臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二九七號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 亞得利亞科技股份有限公司?
兼法定代理人 戊○○被 告 丁○○
丙○○訴訟代理人 吳文淑律師
蔡東賢律師右當事人間請求裁判解任事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告擁有被告亞得利亞科投股份有限公司（下稱亞得利亞公司）三十萬一千股股
右，而該公司全部發行股份為三百萬股股份，資本額為新台幣（下同）三千萬元，原告持有已發行之股份百分之三以上，而亞得利亞公司之負責人為戊○○負責公司之營運，被告董事丁○○、丙○○為持股為零之外部董事，原告原擔任公司之資源經營部經理與董事職務；被告戊○○於八十九年八月起即利用職權，侵占亞得利亞公司資金九百萬元，買回創始股東股票，另八十九年該公司獲利四千多萬元，應納稅捐一千多萬元，僅繳納五十幾萬，逃漏一千多萬元稅捐，並經高雄市國稅局核定補稅三百多萬元，又戊○○因侵占亞得利亞公司之九百萬元，為恐調查局調查結果對其不利，竟夥同亞得利亞公司另外兩位持股為零的董事被告丁○○與丙○○，事後於九十年十二月二十五日開董事會，決議戊○○購買原始股東股份，係以股東借款為之，．．．背信為戊○○侵占公司資金偽為公司之借款。
㈡被告戊○○為亞得利亞公司之董事長，不思忠誠為股東謀福利，竟利用職權，侵
占公司資金，為一己之私不尊法令逃漏稅捐以致被國稅局重罰，嚴重違背職務並使公司商譽受損甚鉅；被告丁○○與丙○○於亞得利匝公司持股為零，為亞得利亞公司之外部董事，本應盡其全力完成股東之交付任務，但竟不思忠誠為被告戊○○之侵占公司資金背書，嚴重違法損害公司利益；原告於九十一年九月五日參加該公司公司九十年度股東常會時，多次要求戊○○對於侵占公司資金解釋，並要求股東會決議解任戊○○、丁○○、丙○○之董事職務，被告戊○○利用職權未為決議將其解任，原告要求紀錄提案，被告為拖延原告之訴竟至目前不發股東常會會議記錄與決議，三人皆有重大損害公司之事證，不宜再擔任董事，以免造成其他股東更多旳損害。
㈢按公司法第十五條第二項規定「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資
金之必要者外，不得貸與股東或任何他人」之規定，公司與股東間本不得有資金借貸關係，是戊○○挪用公司資金以為己用之行為，如不該當侵占罪之構成要件，至少亦違反公司法第十五條第三項之規定及背信罪，而丁○○及丙○○與戊○○有犯意聯絡與行為分擔，同負共犯罪責。依公司法第二百條董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判之。
並聲明：求為判決㈠被告戊○○、丁○○、丙○○於被告亞得利亞科投股份有限公司之董事職務應解任。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告甲○○是被告離職之資源經營部經埋，因侵占公司數百萬元支票，意圖侵占
公司上百萬元零用金，原告因擔心不法情事曝光，於九十年六月二十二日開始𢹂走公司大批印章、存摺、帳冊等資料，要脅給付金錢及及簽署不追究其不法行為之離職保證書遭拒絕後，於同年月二十六日至公司要求開臨時股東會，經被告召開後，因不滿股東會不支持其主張，又指稱股東會不合法，於二十七日擅自任命張世忠、侯建添為特助進入公司，並擅自刪除人員到職單總經理簽署欄位，改為財務董事欄，並由其簽署，讓員工無法安心上班，公司法代迫不得已公佈解甲○○職務之通知、並將通知交原告要求六月二十八日移交，但原告拒絕，且二十八日拒不點交，並於同日提出告訴戊○○侵占等，又聲請法院對被告公司往來之五家銀行假扣押，聲請解散公司，對稅捐機關虛偽指控公司洮漏稅捐，提出返還股票訴訟等事件；可見原告為惡人先告狀，以阻止公司追訴其不法行為之手段而濫為投訴。
㈡原告所稱三十萬一千股，其中有二十四萬股為虛增，所剩六萬一千股現與戊○○
訴訟中，是否為合法股東身份，尚有爭議，且原告掌握被告公司財務大權，而九十午五月份報稅亦為其任內申報，所稱被告逃漏稅不實在。另被告公司從未任意資遺員工，亦未將資金帶往大陸。被告法代向被告借款九百萬元以支付購買原始股東一千三百多萬元價金之部，以便將其中部份股份低價轉賣員工，以增加員工向心力並無不法，而九百萬元及利息，被告法代已陸續清償完畢，在未清償完畢前亦均已登帳並經會計師查核及九十一年股東會通過，並向主一管機關報備在案，並無侵占情事。原告所稱十二月二十五日決議，係向被告法代追回借款之決議，並非借款之決議。
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、按公司法第二百條解任董事之訴，究應以公司為被告、以董事個人為被告，抑或以公司及董事為共同被告起訴，法無明文，惟因公司與董事間係屬委任關係，而此項訴訟係以消滅公司與董事間之委任關係為目的，為使裁判之效力得一併拘束公司與董事，自應以委任關係之雙方當事人即公司與董事為共同被告一併起訴為是，本件原告以被告亞得利亞公司及欲訴請解任之董事即被告戊○○、丁○○、丙○○為被告一併提起訴訟，尚無不合，先予敘明。
五、原告主張被告亞得利亞公司股份共三百萬股，原告擁有其中三十萬一千股，被告戊○○、丁○○、丙○○為被告亞得利亞公司董事之事實，已提出變更登記表、股東名簿、董事監察人名單各一份在卷可稽，被告雖否認原告有如上所述之股份，然前揭事實有股東名簿可證，自堪信為真實。本件爭執點為：㈠原告提起解任董事之訴是否合法？㈡被告戊○○、丁○○、丙○○執行董事職務有無重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項？本院判斷意見如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。次按董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判之，公司法第二百條亦有明定。蓋董事執行業務如有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項時，已構成股東會為解任決議之正當理由，股東會原得隨時決議解任之，惟公司法唯恐股東會為大股東把持，致無法為解任之決議，特規定當股東會未為解任之決議時，少數股東得訴請法院解任，藉以保障公司及一般股東之利益，是解任董事之訴既在防止大股東把持股東會，無法順利為解任董事之決議，則少數股東提起解任董事之訴，除須符合前述擁有發行股份總數百分之三股份之要件外，尚須舉證證明解任之議案曾在股東會提出，且提起解任董事之訴之少數股東在股東會同意解任，或該議案因股東會受提議解任之董事把持無法獲得討論、議決，始得於股東會未通過解任案時，訴請法院裁判解任，否則依股東會決議之方式解任即可，並無准許少數股東捨股東會決議另起訴請求之必要，且於股東會決議時不同意解任之董事，既於正常管道股東會決議時不支持解任董事議案，法律即無再加以保護之必要。而本件原告雖擁有被告亞得利亞公司發行股份總數百分之三以上之股份，並主張曾於九十一年九月五日被告亞得利亞公司九十年度股東常會時，要求股東會決議解除被告戊○○、丁○○、丙○○之董事職務，被告戊○○利用董事職權未為討論、表決等語，然為被告等所堅詞否認，則依前揭說明，原告對其主張在該次股東會曾提出解任董事議案未被提付討論、表決之事實，即應舉證證明，經查原告雖提出被告亞得利亞公司九十年度股東常會開會通知書為證，但開會通知書僅能證明原告收受開會通知，對於原告有無參加該次股東會、於股東會有無提案解任董事，及股東會對於解任案如何處理均無法加以證明，揆諸前揭法文規定及說明，原告提起本件解除董事之訴，依法即非屬正當，不應准許。
㈡至被告戊○○、郭年右、丙○○執行董事職務有無重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項：
⑴關於被告戊○○是否侵占九百萬元部分：
按公司法第二百條規定董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，少數股東得於股東會未為解任決議時訴請解任董事，其立法目的無非在保護公司及一般股東全體，而股東為公司之組成份子，是公司利益亦不外全體股東利益，從而如董事執行職務之行為為全體股東所贊同，無論所執行業務是否損害公司或違反法令、章程，其他股東既已事前同意，事後即不得主張解任，甚且董事所執行業務如非經全體股東所贊同，亦僅非贊同之股東可請求解任董事，贊同之股東事前既已同意，即無事後反主張解任之權利。原告雖主張被告戊○○於八十九年八月起，以被告亞得利亞公司九百萬元資金買回創始股東股票，並提出應負票據開票明細表一份為證，且為被告所不爭執，應可為真實，而被告則以原告本身負責被告亞得利亞公司財務工作之事實，亦提出原告所書九十年六月二十二日致被告亞得利亞公司之信函，並自承「本人身為亞得利亞公司董事及監管財務處理，擔任財務管理之工作‧‧‧」，為原告亦不爭執信函內容之真，則被告所辯亦可採信，原告既負責被告亞得利亞公司財務工作，對於被告戊○○於八十九年八月起以公司金錢買回股份一事，衡情即無不知之理，而原告遲至九十年六月二十二日始以前揭信函向公司表示爭執及請求代管文件，況依原告自行主張其延至九十一年九月五日始於九十年股東常會中提議解任董事（原告未能證明曾為提議已如前述），足見原告於被告戊○○以公司金錢買回股份時知悉且不反對，甚至於九十年六月前未與被告亞得利亞公司與負責人即被告戊○○交惡前，均同意被告戊○○以公司金錢買回股份，否則以兩造多次訴訟爭執等情以觀，原告如當時已不同意，自無遲至今始提起訴訟之理，是原告既早已知情而贊同，事後即不得復主張解任被告戊○○董事職務。
⑵關於被告戊○○是否虛增資本二千四百萬元部分：
原告雖主張被告戊○○虛增公司資本，造成被告亞得利亞公司巨大損害，惟為被告所否認，原告於被告否認後未舉事證以實其虛增資本之說，亦未說明該行為對公司有何重大損害，本院當難遽信所主張為真實。
⑶關於被告戊○○是否因逃漏稅捐導致公司被核定補稅三百多萬元部分：
原告主張被告戊○○執行公司業務因逃漏稅捐致公司被核定補稅三百多萬元之事實，雖提出財政部高雄市國稅局九十年十二月十七日財高國稅審一字第０九０００六五二四六號函為證，惟依該函係覆稱「被檢舉之營利事業無法提示該年度之帳證，本局已依稅法相關規定核定所得額及辦理開徵在案」，並未表示所指係何具體營利事業項目，且未提及有逃漏稅及核定補稅之情形，再者，依財政部高雄市國稅局九十一年十二月六日財高國稅審一字第０九一００五九五八０號函所檢送被告亞得利亞公司被檢舉涉嫌逃漏八十九年度營利事業所得稅之相關資料，其結論為「本案被檢舉之營利事業無法提示當年度之帳證，且經核台端於九十年八月十四日所提供之銀行帳戶存摺影本亦難證明該營利事業涉及逃漏稅捐之情事‧‧‧」，足徵被告亞得利亞公司並未因逃漏八十九年稅捐被核定補稅。
⑷關於被告郭年玉、丙○○二人是否協助被告戊○○於九十年十二月二十五日董事會作成決議「戊○○購買原始股東股份，係以股東借款方式為之‧‧‧」：
原告主張被告丁○○、丙○○於九十年十二月二十五日董事會作成「戊○○購買原始股東股份，係以股東借款方式為之‧‧‧」決議之事實，雖提出董事會議事錄，然依該次決議時間及決議內容「戊○○購買原始股東股份，係以股東借款方式為之，所借款項於明年一月十五日以前先清償二百萬元整，其餘款項分年以年中分紅等逐次扣繳。又因戊○○致力於公司業務開發不遺餘力，為體念其勞心勞力於公司，公司盈餘均仰賴其貢獻，所借款項依照法定年息百分之五計息清償」以觀，顯係事後討論如何處理，非決議以公司資金買回股票，縱決議內容非原告所贊同，僅係是否繼續選任被告郭年右、丙○○為董事之問題，難認其二人有何不法或背信，更遑論原告事前同意以公司資金買回公司股份，自不得復主張解任董事業如前述。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明曾於股東會會議提案解任而股東會未為解任之會議紀錄，且被告戊○○以公司資金買回股份為原告所同意，原告不得事後請求解任董事，此外原告所指被告戊○○、丁○○、丙○○重大損害公司或違反法令、公司章程者，亦均未能舉證證明以實其說，原告請求依公司法第二百條規定解任前揭三被告董事職位，於法自有未合，應予駁回。
七、按得宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）等，依其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。本件原告請求解任被告戊○○、郭年右、丙○○董事職務，核其性質屬形成訴訟，本院如為原告勝訴判決則為形成判決，揆諸前揭說明，係屬不適於執行之判決，自不得諭知假執行之宣告，更遑論原告之訴既應予駁回，假執行亦失所依附，假執行之聲請尤無准許之可能，從而本件假執行之聲請，亦應駁回。
八、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 陳家宏