臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三一六三號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳慧敏 律師被 告 私立阿米格文理短期補習班博愛分校即謝永祿右當事人間不當得利損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應返還如附表所示之本票拾貳紙及原告於民國九十一年六月二十五日出具之切結書壹紙予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二、餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾陸萬柒仟元被告供擔保後，得為假執行，但被告如於假執行程序開始前，以新台幣捌拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
〈一〉被告原本為「私立阿米格文理短期補習班博愛分校」〈位於高雄市○○區○○○街○○○號，下稱阿米格博愛分校），民國九十一年四月二十七日簽訂「轉讓合約書」，以總價新台幣〈下同〉一百二十萬元轉讓予原告，原告並交付訂金四十萬元，並簽立如附表所示十二張本票共計八十萬元給予被告做為尾款各期期款之給付，依合約書第三條約定：「房屋租賃．．．乙方〈即被告〉協助甲方〈即被告〉依原合約取得原屋之租賃．．．。惟若房東不願更換新約，則仍原舊約繼續承租．．．」，詎原告在接手進入補習班後，才經房東洪金吉告知早在同年五月二十日因被告違反租約，房東已發函終止租約並限期六月底前交還房屋，被告竟隱瞞須交還房屋之事，房東表示不同意由被告轉租給原告，要求由被告履行租約，不接受與原告訂立新的租約，原告因此無法繼續招生營業，經發函催告房東未獲認可，被告給付不能，經原告函催處理，被告均表示無法解決房屋事宜；事實上，補習班原名「尚園文理短期補習班」，設立人為洪金吉並非被告，與「阿米格博愛分校」不同，高雄市○○區○○○街○○○號並無「阿米格文理短期補習班博愛分校」設立，原告再次發函要求解約退款，並依民法第二百四十六條規定拒絕給付尾款，同年六月一日至二十八日原告要求結帳，被告都不出面；被告於六月二十八日至店中要求沒收交接，表示不可能退還訂金及本票，只給原告選擇交付七十五萬元或是選擇交還補習班，原告因念及補習班學生及家長之權益，且本票在被告手上，所以只好讓步下簽訂切結書，每月提高期款為十萬元，七月二十二日被告才提出帳目與原告結算，七月二十四被告拿走一台電腦、開走一部娃娃車及帶走另一部車鑰匙學生資科、繳費紀錄及招生說明、課程說明等重要文件，並將招牌拆除，被告並表明原告如果到晚上不交出十八萬元，一切免談，當晚原告籌到十八萬交給被告，被告又要求於八月一日再付出十五萬元否則拒絕接受，原告無力負擔，事後被告占有補習班，原告就無法進入。
〈二〉按「以不能之給付為契約標的者，其契約無效」及「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」等意旨，分別為民法第二百四十六條及第二百四十七條之明文。經查：在系爭合約中，首揭明示以「阿米格文理短期補習班博愛分校」（位址：高雄市○○區○○○街○○○號）百分之百股份為契約標的，惟事實上阿米格博愛分校並未向高雄市教育局申請設立登記，又在「高雄市○○區○○○街○○○號」此處，僅有「私立尚園升學文理短期補習班」之設立登記，從而被告所賣給原告之「阿米格博愛分校」是以自始、客觀、絕對不能為移轉設立登記之給付為契約標的，實為明顯。而被告明知上情，竟於契約第四條要求原告「自行」由「尚園文理短期補習班」之原設立人（即洪金吉）處轉渡執照，惟原設立人洪金吉於系爭契約訂立時，完全不知情，更無同意轉讓之承諾可言，是按高雄市短期補習班設立及管理作業規則第六條第一項第三款：補習班經核准立案後設立人之變更需設立人同意之意旨以觀，原告在系爭契約成立時是絕對無法從原設立人處自行轉渡執照，準此，益徵原告是在非因過失而信契約為有效之情況而給付，而被告是在訂約時明知系爭契約是以不能之給付為契約標的，是被告對原告因信契約為有效致受損害，按首揭法律意旨，應負賠償責任。
〈三〉又退萬步言，倘 鈞院仍認系爭契約有效，惟被告並未依契約第三條約定，「協助」原告取得系爭補習班所設處所—「高雄市○○區○○○街○○○號」房屋之租賃權，反而因被告未事先告知房東洪金吉有關系爭轉讓補習班給原告乙事，以致洪金吉憤而不願出租房屋給原告，並進而於九十一年五月二十日以被告違約為由，終止其與被告間之租賃契約，並令被告於六月底交還房屋，以致補習班無法經營，由上種種事實看來，被告不能為「協助」行為，完全是可歸責於自己之事由，是按民法第二百二十六條及二百二十七條規定，被告對原告應負給付不能及不完全給付之損害賠償責任。
〈四〉另按高雄市短期補習班設立及管理作業規則第六條第一項第六款規定：「設立人……變更時，並應檢附班舍使用權證明書，如係租賃，租期須在二年以上，其租賃契約並經公證或認證。」意旨，得知本案原告既無法取得補習班設立處所之租賃權，則系爭契約第四條約定，原告應自原設立人處轉渡執照乙節，根本就屬無法履行之內容，由此益徵本契約諸多不符公平原則之處。再者，以系爭切結書內容觀之，其性質實為原契約部分條款之變更（見切結書第二項及第三項），及舊條款履行之保證，故該切結書與原契約應有同一性，而原契約因被告違約為由，已經原告於九十一年六月五日以存證信函向被告表示解除後，已不存在，是上開切結書亦因而失所附麗。且按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。……」意旨，被告自應負回復原狀之責，將其受領之四十萬元簽約金、十二張本票及切結書返還原告。
〈五〉又查，解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，是原告解除系爭契約後，仍得主張依民法第二百二十六條及第二百二十七條損害賠償請求權，聲明請求判決被告給付原告四十萬元，並返還如附表所示之本票十二紙及切結書一紙，並為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告抗辯：
〈一〉被告於九十一年四月二十七日與原告簽訂「轉讓合約書」，由原告向被告買受阿米格博愛分校（即尚園文理補理班）百分之百股權及經營權（包括現有學生、設備及二部交通車），總價金為一百二十萬元，簽約時給付訂金四十萬元，餘款八十萬約定原告自九十一年六月一日起於每月一日給付七萬元至付清為止，並簽發如附表所示之本票十二紙。但原告事後並未依約履行付款義務，原告因為房屋租金為由而與被告起爭執，被告本欲收回補習班，惟原告表示其願意繼續經營，嗣兩造於九十一年六月二十五日就爭執之事宜達成協議，原告保証其必依約履行不再違約，並簽立切結書載明保證完全履行原合約內容之意，持交被告，原告並應簽發價金尾款八十萬元之本票十二紙，分期給付，惟原告於書立切結書後再度違約，仍不履行其付款之義務，且未依切結書所載重新簽發面額十萬元之本票予原告。
〈二〉原告先後修改三次合約，而於九十一年六月二十五日簽立切結書前之同年五月一日便開始統收學生學雜費，但卻拒絕履行支付合約內載之應收款項，包括房東租金每月四萬五千元、水電費、電話費等，更要求房東洪金吉先生調降房租為每月三萬元，為此造成房東不悅而不願意與其另定新租約，足見無法取得房東同意繼續承租房屋之緣由乃是因為原告惡意殺價所致，並不能歸責於被告，違約之責任在原告，因此其請求為無理由，為此聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、本院判斷：
〈一〉雙方於九十一年四月二十七日七簽定「轉讓合約書」〈下稱系爭契約〉，約定原告受讓被告所有位於高雄市○○區○○○路○○○號（下稱系爭房屋）之「阿米格博愛分校」，原告將股權及經營權（含現有學生、設備及二輛交通車）全部轉讓，總價金為一百二十萬元，原告並已給付訂金四十萬元，尾款八十萬元由原告自同年六月一日起，每月給付原告七萬元至全部給付完畢止，並簽發本票十二張交原告收受，嗣原告於同年六月二十五日書立切結書表明願依約給付價金，如有違約願給付被告合約總價二倍即二百四十萬元之違約金作為賠償，而原告仍未依約給付八十萬元價金等事實，為兩造所不爭執，復有轉讓合約書、切結書各一份及本票十二紙附卷為證，堪認為真實。
〈二〉本件兩造爭執點為⑴系爭契約是否係以不能之給付為標的而自始無效？⑵原告於九十一年六月五日以存證信函向被告表示解除契約有否效力？
〈三〉按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效，最高法院八十七年度台上字第二八一號裁判要旨參照。經查，依兩造所不爭執之系爭合約第四條有關執照過戶之約定「原補習班班名為『尚園文理短期補習班』，於甲方交付所有款項後，由甲方自行自原設立人處轉渡，但申報手續由甲方自理。但款項未全額支付前，該補習班之所有權仍屬乙方所有，甲方不得做轉讓處分之主張」；第七條有關班牌、加盟權利、義務之約定「轉讓後之班牌懸掛，內部教學制度及是否加盟『阿米格英語教室』，由雙方另行協商之」，是訂約當時雙方買賣合約之標的即是明確指明係位於高雄市○○區○○○街○○○號經營之補習班，其原班名為『尚園文理短期補習班』，而有關班牌懸掛及是否加盟「阿米格英語教室」，由雙方另行協商之，並無不能給付之情事，原告上揭主張洵屬無據，系爭契約並非自始無效。
〈四〉次按契約之合意解除為契約行為；法定解除則為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之同意或不反對而成為合意解除，最高法院八十六年度台上字第三三００號裁判要旨可供參憑，是契約除當事人約定保留解除權外，固以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。查原告主張系爭合約因被告隱瞞房東洪金吉即將收回系爭房屋之事實，違反轉讓合約有關被告應協助原告依原合約取得系爭房屋租賃之約定，被告不能為「協助」行為，完全是可歸責於自己之事由，原告業於九十一年六月一日以存證信函向被告表示解除系爭契約，惟被告則以原告先後修改三次合約，而於九十一年六月二十五日簽立切結書前之同年五月一日便開始統收學生學雜費，卻拒絕履行支付合約內載之應收款項，包括房東租金每月四萬五千元、水電費、電話費等，更要求房東洪金吉先生調降房租為每月三萬元，為此造成房東不悅而不願意與其另定新租約，無法取得房東同意繼續承租房屋之原因乃是因為原告惡意殺價所致，並不能歸責於被告，違約之責任在原告等語置辯，經本院傳訊證人即系爭房屋房東洪金吉到庭證稱：「我兒子經營補習班的時候，甲○○在班裡面擔任老師。」；「大約在九十一年四月到六月之間，是謝永祿告訴我的，找我跟甲○○談，我們去，因為甲○○表示房租每月三萬元，我不同意。」〈問：謝永祿是否將補習班頂讓給甲○○？〉等情，核與被告辯解之情節相符，足認系爭契約無法依約履行係因可歸責於原告之事由所致，原告無權解除契約，因此，原告雖於九十一年六月一日以存證信函向被告表示解除系爭契約，仍不生解除之效力，系爭契約直至被告催告原告依約履行未果而由被告收回繼續經營之時，始生解除之效力。
〈五〉按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十九條第二款定有明文；又依雙方於九十一年六月二十五日所書立之切結書第四條載明「甲○○保證完全履行合約內容，如再有違反則願意放棄先訴抗辯權，並賠償原告合約總價二倍金額」。查系爭爭契約，因為可歸責於原告之事由致無法履行〈補習班業於九十二年一月間關閉〉，則依前揭法律規定，原告請求被告返還已付之訂金四十萬元，並無理由，應予駁回。
〈六〉又按契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。本件轉讓合約既因解除而失其效力，被告自應負回復原狀之義務，原告對於未到期之租金債務自無支付之義務，被告亦不得再依兩造合約關係請求原告給付票款，是原告請求被告應返還如附表所示之本票十二紙及切結書一紙，即有理由，應予准許。
四、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。
五、兩造分別陳明願供擔保，求為假執行及免假執行之宣告，就原告勝訴部分經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准許之；原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，不應准許。
六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 李勝琛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B法院書記官 林宜正附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├─┬────────┬───────┬─────────┬────────┬────────┬──┤│編│發 票 人 │發 票 日│到 期 日 │票 面 金 額 │本 票 號 碼 │備考││號│ │ │ │ （新台幣） │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│１│甲○○ │九十一年四月二│九十一年六月一日 │柒萬元 │０三０八二七 │ ││ │ │十七日 │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│２│甲○○ │同右 │九十一年七月一日 │柒萬元 │０三０八二八 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│３│甲○○ │同右 │九十一年八月一日 │柒萬元 │０三０八二九 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│４│甲○○ │同右 │九十一年九月一日 │柒萬元 │０三０八三０ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│５│甲○○ │同右 │九十一年十月一日 │柒萬元 │０三０八三一 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│６│甲○○ │同右 │九十一年十一月一日│柒萬元 │０三０八三二 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│７│甲○○ │同右 │九十一年十二月一日│柒萬元 │０三０八三三 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│８│甲○○ │同右 │九十二年一月一日 │柒萬元 │０三０八三四 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤│９│甲○○ │同右 │九十二年二月一日 │柒萬元 │０三０八三五 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年三月一日 │柒萬元 │０三０八三六 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年四月一日 │柒萬元 │０三０八三八 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───────┼─────────┼────────┼────────┼──┤││甲○○ │同右 │九十二年五月一日 │叁萬元 │０三０八四四 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴────────┴───────┴─────────┴────────┴────────┴──┘