臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三一八四號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國八十四年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣一百萬元及自民國八十四年十二月八日起至清償日止，按年息百分之八計算之利息及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：被告於民國八十四年十二月八日向原告偽稱標得基隆女中禮堂音響工程，向原告借款一百萬元現款，並在當天開具十天後即八十四年十二月十八日上海商業儲蓄銀行士林分行之即期支票六十萬元為擔保。結果跳票迄今分文未付，爰依借貸法律關係請求被告應給付原告如聲明之金額及利息等語。
三、證據：提出支票一張、存證信函二份及家書四份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回並願供擔保免假執行。
二、陳述：否認有向原告借款。在八十四年十二月八日只收到原告所交付的六十萬元
，但該筆款項係原告所返還予被告之聘金，並非被告向原告之借款。原告所提出之支票雖為其所簽發，但並非向原告借款之擔保，而是被告所開立欲還給母親聘金之代墊款，後放於前妻汐止家中為原告所取得，故原告不敢將之軋入銀行，此並非被告向原告借款之擔保等語。
三、證據：提出原告因其女與被告爭奪子女監護權後兩造之互控資料一份，並請求傳
訊證人即其母親楊林秀霞證明原告有收受聘金並返還聘金之事實。理 由
一、本件原告起訴被告於八十四年十二月八日向原告借款新台幣一百萬元，並開據十天後即八十四年十二月十八日上海商銀士林分行面額六十萬元之支票供擔保，為此依借貸法律關係請求被告返還本金及利息。被告則對在八十四年十二月八日收受原告六十萬元之事實不爭執，但否認有收到原告四十萬元之現金，並辯稱所收受之六十萬元係原告所欲返還予被告之聘金，所開立之支票係置放於前妻汐止家中為原告取得，並非因借款所開立於予原告之擔保等語置辯。
二、原告主張被告向伊借款一百萬元，按金錢借貸為要物契約，須出借人移轉交付金錢之所有權於他方，始為成立。故出借人應對於有交付金錢予他方之事實加以舉證。原告主張被告向伊借款係交付被告現款四十萬元及匯款六十萬元，爰分別就此二部分加以論述：
（一）、就四十萬元部分：原告主張以四十萬現金交付予被告，並提出原告慶豐商業銀行活期儲蓄存摺證明。原告雖主張伊係從前揭銀行所有帳戶領出三十五萬元及身上現金五萬元，合計四十萬元交付予被告，然此為被告所否認。被告既否認有收受到該四十萬元之現金，原告自應就有交付四十萬元予被告之事實加以證明。然查；原告所提出前楬慶豐商業銀行之存摺僅能證明原告有提領三十五萬元之現金，而該現金提領之後，是否確交付被告則未見原告舉證加以證明。況該三十五萬元係於八十四年十一月十四日提領，有前揭銀行可證，亦與原告所主張於八十四年十二月八日交付予被告事實不符。原告雖陳稱係拿現金予被告，然當場並無證人目擊，亦為原告所不爭執，另原告所舉之證人即原告乾女兒范菳臻亦證述其並未在場，只是透過原告告知才知道被告有向原告借款等情（見九十一年十二月十一日筆錄），該證人既未親自見聞原告交款之事實，自無法證明原告有交付四十萬元現金予被告之事實。此外原告復無其他證據足以證明被告有向原告借款，而原告確有交付六十萬元予被告之事實。此部份事實原告無法舉證證明，其請求被告返還四十萬元，即屬無據應予駁回。
（二）、就六十萬元部分：此部份係原告以前揭匯豐商業銀行帳號匯入被告帳號，此業據原告提出前揭銀行八十四年十月十八日之取款憑條及匯予被告之匯款單存摺一份為證，而被告復自認確有收到此筆匯款六十萬元（見九十一年十二月十一日筆錄）。從而被告有收到原告交付六十萬元的事實堪予認定。被告雖辯稱該筆金錢是原告欲歸還予被告之聘金，然此為原告所否認，被告雖舉證人即被告母親楊林秀霞以附和其說，然證人楊林秀霞亦未當場處理經手，也只是事後聽被告講述，證人既只是聽聞被告傳述，自無從證明，該筆款項即是原告返還之聘金。況被告對於卷附上海商銀發票日十二月十八日，面額六十萬元之支票為其所簽發一事，亦不爭執。被告既有收受原告所交付之六十萬元，其辯稱係原告所返還之聘金，然並無證據可資証明，又被告若未向原告借款，亦無須開立支票予原告。被告雖辯稱該支票係置於前妻的家中為原告取得，然未能舉證以實其說。被告既有自原告處收受六十萬元，復未能舉證該六十萬元係原告所返還之聘金，則原告主張被告有向伊借款之事實堪予認定，從而原告請求被告返還六十萬元為有理由，應予准許。
三、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第四百七十四條、第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。經查被告於八十四年十二月八日向原告借款新台幣六十萬元，並開據十天後即八十四年十二月十八日上海商銀士林分行面額六十萬元之支票供擔保，支票之發票日為八十四年十二月十八日，顯見就該筆借款清償之日雙方乃約定以支票之發票日八十四年十二月十八日為清償日，是原告借予被告之六十萬元債務遲延利息之起算日應自八十四年十二月十八日計算。又原告雖主張遲延利息按週年利率百分之八計算，然此為被告所否認，原告復未舉證以實其說，故視同利率未經約定，而應以週年利率百分之五計算。故被告應自遲延之日即八十四年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息。從而原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付六十萬元及自八十四年十二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法 官 陳樹村右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日~B法院書記官 王壹理