臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三四二八號
原 告 利菖工程有限公司法定代理人 黃樹發訴訟代理人 林鴻駿律師
許清連律師鄭淑貞律師被 告 榮久營造股份有限公司法定代理人 周賜屏訴訟代理人 吳賢明律師
王進勝律師許乃丹律師盧世欽律師複 代理人 黃馨儀律師
盧世欽律師當事人間給付保固工程款事件，本院民國九十三年十二月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾陸萬伍仟叁佰陸拾元，及自民國九十一年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新台幣壹拾陸萬伍仟叁佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十五萬二千二百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造於民國（下同）八十九年十一月六日簽訂工程承攬契約，由原告負責承作
，被告發包之神勇環保科技股份有限公司（下稱神勇公司）「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」，該工程已完工並驗收完畢。嗣被告再追加多項工程如下：１九十一年四月三日廠房內鐵捲門製作安裝工程、生產倉庫增建、欄杆爬梯製作各一式，合計工程款一百零八萬九千三百元。２同年五月十二日大門安裝工程一式，工程款十一萬五千元。３同年五月二十八日攪拌槽及平台製作一式，工程款十八萬六千七百六十元。４同年七月三日機械管路增加、鋁窗製作安裝、鐵厝拖扁製作、第四期槽桶配管及平台欄杆製作各一式，計工程款九十五萬四千三百零五元（下稱追加工程），合計追加工程款為二百三十四萬五千三百六十五元，嗣原告如期完成追加工程，並經驗收合格，保固期間亦均已屆滿，惟被告卻仍積欠該追加工程合計十六萬五千三百六十元之保留款及保固款迄未支付。
㈡另被告公司自八十九年九月間起至九十年十一月三十日止，由其實際負責人吳
向鵬代表公司，要求原告代工補強維修神勇公司廠房內之短錐深錐濃密機、真空過濾機、攪拌器、浮選機等設備（下稱系爭點工工程），共積欠四批點工工資一百六十八萬六千八百八十七元亦尚未支付，連同上述金額，被告總計積欠原告一百八十五萬二千二百四十七元，經催討後均置之不理，爰依民法第五百零五條承攬報酬請求權及工程合約法律關係請求給付工程保固尾款及點工工資及法定遲延利息等語。
㈢對被告抗辯所為陳述：
１上開「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」契約，兩造僅口頭約定自簽約
後七十五日內完工，故原告僅須於九十年一月二十日完工即無違約問題，嗣原告已於九十年一月十六日將ＳＩＬＯ桶桶身組裝完畢，系爭工程於該時已全部完工，係被告拖延至九十年二月三日始加以驗收，該遲延之情不可歸責於原告，況上開工程倘原告有何遲延之情，被告本可依契約第十四條、第十八條、第十九條規定主張扣留部分款項或終止、解除契約，惟其仍給付全部工程款項，足認原告未有遲延之情，至被告雖抗辯兩造曾約定，原告應於八十九年十月十八日領取定金後之六十日內即八十九年十二月十九日前完成上開工程，惟原告於八十九年十月十八日所領取之三十一萬五千元，僅係被告給付之工程墊付款項，並非係定金，故被告該部分所辯，亦非可採。
２神勇公司與榮久公司為關係企業，訴外人吳向鵬為兩家公司之實際負責人，
八十九年間至九十年中旬，神勇公司尚在籌設建廠未正式營運，本身亦無獨立會計制度，加上相關法令規定關於公司建廠事宜，依法需委託合法營造廠為之，故關於神勇公司大寮廠內建廠事宜，皆是由神勇公司副總吳向鵬指示廠商，由神勇公司現場人員進行監工，廠商完工經被告驗收無誤後，廠商開立發票予被告請款，由被告依約付款。而原告承作上開點工工程前後，被告亦分別於八十九年八月十四日至同年月二十九日及九十一年七月至八月間，受吳向鵬要求原告補強、維修神勇公司廠房內多項機具，嗣後被告均依約給付工資，故系爭點工工程契約存於兩造之間，甚為明顯。
三、證據：提出工程承攬合約書、追加工程約定書、未付款明細表、工程保固款請款單簽呈、點工部分承作項目明細、點工日報表、點工請款單、材料簽約單、材料驗收單、現場點工工資驗收通知、鴻盛工程行日報表等件為證，並聲請訊問證人莊立秋、林旭平。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告為被告施作追加工程完畢後，被告雖積欠有十六萬五千三百六十元之保留
款及保固款未為給付，惟因兩造於八十九年十一月六日所簽訂之神勇公司「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」契約，約定工程應完工日期，為領取定金後二個月內，本件原告於八十九年十月十八日領取定金，依約應於同年十二月十九日前完工，惟原告就該工程部分中之ＳＩＬＯ桶桶身製作遲於上揭應完工日仍未完工，並遲至九十年二月三日始完成第一次初驗，自應負遲延及違約之責，依該契約第十七條約定，應自遲延時起，按日加計總工程款項千分之五違約金。而系爭工程總工程款為七百一十七萬五千三百十三元，以千分之五計算，原告自八十九年十二月二十日起至九十年二月三日止，應按日給付被告三萬五千八百七十七元之違約款項，合計應給付違約款項為一百六十一萬四千四百六十五元，惟因該時原告表示經濟周轉困難，要求被告先行發放工程款，被告考量該時原告尚在台南市○○道國宅」等六眷村新建工程擔任被告下包工作，故被告仍有工程款可供扣抵，又為使原告周轉方便，乃將所有工程款先行發放，惟此仍未免前述原告遲延之責，故主張以上開原告遲延之違約款項，與其起訴請求給付之追加工程保留款及保固款相互抵銷。
㈡另有關原告於八十九年九月間起至九十年十一月三十日止，代工補強維修神勇
公司廠房內機械、設備一節，因原告係與訴外人神勇公司簽訂契約代工維修，與被告並無關連，自不得請求被告給付點工工資及遲延利息。又原告分別於八十九年八月十四日至同年月二十九日、九十一年七月至八月間，施工補強神勇公司之機具，雖均經被告給付點工工資，惟該八十九年八月十四日至同年月二十九日所為施工，已包含於上開「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」之浮選機橡膠板及材料一式項下，被告支付此部分連工帶料金額本屬正當；又原告所稱九十一年七月至八月間補強部分，係被告前承攬神勇公司工程契約內原應負擔之保固責任，被告仍應支付上開費用，尚不得以此認定原告主張之契約即存於兩造之間。
三、證據：提出原告領款金額及保固款合計表、工程估驗單及請款單、電話錄音帶及譯文等件為證，並聲請訊問證人吳向鵬。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴主張被告應給付原告一百九十二萬一千四百二十三元，及自九十年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達後，於本院準備程序期日，就上開訴之聲明減縮為被告應給付原告一百八十五萬二千二百四十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其減縮之部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告於八十九年十一月六日與被告簽訂工程承攬契約，承包神勇公司之「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」，該工程經完工及驗收完畢後，被告已將所有工程款給付予原告，嗣被告公司再追加下列工程，由原告負責施作：⑴九十一年四月三日廠房內鐵捲門製作安裝工程、生產倉庫增建、欄杆爬梯製作各一式，計一百零八萬九千三百元。⑵同年五月十二日大門安裝工程一式，計十一萬五千元。⑶同年五月二十八日追加攪拌槽及平台製作一式，計十八萬六千七百六十元。⑷同年七月三日機械管路增加、鋁窗製作安裝、鐵厝拖扁製作、第四期槽桶配管及平台欄杆製作各一式，計九十五萬四千三百零五元，嗣追加工程均如期完工，並經驗收完畢，保固期間亦已屆滿，惟被告仍積欠保留款及保固款共十六萬五千三百六十元未予支付。㈡另被告自八十九年九月間起至九十年十一月三十日止，由其實際負責人吳向鵬代表公司，要求原告代工補強維修神勇公司廠房內之短錐深錐濃密機、真空過濾機、攪拌器、浮選機等設備，共積欠四批點工工資一百六十八萬六千八百八十七元亦尚未支付，連同上述金額，總計被告積欠一百八十五萬二千二百四十七元，經催討後均置之不理，爰依民法第五百零五條承攬報酬請求權及兩造工程合約法律關係，請求給付工程保固尾款、點工工資及法定遲延利息等語。
三、被告則以：㈠兩造另簽訂之神勇公司「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」契約，約定工程應於領取定金後之二個月內完工，原告係於八十九年十月十八日領取定金，依約完工日期為同年十二月十九日，後該工程遲至九十年二月三日始完成第一次初驗，依系爭承攬契約第十七條約定，原告不能在規定期限完工，每逾一日願賠償總工程款千分之五即三萬五千八百七十元，合計應給付違約款項為一百六十一萬四千四百六十五元，是被告主張就上開違約款項，對原告聲請應給付之十六萬五千三百六十元之追加工程保留款及保固款兩相抵銷。㈡系爭點工工程契約，原告係與神勇公司簽訂，與被告並無關連，自不得向被告請求給付點工工資及遲延利息等語置辯。
四、兩造不爭執部分：㈠兩造曾於八十九年十一月六日簽訂工程承攬契約，由被告發包神勇公司之「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」予原告加以承作，嗣該工程完工經驗收完畢，被告並已將全部工程款給付予原告。㈡被告於原告施作上開工程完畢後，再追加多項工程：１於九十一年四月三日追加鐵捲門製作安裝工程、生產倉庫增建、欄杆爬梯製作各一式，合計工程款為一百零八萬九千三百元；２於九十一年五月十二日追加大門安裝工程一式，工程款為十一萬五千元；３於九十一年五月二十八日追加攪拌槽及平台製作工程一式，工程款為十八萬六千七百六十元；４於九十一年七月三日追加機械管路、鋁窗製作安裝、鐵厝拖扁製作、第四期槽桶配管及平台欄杆製作工程各一式，合計工程款為九十五萬四千三百零五元，嗣上揭追加工程部分原告已如期完工，並經驗收完畢，保固期間亦均屆滿，惟被告仍有十六萬五千三百六十元追加工程之保固款、保留款未予支付之事實，業據原告提出工程承攬合約書、追加工程約定書等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真。至原告主張被告應給付追加工程款項十六萬五千三百六十元，及維修神勇公司廠房內機械設備之點工工資一百六十八萬六千八百八十七元部分，則均為被告所否認，並以前詞為辯，故本件爭點應為：㈠兩造約定由原告承作之神勇公司「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」，有無可歸責於原告而遲延完工之情？被告可否主張以該工程違約金扣抵原告請求追加工程之款項？㈡兩造是否簽訂點工契約，約定原告於八十九年九月間起至九十年十一月三十日止，負責維修神勇公司廠房機械設備？
五、茲將本院判斷結果分析論述如下：㈠兩造約定由原告承作之神勇公司「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」，有無
可歸責於原告而遲延完工之情？被告可否主張以該工程違約金扣抵原告請求追加工程款項？１按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。原告承作上開機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程，是否有遲延完工之情，據其主張該工程經約定應於八十九年十一月六日簽約後七十五日內完工，完工日期為九十年一月二十日，而其已於九十年一月十六日施工完畢，未有遲延工期之情；對此被告則以上開工程兩造係約定應於領取定金後二個月內完工，而原告於八十九年十月十八日領取定金，依約完工日期為同年十二月十九日前，惟原告遲延完工，並延至九十年二月三日始完成初驗，自有遲延工期等語為辯，經查：本件被告就原告施作上開機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程，若認有何遲延違約之情，本以在工程中扣除工程款項為常態，惟被告於該工程結束後，已將工程款項全數給付予原告等情，為兩造所不爭執，足認原告應係依約完工，被告始會給付全額工程款項，是被告於此欲抗辯原告承作該工程有遲延完工之情，因與常情不符，屬變態之事實，自應對此負舉證責任。
２被告為證明兩造曾約定原告應於領取定金後二個月內完成上開工程，固提出原告
法定代理人黃樹發與被告公司員工葉國慶電話交談譯文，辯稱於該交談過程中，原告曾坦承上開工程應自收取定金後二個月完工等語，有電話譯文一紙存卷可參，惟就上開電話譯文全文以觀：「葉：你之前ＳＩＬＯ桶在簽約時，是否有告訴他何時要完工；黃：我有說要十二月完工沒錯，那時從八月就開始談了，說十二月要完工，但若要十二月完工，他就要和我簽約啊」、「葉：是十月底完工，還是十二月底呢？副總說是十月底，你怎說是十二月；黃：他原來八月份和我談時是十一月底要完工，但我告訴他一定要先給我定金，我才敢訂料，從付定金時起算‧‧‧定金給我時已十一月底，那時才開始施工」、「葉：不是有一筆三十一萬多的嗎；黃：三十一萬多的不知是借我哪個項目，但不是這一項；葉：副總告訴我那筆就是ＳＩＬＯ桶的定金；黃：那不是，訂金是十一月或十二月才給我的，你查查看應該是用工程比例放款的」、「葉：之前副總不是有跟你說十月底要完工，他一直說十月底；黃：之前那皆是口頭上講的，我一直催他，你沒定金給我，我怎麼幫你做？催到後來才開始簽約，簽好後才起算工期。三十幾萬元也是十一月才拿的」、「黃：就算那筆是定金，以定金來算起二個月也是十二月底或一月初‧‧‧」，是於上開交談內容中，被告員工葉國慶雖一再詢問原告是否領取定金，惟原告法定代理人黃樹發均明確表示，所領取之三十一萬餘元僅為借款，非係定金，此亦與其後於本院到庭陳稱：曾以借支方式向被告借款三十一萬五千元等語（見本院九十三年九月十四日準備程序筆錄）相符，是難單憑此電話譯文即認被告曾於八十九年十月十八日給付定金予原告。至上開工程施工期間為何，原告訴訟代理人黃樹發雖曾談及：「就算那筆是定金，以定金來算起二個月也是在十二月底或一月初，我們是在過年前完工的‧‧‧」等語，惟因被告員工葉國慶於交談過程中尚詢問黃樹發：「是十月底完工，還是十二月呢？副總說是十月底，你怎麼說是十二月」等語，顯見縱定金已於八十九年十月十八日給付，惟既認工程仍應於十月底完工，即難謂兩造對於工程應於定金給付後之二個月內完工一節有所協議，況黃樹發上述「就算‧‧‧」等說詞，衡情亦有順著談話人語氣而為回應之意，難認其曾自承工程應於收受定金後二個月內完工。綜上，被告辯稱上開神勇公司「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」，原告應於八十九年十月十八日收受定金後之二個月即同年十二月十九日完工一節，尚屬不能證明。故該工程完工期間，應以原告主張自八十九年十一月六日簽約後之七十五日內完工為可採，其僅須於九十年一月二十日前完工即無遲延工期之問題。
３被告認原告遲延完工，並至九十年二月三日始完成工程驗收等情，固提出神勇公
司驗收紀錄一紙為證，惟證人即前任職於神勇公司協理工作，並負責監工上開工程之林旭平到庭證述：系爭工程完成後，由原告口頭交代，然後我們電話通知榮久來驗收，至於通知後，榮久何時來驗收並不一定等語（見本院九十三年九月十四日準備程序筆錄），顯見工程完工後，被告受通知前來驗收，並非隨傳即到，足認原告何時完成工程，與被告何時前來驗收，兩者時間並非一致，故上開驗收紀錄至多僅能證明工程驗收時間為何，尚無從認定原告是否有遲於九十年一月二十日始完工之情。至原告為佐其已於九十年一月十六日前，將ＳＩＬＯ桶桶身組裝完畢，並完成所有工程，固聲請傳訊證人即負責托運組裝ＳＩＬＯ桶桶身之鴻盛起重工程行負責人莊立秋到庭證稱：我負責吊ＳＩＬＯ桶三段至系爭工程完畢為止，並於九十年一月中旬完工，工程完畢後除小部分爬梯外，其餘均已完成等語明確（見本院九十二年六月十日準備程序筆錄），復提出鴻盛起重工程行出具之報表一紙附卷可參，雖因證人莊立秋上述：工程尚有小部分爬梯未完成等語，難認該時工程已全部施工完畢，惟上述負責監工之證人林旭平對此到庭證述：本件因為儲存槽有請吊車來施工，吊車工作完畢整個儲存槽工作完成，所有工程包括儲存槽的爬梯部分也製作完畢後，才會報驗收，但因為爬梯是事先製作完成，儲存槽才焊接在一起，所以儲存槽安裝好後，爬梯也會作好等語（見本院九十三年九月十四日準備程序筆錄），是就林旭平監工所見，爬梯於儲存槽安裝好後，即已製作完成，與證人莊立秋前述所言即有不符，況證人莊立秋僅就其九十年一月中旬所見，認該時爬梯尚未完工，惟因上開工程之完工期限是在九十年一月二十日，在工程期限屆滿前，原告仍有完成爬梯工作之可能，是證人莊立秋前開所言，尚無法證明原告有遲於工程期限仍無法完工之情。
４另因上開工程究應何時完工，兩造僅為口頭約定而已，若原告確有遲延完工之情
，既未有書面證據可證實際工期為何，原告為免遭遲延扣款，大可主張約定工程期限係在九十年二月三日被告初次驗收之後，似無仍主張工程應於九十年一月二十日前完工，徒增舉證不易而遭敗訴之風險。且上開工程施工完畢後，被告已付清全部工程款項等情，已如前述，若原告確有遲延完工，以被告辯稱原告遲延違約款項達一百六十一萬四千四百六十五元計算，已屬一筆不少之金額，被告於結算工程款時，縱思量該違約罰款可由原告其他工程款扣抵，而暫將所有工程款加以發放，惟為免日後雙方再起爭執，理應將此關乎兩造權利義務甚為重要之事項予以載明，以為日後扣款之依據，惟被告未能提出任何證據證明有此違約扣款協議，已與常情不符。況上開工程完工後，被告辯稱原告尚在台南市○○道國宅」等六眷村新建工程擔任其下包工作，惟其後於本訴中又辯稱欲以上述原告違約款項抵銷本件追加工程積欠之工程款，顯見於上開眷村新建工程中，被告並未扣抵任何應給付之工程款項。又以本件原告於九十一年承作被告追加之四項工程而言，合計工程款項高達二百三十四萬五千三百六十五元，而被告除積欠其中十六萬五千三百六十元外，其餘工程款均已發放完畢等情，已如前述，仍未見其有何追討一百六十一萬四千四百六十五元違約款項之情，是原告完成上開「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」後，仍有續為被告施作其他工程，惟被告於各該工程中，均未追討原告前遲延完工之龐大違約款項，所為亦與事理不符。因此，被告所舉上開事證，均無法證明原告有何遲延完工之情，其抗辯欲以原告違約扣款抵銷所積欠之十六萬五千三百六十元工程款，尚非有理。
㈡兩造是否簽訂點工工程契約，約定原告於八十九年九月間起至九十年十一月三十
日止，負責維修神勇公司廠房機械設備？１本件原告雖主張系爭點工工程契約，係由被告公司實際負責人吳向鵬出面要求原
告承作云云，惟經訊問證人吳向鵬陳稱：我是被告公司董事及股東，同時也是神勇公司的副總經理，八十九年七月間我是以神勇公司副總經理身份，出面與原告公司訂立契約，要求原告公司施作系爭點工工程，此部分我有向原告法定代理人黃樹發說是神勇公司發包的，並非榮久公司發包的，後來因我們當時所談定之價格與原告事後申報資料不符，所以決定暫時先不給付工資等語（見九十二年七月十七日準備程序筆錄），對此原告法定代理人黃樹發到庭亦陳：當時證人吳向鵬都是以神勇公司副總的身分和我商談契約，要求原告承作系爭點工工程，吳向鵬有說該點工工程係神勇公司要做的，工程價錢也是與神勇公司討論，但他說領款時要找被告等語（見九十二年七月十七日準備程序筆錄），既原告法定代理人黃樹發並不否認系爭點工工程係由吳向鵬代表神勇公司與其簽約，且其此部分所陳亦與證人吳向鵬所述情節相符，足認原告嗣後主張證人吳向鵬係代表被告公司與原告簽約等情，並非實在，系爭點工工程契約明顯係存於原告與神勇公司間，而與被告無關。
２原告雖另主張，神勇公司與被告間為關係企業，而吳向鵬為兩家公司之實際負責
人，八十九年間至九十年中旬，神勇公司尚在籌設建廠未正式營運，本身亦無獨立會計制度，且因公司建廠事宜，依法須委託合法營造廠為之，故關於神勇公司大寮廠內建廠事宜，皆是由神勇公司副總吳向鵬指示廠商，由神勇公司現場人員進行監工，廠商完工經被告驗收無誤後，廠商開立發票予被告請款，由被告依約付款，且原告承作上開點工工程前後，被告亦分別於八十九年八月十四日至同年月二十九日及九十一年七月至八月間，受吳向鵬要求原告補強、維修神勇公司廠房內多項機具，嗣後被告均依約給付工資，故系爭點工工資契約存於兩造之間，甚為明顯云云，經查：神勇公司是否有獨立會計制度及正式營運與否，均與其能否與他人簽訂契約並無關連，原告以此作為神勇公司得否與他人簽約之判斷基礎，理由已非充分。且縱原告分別於八十九年八月十四日至同年月二十九日及九十一年七月至八月間，曾至神勇公司廠方施作前述工程，嗣並向被告請領工程款，惟因上開原告於八十九年八月十四日至同年月二十九日施作工程，所得請求之四十八萬七千七百八十一元工程款，被告係於上開「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」項下給付之情，除據被告提出工程數量明細表、工程估驗單、領款簽收單及請款單一紙可證外，經核原告為證被告曾給付該工程款所提支票票號，亦與被告所提上開請款單之「支付情形」項下所載交付支票之票號相同，足認被告辯稱該原告所施作者，係屬上開「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身製作工程」項下工程等語，應屬可採，則被告針對此部分工程付款，係在履行前與原告所簽立之契約，尚無法憑此認定系爭點工契約即存於兩造之間。又原告於九十一年七月至八月施作工程之工程款項縱由被告加以支付，惟若當事人間簽訂有民法第二百六十八條、第二百六十九條之第三人負擔契約或利益第三人契約，又或有民法第三百十一條第三人清償之情，均有可能出現第三人清償他人債務之外觀，故清償債務之本身，已不足以作為確認契約究係存於何人間之唯一根據，何況原告欲以此證明者，乃係其所施作之另一工程是否存於兩造之間，其證明力更屬不足。參以原告所稱於九十一年七月至八月施作之工程，與系爭點工工程施工期間係在八十九年九月間起至九十年十一月三十日止，相差已有近九個月之時間，若被告確實積欠原告一百六十八餘萬元之點工工資未清償，原告理應拒絕再為被告施作任何工程，為何於九十一年七月間，又願為被告施作相關補強、維修工程亦令人不解，準此，原告所提上開事證，均不足證明系爭點工工程契約係存於兩造之間，其主張被告應給付點工工資一百六十八萬六千八百八十七元一節，並無理由。
六、綜上所述，被告既不否認尚積欠原告施作追加工程之工程款共十六萬五千三百六十元，僅辯稱欲以原告施作「機械配管及ＳＩＬＯ桶桶身工程」遲延之違約金加以抵銷，惟原告經認施作上開工程並無遲延之情，已如前述，被告此部分抵銷所辯，即非屬可採，原告依民法第五百零五條承攬報酬請求權及系爭追加工程合約法律關係，請求被告給付十六萬五千三百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十一年十一月二十九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有理，應予准許。至原告另主張被告應給付點工工資一百六十八萬六千八百八十七元一節，因該點工契約並非存於兩造之間，原告此部分請求，難謂有理，自應予以駁回。
七、按所命給付之金額或價額未逾新台幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款定有明文。本件本院判命被告給付原告十六萬五千三百六十元及遲延利息，已如前述，依前開規定自應依職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 楊富強
法 官 蘇雅慧法 官 黃宗揚右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
法院書記官 陳孟瑩