違約在先給付不能，被告於九十一年八月二十七日已先起訴請求原告退還四十萬元訂金及所持有被告之本票及切結書。另依民法第二百五十四條，被告已於九十一年六月五日發函解約，依民法第二百五十六條、第二百五十九條規定，被告得請求原告賠償。另依民法第二百四十九條，原告無法履約應加倍返還訂金。現補習班一切已由原告收回，被告分文未取，原告根本沒有任何損害，退萬步言之，依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，事實上是原告不履約，根本沒權利請求給付或賠償。
並聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，請准被告願供擔保宣告免為假執行。
三、原告主張：兩造於九十一年四月二十七日七簽定轉讓合約書，約定由被告受讓位於高雄市○○區○○○路○○○號（下稱系爭房屋）之阿米格博愛分校（即尚園文裡補習班），原告將股權及經營權（含現有學生、設備及二輛交通車）全部轉讓，約定價金為一百二十萬元，被告已給付四十萬元，餘八十萬元由被告自同年六月一日起，每月給付原告七萬元至全部給付完畢止，並簽發本票十二張交原告收受，後被告於同年六月二十五日書立切結書表明如未依約給付價金，如有違約願給付原告合約總價二倍即二百四十萬元違約金，而被告仍未依約給付八十萬元價金之事實，業已提出轉讓合約書、切結書各一份及本票十二紙為證，並為被告所不爭執，應認為真實。是本件兩造爭執點為㈠被告可否解除系爭轉讓契約？㈡被告是否因急迫、輕率或無經驗而書立切結書？被告得否聲請撤銷其法律行為？㈢被告被告可否為同時履行抗辯？㈣被告抗辯一部履行之減少違約金、違約金約定過高之酌減有無理由？經查：
四、依兩造轉讓合約書第三條有關房屋租賃之約定「乙方（指原告）協助甲方（指被告）依原合約取得原屋之租賃，新租約由甲方與屋主另外洽談。原乙方所附屋主之押金在甲方與屋主換妥新約後，由甲方付給乙方，金額為十五萬元整（與原合約同），但新約之更換以三個約為限。惟若房東不願更換新約，則仍以原就約承租，惟甲方仍應支付乙方該筆押金」、第四條有關執照過戶之約定「原補習班班名為『尚園文理短期補習班』，於甲方交付所有款項後，由甲方自行自原設立人處轉渡，但申報手續由甲方自理。但款項未全額支付前，該補習班之所有權仍屬乙方所有，甲方不得做轉讓處分之主張」、第七條有關班牌、加盟權利、義務之約定「轉讓後之班牌懸掛，內部叫學制度及是否加盟『阿米格英語教室』，由雙方另行協商之」、第九條有關違約罰則之約定「甲方未依合約內容交付款項（或本票金額），視同甲方違約，乙方有權沒收甲方以角付之金額並要求損失賠償」；另被告於九十一年六月二十五日所書立之切結書第二條亦載明「甲○○繼續履行與謝永錄之轉讓合約，並設法與房東達成因租賃契約（或依原租賃合約繼續承租經營）」、第四條「甲○○保證完全履行合約內容（只系爭合約書），如再有違反則願意放棄先訴抗辯權，並賠償原告合約總價二倍金額」各等語；足認九十一年四月二十七日轉讓合約書簽訂時，就設立補習班（學校）之房屋（高雄市○○區○○○街○○○號）係約定由原告協助被告向證人即屋主洪金吉承租，若屋主不願更新租約，則以舊約（即原告與屋主原簽訂之租賃契約）繼續承租使用，原告僅係同意盡力協助另定新租約，並未約定原告必需使負責被告得與屋主另定新租約，其後被告於書立切結書時，且承諾租賃契約之更新由其自為負責。而兩造就轉讓之標的，雖於合約開頭表明係轉讓阿米格博愛分校，但第四條亦載明轉讓標的原名為「尚園文理短期補習班」，於第四條、第七條約定由被告於繳清價款後自行自原設立人處辦理轉渡，是否加盟「阿米格英語教室」由兩造另為協商，亦足見兩造簽訂系爭轉讓契約時，被告已知悉轉讓標的係以「尚園文理短期補習班」名義設立。又證人即出租系爭房屋之屋主洪金吉到院證稱「我本來就是經營尚園文理補習班，但我交給原告以後我不知道他改什麼名字」、「（原告有無告訴你要將經營權轉讓他人）原告在今年（九十一年）四月到六月才向我說，因為他同時經營好幾家補習班，這邊無法照顧，所以要將補習班轉讓給原來就在補習班工作得初老師（即被告），後來我與初老師見面後，因為我整棟出租四萬元我認為已經很便宜，但被告還一直要求要降價到三萬元，我不接受，所以我不同意在出租給被告」等語，益見轉讓標的原本即登記為「尚園文理短期補習班」，且租賃契約無法更新係因被告要求減少租金，非因可歸責於原告之事由造成。從而被告辯稱兩造係約定轉讓「阿米格文理短期補習班博愛分校」，事實上僅有「尚園文理短期補習班」，無「阿米格文理短期補習班博愛分校」，及原告未能協助訂立房屋租賃契約，原告有給付不能、不完全給付之情形等，均與事實不符，尚無可採，原告已依債務本旨提出給付，堪可認定，被告自無權解除系爭轉讓契約，系爭轉讓契約不因被告之不法解除而影響其效力。
五、按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第七十四條固定有明文。惟法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院二十八年上字第一０七號判例可參）；又民法第七十四條第一項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（有最高法院八十六年度台上字第二五二一號判決可資參照）。本件轉讓合約兩造於九十一年四月二十七日簽立後，原告即陸續於同年五月十三日、五月二十一日、五月二十八日、六月二日，分別以高雄五十四支局第三百十六號存證信函、高雄五十四支局第三五二號存證信函、高雄博愛路郵局第三百九十四號存證信函、高雄博愛路郵局第四百四十四號存證信函，分別通知原告及證人即屋主洪金吉略謂「高雄市○○區○○○街○○○號無有『阿米格博愛分校』、新租約未能訂立」、「新租約仍無法順利簽訂」、「屋主仍不願訂立新租約，並表示舊約亦經終止」、「是否願意將房屋轉租於被告」，並多次要求另訂新約、返還已給付之價金及本票（見被告九十一年十一月十五日答辯狀所附存證信函），顯見系爭合約書、切結書分別簽訂間之將近二個月期間，被告已就系爭轉讓契約之中轉讓標的之校名、登記及房屋租約更新等問題多次與原告及證人即屋主洪金吉聯繫、討論，前述問題既經被告多次與原告聯繫、討論，衡情已深思熟慮並深入瞭解，則被告於書立切結書時，並無急迫、輕率或無經驗之情形，原告亦無利用急迫、輕率或無經驗而使被告同意書立切結書及同意給付違約賠償之可言，且被告亦僅陳稱有急迫、輕率或無經驗之情事，而未提及有何請求法院撤銷之行為，依前揭所述，被告所辯因其急迫、輕率或無經驗，請求撤銷系爭切結書所為之法律行為，自無可採。
六、本件轉讓合約標的之補習班（學校）業經原告收回繼續經營，業據證人即屋主洪金吉到院證述在卷（本院九十一年十二月十日言詞辯論筆錄），且為兩造所不爭執，應認為屬真實，兩造約定補習班（學校）之經營權已轉讓，而被告所為解除契約並不合法已如前述，原告收回繼續經營被告亦未為反對之意思表示，是系爭轉讓合約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內，最高法院亦著有五十七年台上字第三二一一號判例可資參酌，則契約之解除除有法定解除外，亦可由契約當事人於事後合意為解除，本件轉讓標的之補習班（學校）已由原告收回經營，被告亦無反對原告收回經營之意思，堪認兩造事後已達成解除系爭轉讓契約之合意，應認兩造之轉讓合約已因原告收回繼續經營已生解除契約之效力。
七、因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項雖有明定，然所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，亦有最高法院所著有五十九年台上字第八五０號判例可佐，故而必當事人因雙務契約互負債務，且該債務相互間有對待給付之關係，始互有同時履行抗辯權之可言，苟非因雙務契約所生互有對待給付關係之債務，即無同時履行抗辯權行使之可言。原告早於系爭轉讓合約成立後，將補習班（學校）之相關物件、經營交付及轉讓予被告，而因被告一再質疑租賃契約無法順利更新、轉讓標的之校名、登記，最後始由原告收回繼續經營之事實為兩造所不爭執，足見原告於系爭轉讓契約成立後已依約為給付，並無不為給付之情形，至目前補習班（學校）之所以由原告收回繼續經營，係基於兩造間之合意解除；是原告既已依約給付，被告所稱原告未為給付未受損害，即與事實不符，自無可採，所辯無賠償義務及同時履行抗辯，依法非屬正當，尚無理由。
八、又按契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。本件轉讓合約既已因兩造合意解除而失其效力，原告自應負回復原狀之義務，原告雖主張依票據法律關係而請求被告給付票款，然兩造間之契約既已合意解除，被告所為行使解除權之抗辯雖無理由，原告仍不得再依兩造合約關係請求被告給付尚未給付之票款債權，是原告請求被告應自九十一年六月一日起至九十二年四月一日止按月於附表所示之到期日給付原告七萬元、另於九十二年五月一日給付原告三萬元，及分別本票到期日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，即無理由，不應准許。
九、又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條，分別定有明文。而本件確因被告一再要求屋主調降租金因而未能訂立新租約，並非因可歸責於原告之事由而造成，應認原告已依債務本旨提出給付已如前述，本件顥係被告違反合約約定之內容甚明，原告依被告自行書立之切結書第四條約定請求被告給付違約金即非無據，兩造約定之違約金額為總價額二倍即一百二十萬元之二倍二百四十萬元，本件衡量原告因被告不履行給付義務所可能發生之損害及一般約定違約金之社會常情，顯有過高之情形，本院審酌一切情形，認應減為為二十萬元，從而原告請求被告應為之給付於違約金二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年十一月二日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之法定遲延利息，依法有據，應予准許，原告其餘請求即無理由，應予駁回。
十、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。
、兩造分別陳明願供擔保，求為假執行及免假執行之宣告，就原告勝訴部分經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准許之；原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，不應准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日~B法院書記官 陳家宏附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────┬───────┬─────────┬────────┬────────┬──┤│編│發 票 人 │發 票 日│到 期 日 │票 面 金 額 │本 票 號 碼 │備考││號│ │ │ │ （新台幣） │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│１│甲○○ │九十一年四月二│九十一年六月一日 │柒萬元 │０三０八二七 │ ││ │ │十七日 │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│２│甲○○ │同右 │九十一年七月一日 │柒萬元 │０三０八二八 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│３│甲○○ │同右 │九十一年八月一日 │柒萬元 │０三０八二九 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│４│甲○○ │同右 │九十一年九月一日 │柒萬元 │０三０八三０ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│５│甲○○ │同右 │九十一年十月一日 │柒萬元 │０三０八三一 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│６│甲○○ │同右 │九十一年十一月一日│柒萬元 │０三０八三二 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│７│甲○○ │同右 │九十一年十二月一日│柒萬元 │０三０八三三 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│８│甲○○ │同右 │九十二年一月一日 │柒萬元 │０三０八三四 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│９│甲○○ │同右 │九十二年二月一日 │柒萬元 │０三０八三五 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年三月一日 │柒萬元 │０三０八三六 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年四月一日 │柒萬元 │０三０八三八 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年五月一日 │叁萬元 │０三０八四四 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴────────┴───────┴─────────┴────────┴────────┴──┘