臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三七九七號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳啟舜律師被 告 甲○○訴訟代理人 劉新安律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，除有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者等外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告於起訴時就被告所為假處分所致預期利潤損失部分固係以民法第一百八十四條之規定為其請求權基礎，嗣則於第三次言詞辯論期日時將之變更為以民事訴訟法第五百三十一條為其訴訟標的，且為被告所反對，惟原告請求被告應予賠償之預期利潤損失，乃係以被告聲請假處分查封下述二筆土地而致借貸計劃遭拒，因認其因此使事業預期利益受損，是其請求予以變更之民事訴訟法第五百三十一條之訴訟標的之基礎事實，與原所主張之侵權行為損害賠償請求權之事實仍屬同一，且此之變更除不以債權人之故意或過失為其要件外，其於損害之結果亦同應予以證明，此尚不甚礙被告之防禦及本訴訟之終結，是原告嗣就預期利潤損失部分變更以民事訴訟法第五百三十一條為其請求權基礎，於法尚無不合，自應予以准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張緣伊與被告係父子關係，二人共同經營中藥商多年，而伊自民國七十七年間起即接掌被告所創立之百喬、俊勝等二家公司，更係該二公司之實際經營者，其一切經營、管理皆由伊負責決策、調度，業務並因此而蒸蒸日上，嗣伊乃於八十三年間購買坐落高雄市○○區○○段二小段第一四六六、一四六六之一地號等二筆土地，並登記為兩造所共同，迨於九十年三月間，被告乃受外人蠱惑而失去理智，不但對伊與家母曾蔡淑茹惡言相向，更發生家庭暴力事件，使伊母子二人受創，嗣更無故對伊提起訴訟，且將伊所有中藥藥商執照藏匿占為己有，並偽造文件及會議記錄而持向高雄市政府建設局辦理百喬公司停業及俊勝公司解散登記，對外更向親友及同業放話稱「本人下一代無意傳承本業，其對外一切行為與本人無關... 結束營業」等不利伊之不實謠言，使伊無法繼續經營事業，伊恐母親受累，且避免與被告因此事繼續交惡，乃離開公司而欲自立門戶，而伊於九十年五、六月間為籌措新公司資金以進口藥材，各欲以己有上開不動產向銀行及親友借貸，詎被告乃於同年七月間無故對伊所有上開二筆土地向鈞院聲請假處分，嗣並即向鈞院提起所有權移轉登記之訴，致上開土地因無法設定抵押擔保而迭遭銀行及友人拒絕，使伊原已向上盤藥商洽訂之新台幣（下同）二百萬元中藥買賣無法履約而損害商譽，並因此而喪失進口中藥材買賣之預期利益約一百二十萬元（以八十九年百喬公司於華僑銀行帳戶統計每月營業額為基礎，扣除伊遭被告假處分執行期間之營業額計算），而被告以終止信託登記為由對伊母子所提不動產所有權移轉之訴，其中對伊母曾蔡淑茹之訴訟已遭敗訴確定，與伊間之訴訟則尚未終結，然歷經鈞院數次開庭審理後，被告見其謊言遭承審法官識破眼見勝訴無望，乃於九十一年五月間在本案訴訟尚未判決前，即依民事訴訟法第五百三十條第三項之規定向鈞院聲請撤銷系爭假處分之裁定，並即於同年八月間撤回假處分之執行，然伊已因被告聲請假處分查封上述二筆土地而致伊無法自主行使、支配、處分財產，伊並因此使事業預期利益受損，被告依法自應賠償伊因上開假處分所受之損害四十萬元（僅請求損失利潤之三分之一），另被告更於九十年十月五日、九十一年五月十二日對伊施暴而致伊受有頭部外傷併頭皮血腫、右尺骨骨折等傷害，致伊身心因此受創痛苦，為此爰依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百九十五條之規定，請求被告應給付六十萬元（財產損害四十萬元，精神慰撫金二十萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被告則以伊就上開土地對原告提起所有權移轉登記之訴，乃係為維護己身權利而為訴訟權之實施，自難遽認係不法侵害他人權利之行為，而原告固主張其已因伊對該二筆土地所為之假處分而受有一百二十萬元預期利益之損失，惟其據以計算之訴外人百喬公司所有華僑銀行帳戶存提記錄僅係記載金錢存入暨提出之過程而已，其並不能直接證明存、提之款項用之於營業所需，且訴外人百喬公司係人與財之組合體，公司營業屬於公司所有，非股東個人所能越俎代庖，況伊一直係訴外人百喬公司之大股東兼董事長，依股份比例計算盈餘，原告亦不可能獲有一百二十萬元之利潤，且該公司營業上之落差並不等於原告個人營業之衰退，其營業狀況之良窳，受制於市場需求量之多寡、經濟景氣繁榮與蕭條等外在因素，其昧指訴外人百喬公司營業上未能大獲盈餘係伊實施假處分所造成自屬無據，而原告指摘伊對其為傷害之事實伊予以否認，原告就此並未舉證以實其說，其請求伊應賠付其精神慰撫金自亦無據，爰聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、本件原告主張伊與被告係父子關係，後被告乃於九十年七月間對兩造共有之上開地號土地二筆向本院聲請假處分，嗣並即向本院提起所有權移轉登記之訴，迨於九十一年五月間在本案訴訟尚未判決前，其即依民事訴訟法第五百三十條第三項之規定向鈞院聲請撤銷系爭假處分之裁定，並於同年八月間撤回上開假處分之執行等情，此有原告所提土地登記謄本、開庭通知書、本院九十一年度撤聲字第一二七號民事裁定、九十一高貴民敬九十執全字第二○六三號函等件在卷可證，並經本院調閱本院九十年度執全字第二○六三號假處分執行卷宗查明無訛，被告於此固不爭執而堪信原告此部分主張為真實，惟其則另以前開情詞置辯。經查：
⑴、民事訴訟法第五百三十一條請求部分：
①、按假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及五百三
十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，而關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第五百三十一條、第五百三十三條前段定有明文，而假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償，最高法院六十年台上字第四七○三號亦著有判例。查本件被告於前乃以上開土地係其出資購買，而其因發現原告有以遺失土地所有權狀為由申請補發之情，認其顯欲處分上該土地之虞而向本院聲請假處分，經本院以九十年度全字第三○七三號裁定予以准許並經其提供擔保後，本院乃以九十執全字第二○六三號假處分執行事件予以查封並囑託登記，嗣被告乃於九十一年五月二十七日經具狀向本院聲請撤銷上開假處分裁定而經本院予以准許，其即於同年七月十八日具狀向院聲請撤銷執行，且經本院囑為塗銷查封登記乙節，此經本院調閱上開假處分執行卷宗查明無訛，是被告既依民事訴訟法第五百三十條第三項之規定聲請撤銷假處分，如債務人即原告確因該假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，債權人之原告就此依法自應予以賠償。
②、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受
損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文，惟所失利益者，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，其並不以有取得利益之絕對確實為必要，但其仍須具有客觀之確定性，僅有取得利益之希望或可能，則無所失利益可言，最高法院四十八年台上字第一九三四號、六十九年台上字第二五○四號、七十七年台上字第二五一四號分別著有判例、判決。本件原告固執其任訴外人百喬公司董事長兼經理時，該公司於八十九年在華僑銀行所有帳戶統計每月之平均營業額減除其另行創業後公司各月平均營業額之差額約為一百萬元，以百分之十之利潤即每月十萬元並計假處分查封期間之一年而得應有利潤一百二十萬元為其預期利益之損失，惟此業經被告所否認，且原告所執之訴外人百喬公司所有上開銀行帳戶記錄，其僅係記載金錢存入暨提出之過程而已，此並不能直接證明其存、提之款項即係該公司營業有關之所得，而二公司營業上之落差亦不等於原告個人營業時因預期之資金未能進入所導致之衰退，且營業狀況之良窳，受制於市場需求量之多寡、經濟景氣繁榮與蕭條等諸多外在因素影響，並非預計進貨銷售即得有如預期之利潤，是其縱有所謂之已洽訂藥材，惟此僅有取得利益之希望或可能，尚未具有客觀之確定性，況原告就其是否有執上開二筆土地向銀行或親友借款之行動，又有何銀行、何人確係因此之假處分而予拒絕，而其曾與何上盤藥材商洽訂何種藥材計二百萬元而因無法取得資金因此無法履約，並對其如取得所訂藥材後有何營運計劃、銷售通路、同業對該洽定藥材銷售可得之通常利潤等情均舉證以實其說，其謂已因被告所為之假處分而致受有預期可得之利益一百二十萬元云云尚屬無據。
⑵、民法第一百九十五條非財產損害部分：
本件原告主張被告於上開時日分對其施暴而致受有頭部外傷併頭皮血腫、右尺骨骨折等傷害，因認被告應賠償其精神慰撫金二十萬元云云，並據舉照片、診斷證明書等件為證，惟此業經被告所否認，且原告所提之此諸文書、照片或僅能證明原告有受傷住院、門診之事實，尚無從據以認定其所受傷勢係為被告所為，而原告對被告聲請核發保護令事件及被告違反家庭暴力防治法等案所主張之事實，亦僅及於辱罵、恐嚇之情而未涉及其他（本院九十年家護字第一三三二號民事通常保護令、九十一年度易字第一○一七號刑事判決附卷參照），此外原告就被告是否有傷害之事實復未另行舉證以實其說，所陳被告有對其不法施暴而致精神受有痛苦云云自為無據。
綜上所述，本件原告固得因被告依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假處分而請求被告應賠償其因假處分所受之損害，惟原告就其如未遭被告對該二土地聲請假處分乃得依通常情形，或依已定之計劃、設備而可得何預期之利益並未舉證證明，且其縱有所謂之已洽訂藥材，惟此僅係有取得利益之希望或可能，並未具有客觀之確定性而無所失利益可言，另被告亦無何對原告不法施暴致傷使其精神受有痛苦之情形，原告自尚無得請求被告應予賠償其預期損失之利益及非財產上之損害，從而本件原告依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百九十五條之規定請求被告應賠償六十萬元及其遲延利息，依法尚屬無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 黃 宏 欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日~B法院書記官 史華齡