臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二一七號
原 告 齊智即亞東房屋仲介企業社訴訟代理人 康清敬 律師被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸拾伍萬參仟元，及自民國九十一年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告於民國（下同）九十一年九月二日委託原告代理銷售其所有之坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地，及坐落該基地之門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號一樓房屋（下稱系爭房地），約定委託銷售總價款為新台幣（下同）四百九十萬元，原告所售價格如超出前開四百九十萬元，超出部分作為原告之服務費，委託期間則自九十一年九月二日起至同年十二月二日止。
嗣原告於同年二十日將系爭房地以五百三十萬元之價格代為售予訴外人周禎祥，並與訴外人周禎祥約定原告得向訴外人周禎祥收取系爭房地總價百分之一（即五萬三千元）之服務費，惟如賣方不賣，原告則必須將訴外人周禎祥於是日所交付之二十萬訂金加倍退還。然被告於原告代將系爭房地出售予訴外人周禎祥後，竟無故悔約，且將系爭房地所有權移轉予第三人，致原告不僅因而加倍退還訴外人周禎祥訂金，而損失二十萬元，且又無法獲得本可自訴外人周禎祥處獲得之五萬三千元服務費及系爭房地超價賣出之四十萬元服務費，爰依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告賠償原告因加倍退還訴外人周禎祥訂金而受之二十萬元損害，及本可向訴外人周禎祥收取之服務費五萬三千元暨系爭房地超價賣出之四十萬元服務費之所失利益，合計六十五萬三千元及法定遲延利息等語。並聲明㈠被告應給付原告六十五萬三千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告固曾於九十一年九月二日就系爭房地與原告簽訂不動產委託銷售契約書，惟該契約原告既未給予合理之審閱期間，自有違公平交易法第二十四條之規定，再雙方所約定之由被告實拿四百九十萬元價金後，由原告代為塗銷系爭房地之抵押權設定，及系爭房地超價賣出之金額作為原告之服務費等，均屬對被告不利，另被告係積欠訴外人花旗銀行五百零四萬元，加上系爭房地出賣所須繳納之增值稅三十七萬元，合計系爭房地被告須以五百四十萬元之價格出售始可不再負債，故被告實不可能以四百九十萬元委託原告出售。再被告與原告簽訂前開契約後三日，即向原告表示不願出售系爭房地，惟原告竟仍於同月二十日向被告表示已將系爭房地出售予訴外人周禎祥，且已收受訂金二十萬元，然訴外人周禎祥交付該筆款項既未經被告親眼目睹，自難信其有買受系爭房地且交付二十萬元訂金之事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張被告於九十一年九月二日委託其代為銷售被告所有之系爭房地，約定銷售總價為四百九十萬元，原告所售價格如超出前開四百九十萬元，超出部分作為原告之服務費，委託期間則自九十一年九月二日起至同年十二月二日止，惟原告於委託期間拒不將系爭房地售予訴外人周禎祥，嗣又將系爭房地所有權另行移轉予第三人等情，業據提出不動產委託銷售契約書乙份為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實，惟被告則執上揭情詞置辯，經查：
㈠、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，公平交易法第二十四條定有明文。觀之此項規定之重點，在於禁止事業為足以影響交易秩序之「欺罔或顯失公平之行為」，而是否足以影響交易秩序，則應視事業是否使用「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易或妨害事業相互間自由競爭。本件被告固辯稱其就系爭房地與原告簽訂不動產委託銷售契約書，因原告未給予合理之審閱期間，故可認有違公平交易法第二十四條之規定等語，然原告就系爭房地委託銷售契約是否曾給予被告合理之審閱期間，與原告是否以「欺騙」或「隱瞞重要事實」等引人錯誤之方法，致被告與其訂立系爭房地委託銷售契約，乃屬二事，自不得以原告未給予合理之審閱期間，即遽為原告必以欺罔或顯失公平之行為誘使被告與其訂約之認定，故被告此部分所辯，實無足取。
㈡、次按，「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」，消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段定有明文。揆其立法目的，乃因企業經營者之契約條款已預先擬定，消費者僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，此際倘貫徹「締約自由原則」將使居於經濟上弱者之消費者無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故須預留一定之期間，使消費者得以審慎評估是否締結該契約，惟若非屬定型化契約中之條款，而係出於雙方協商所得之條款，則自無上開條款之適用，且縱係定型化契約中之條款，亦僅違反前開規定者，不構成契約之內容，尚非全部條款均屬無效。本件被告固辯稱系爭房地委託銷售契約書中之某些特別約定事項對被告不利，且該契約未給予合理之審閱期間等語，然被告於九十一年九月二日與訴外人即原告公司員工鄭愛禎簽訂系爭房地委託銷售契約時，雖未經給予三十日之審閱期間，然當時被告業已將該契約詳細閱讀，且亦均瞭解各條款之涵義，有疑問之處，訴外人鄭愛禎亦均加以解說，而雙方特別約定之事項，亦係依照被告之要求而作成等情，已據證人鄭愛禎證陳在卷（見本院九十一年十二月二十五日言詞辯論筆錄）；又本件兩造所爭執者，乃系爭房地委託銷售契約書上之特別約定事項，而與其他定型化契約條款無關，是系爭房地委託銷售契約書上之定型化契約條款是否曾經給予審閱期間，實與兩造之爭點無涉，且依諸前揭說明，亦難據之而為兩造特別約定事項應屬無效之認定。再被告係000年0月0日出生之人（見系爭不動產委託消售契約書上所載），智識成熟；參以其就系爭房地出售之事，除曾於九十一年六至八月間向訴外人鄭愛禎表示欲出售房地外，之後又曾致電訴外人鄭愛禎請求幫忙處理，復於同年九月二日主動攜帶所有權狀至原告公司請求訴外人鄭愛禎代為處理、及系爭房地委託銷售契約書上記載之特別約定之事項，係依照被告之要求而作成等情（此業據證人鄭愛禎陳明在卷，見同上言詞辯論筆錄），足認被告於與原告簽訂系爭委託銷售契約時，業已明確瞭解且同意兩造於特別約定事項所約定之事宜，且認該等約定對其並無不利，是其再執詞辯稱該特別約定某些條款對其不利等語，實無足採。
㈢、又系爭房地業經原告於九十一年九月二十日以五百三十萬元之價格代為出售予訴外人周禎祥，訴外人周禎祥並於是日即交付發票日為九十一年九月二十五日，付款人為彰化商業銀行新興分行，面額二十萬元之支票乙紙予原告以為訂金，且與原告約定原告得向訴外人周禎祥收取系爭房地總價百分之一之服務費（即五萬三千元），惟如賣方不賣，則須加倍退還訴外人周禎祥訂金，現因系爭房地業經被告另行出售他人，故原告乃依約加倍退還訂金予訴外人周禎祥（共給付訴外人周禎祥四十萬元）等情，有原告與訴外人周禎祥簽訂之訂金收據、收據、支票影本各乙紙在卷可憑，並經證人周禎祥結證在卷（見本院九十一年十二月二十五日、九十二年三月十四日言詞辯論筆錄），是被告辯稱訴外人周禎祥交付訂金二十萬元既未經其親眼目睹，自難信訴外人周禎祥有買受系爭房地且交付二十萬元訂金之事實等語，自無可採。
㈣、再按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被告雖又辯稱其與原告簽訂系爭房地委託銷售契約後三日，即向原告表示不願出售系爭房地等語（見本院九十一年十二月四日言詞辯論筆錄），然核與其嗣後陳稱與原告訂約後之二星期，即以口頭向原告表示要延緩該契約等語（見本院九十二年三月十四日言詞辯論筆錄），已有不符，參以被告就其主張已告知原告不願再出售系爭房地或延緩契約等情事，並未舉證以實其說，是依諸上開規定，自難僅據被告片面陳述即為其有利之認定。
四、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」；又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第二百二十六條第一項、第二百十六條分別定有明文。本件被告既委託原告代為出售系爭房地，而原告亦已依約代將系爭房地售予訴外人周禎祥，而本可獲得系爭房地超價賣出部分之服務費四十萬元，及可向外人周禎祥收取之五萬三千元服務費之利益，惟因被告不僅拒不依約將系爭房地出售予訴外人周禎祥，更將該房地所有權另行移轉予他人，致原告因而不但無法獲得前開服務費，反須加倍退還訴外人周禎祥訂金，因而受有二十萬元之損害，既如前述，則系爭委託銷售契約顯係因可歸責於被告之事由致給付不能，是原告請求被告賠償其所受損害及所失利益共計六十五萬三千元，及自九十一年十一月八日（即起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果無影響，毋庸再予逐一審酌論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 徐美麗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日~B法院書記官 楊明月