臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二九九號
原 告 甲○○訴訟代理人 蔡建賢 律師被 告 丙○○訴訟代理人 沈榮生 律師右當事人間塗銷地上權設定登記事件，本院判決如左：
主 文被告就附表所示地上權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：原告於民國九十年三月十三日向鈞院以拍賣方式，購得訴外人丁○○所有如附表所示地號（重測前為八卦寮段二一六之三０地號）之土地。又本件被告固於七十五年七月一日取得系爭土地之地上權，惟系爭土地上之地上權存續期間為不定期限，而被告自設定地上權登記後，非但未曾給付租金，租賃使用系爭土地，且十餘年來均未依法使用或利用系爭土地，亦未於系爭土地上建有建築物、工作物或種植竹木之使用行為，則本件地上權既屬不定期限，原告自得隨時終止兩造間地上權關係。茲以本件起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間系爭地上權之意思表示，而按系爭地上權既因終止意思表示到達被告而消滅，則被告依法自負有塗銷地上權登記之義務，爰提起本訴，請求被告塗銷如附表所示地上權設定登記。
三、證據：提出土地登記謄本一件為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原之訴。
二、陳述：被告為系爭土地地上權人，而系爭土地上目前確無被告所有之建築物或工作物。惟被告所以設定取得地上權，其用意即以興建房屋為目的，然地上權設定之初，因系爭土地屬於田地目，受限於法令，而無法興建房屋。嗣因資力及經濟景氣不好之故，致未能繼續興建房屋，惟被告早已在系爭土地上建有「工務所」，足以證明被告確有建築物使用系爭土地之目的。又民法第八百三十四條僅規定「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利」，是得拋棄或終止地上權者，唯地上權人有之。至土地所有權人能否隨時終止地上權，並於終止地上權後，請求塗銷地上權人之地上權，民法並未加以規定。而按民法既未就原告得否隨時終止系爭地上權，有所規定，則參諸民法八百三十四條僅賦予地上權人得隨時拋棄地上權之意旨相互以觀，本件原告欲終止系爭土地之地上權，自須通知被告是否使用地上權，並於通知送達被告後，被告逾期不使用時，原告始得依法終止系爭地上權。本件原告既未通知被告是否使用地上權，揆諸前揭說明，原告自不得終止系爭地上權。從而，兩造間系爭地上權既不因原告不合法的終止意思表示而消滅，則原告本於地上權消滅之法律關係，請求被告塗銷如附表所示地上權設定登記，即屬無據，應予駁回。
三、證據：提出本院八十八年高敬民瑞八十七執字第一七０六二號函影本一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度執字第一七０六二號執行卷全卷，暨向高雄縣仁武地政事務所函查。
理 由
一、本件原告主張：原告係附表所示土地之所有權人，被告固取得系爭土地之地上權，惟系爭土地上之地上權存續期間為不定期限，而被告自設定地上權登記後，並未於系爭土地上建有建築物、工作物或種植竹木之使用行為，則原告自得隨時終止兩造間地上權關係。茲以起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間系爭地上權之意思表示，而系爭地上權既因終止而消滅，被告依法自負有塗銷地上權登記之義務，爰提起本訴，請求判決如主文第一項所示等情。被告則以：被告為系爭土地地上權人，而被告取得系爭地上權，係以興建房屋為目的，且被告早已在系爭土地上建有「工務所」，足可證明。又民法僅規定未定期限之地上權，其地上權人得隨時拋棄其權利，顯見土地所有權人不得隨時終止地上權。而原告如欲終止系爭土地之地上權，必須先行通知被告是否使用地上權，俟被告逾期不使用時，始得依法終止系爭地上權。本件原告並未通知被告是否使用地上權，自不得終止系爭地上權。從而，系爭地上權既未消滅，則原告本於地上權消滅之法律關係，請求被告塗銷如附表所示地上權設定登記，即屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
二、原告主張伊於九十年三月十三日取得系爭土地所有權，而被告於原告取得系爭土地所有權之前即七十五年七月一日取得系爭土地之地上權，又系爭土地上之地上權存續期間為不定期限，而被告自設定地上權登記後，並未就系爭土地，另行成立租賃關係等情，為被告所不否認，並有原告提出土地登記謄本可證，且經本院職權調閱本院八十七年度執字第一七０六二號執行卷全卷查明屬實，暨向高雄縣仁武地政事務所函查無訛，有該所九十一年十一月二十日仁地所一字第０九一００一０三七一號函附卷可稽，堪認原告主張此部分事實為實在。
三、茲原告主張系爭地上權屬於不定期限，而被告復未以使用目的建築房屋或工作物，則原告自得隨時終止該地上權，並以本件起訴狀繕本送達被告為終止地上權關係之意思表示等情，惟被告則以上揭情詞置辯，否認原告有終止系爭地上權之權利。從而，本件應予審究者，乃被告設定於原告所有系爭土地上不定期限之地上權，原告是否得隨時以意思表示方式向被告為終止？經查：
（一）按地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利。但另有習慣者，不在此限；地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。民法第八百三十四條第一項及第八百三十六條第一項固分別著有明文。惟上開條文規範，或係規定地上權人對於未定期限地上權，得拋棄其權利；或係規定土地所有權人在地上權人積欠地租達二年總額之情形下，得撤銷（終止之意）其地上權。至地上權未定存續期限者，土地所有權人得否隨時終止？民法就此並未為規範，致有法律缺陷，於此，法院非不可透過法律解釋，予以適當填補。次按未定存續期限之權利，義務人是否得隨時主張終止之，我民法規定未盡一致。倘依民法第四百五十條第二項規定「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣」；第四百七十條第二項規定「借貸未定期限者，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物」；第四百七十八條後段規定「未定返還期限者，（消費借貸）借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」；第四百八十八條第二項規定「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣」；第五百九十八條第一項規定「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物」；第六百十九條第二項規定「未約定保管期間者，自為保管時起經過六個月，倉庫營業人得隨時請求移去寄託物。但應於一個月前通知」等意旨參酌以觀，大抵可歸納出二項原則，亦即：１、均肯定義務人得隨時終止契約為原則；２、如有利於他方之習慣者，從其習慣。而按當事人間未定存續期間之本意，實質含有不受期限拘束之意義存在。此不僅於上述債權契約見之，即於未定期限地上權之物權行為，亦應有上開原則適用餘地。換言之，在地上權未定存續期間的情形下，地上權人及土地所有權人均有隨時終止地上權關係之權利，惟有利於他方之習慣者，應從其習慣。此外，基於地上權設置機能，本係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。因此，土地所有權人終止權，應受到地上權使用目的之限制。質言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較之基地承租人為輕，應解為其定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的。是土地所有權人於建築物不堪使用之前，自不得終止地上權；至以在土地所有權人土地上有工作物或竹木為目的而使用土地之地上權，解釋上亦應認為於其目的達成前，土地所有人不得終止之。凡此，始能達成法律保護利用權之趨勢與精神。
（二）次按關於未定存續期限之地上權，並無任何有利他方之習慣乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。是審酌原告得否隨時終止系爭地上權時，自無須考量原告是否遵守終止地上權之習慣問題。又本件被告辯稱：伊早已在系爭土地上建有「工務所」建築物，故原告欲終止系爭地上權，自應先行通知被告是否使用地上權，俟被告逾期不使用時，始得依法主張云云，固舉證人乙○○（被告之父）為證。惟查，被告所指「工務所」於原告起訴前，業已滅失乙節，為兩造所不爭執，洵堪認定。而按被告所辯「工務所」既已客觀上滅失不存，則揆諸前揭說明，系爭地上權，要無土地所有權人須至建築物不堪使用之後，始得終止地上權適用之餘地，顯見被告以上揭情詞置辯，不可採信。次查，被告所指「工務所」係鐵皮屋材質，採半活動式，如要移動時，將固定的基礎破壞，就可以用大型吊車吊移到別的地方，而「工務所」是用來當作公司籌備處乙節，業據證人乙○○到庭證述屬實（見本院九十二年三月十一日言詞辯論筆錄），其中所謂「工務所」確係以鐵皮搭建，外觀看似貨櫃屋乙節，並有現場照片附於執行卷可稽，堪予認定。足見所謂「工務所」，實際上係一臨時搭蓋而可移動之鐵皮屋無訛。而此鐵皮屋既屬臨時性質，自不能與一般供長久居住之建築物相比擬，益徵被告辯稱：原告終止系爭地上權時，應考量被告曾經搭建於系爭土地上之「工務所」云云，洵難採信。此外，被告除上述辯稱外，並未抗辯有何以土地上有工作物或竹木為目的而使用土地之地上權之合意或事實，則審酌本件原告得否終止系爭地上權時，自亦勿庸考量此一因素，併此敘明。
（三）綜上所述，本件原告以起訴狀繕本送達被告作為終止兩造間系爭地上權之意思表示，自屬於法有據，堪可採認。從而，被告抗辯：原告不得終止系爭地上權云云，即屬無據。
四、末按地上權人於地上權消滅後，無論消滅原因為何，均負有塗銷地上權登記之義務，乃法理所當然。故民法就此雖未為明文規範，仍應為肯定之解釋。從而，本件原告主張系爭地上權，既因其終止意思表示到達被告而消滅，則被告依法負有塗銷地上權登記之義務，爰訴請被告塗銷如附表所示地上權設定登記，即有理由，應予准許。
五、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日~B法院書記官 鄭翠蘭~F0~T32附表：
┌─┬────┬───┬───────┬──────┬─────┬────────────────┬──────┐│編│權利種類│權利人│設定地上權字號│土地坐落 │權利範圍 │登記日期 │備 註││號│ │ │ │ │及期間 │ │ ││ │ │ │ │ │ │證明書字號 │ │├─┼────┼───┼───────┼──────┼─────┼────────────────┼──────┤│ │地上權 │丙○○│七五年仁登字第│高雄縣仁武鄉│全 部 │民國七十五年七月一日 │ ││ │ │ │００３２１６號│草潭段３０─│ │ │ ││ │ │ │ │００００地號│不定期間 │七五仁狀字第００１３６０號 │ │└─┴────┴───┴───────┴──────┴─────┴────────────────┴──────┘