臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年訴字第五四號
原 告 德商柏特格藥品及化粧品有限公司
BOTTGE被 告 甲○○右當事人間違反商標法案件，經原告提起附帶民事請求損害賠償，本院刑事庭以事件繁雜，非經長久之時日不能終結其審判為由，裁定移由民事庭審理，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾肆萬玖仟元，及自民國九十一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將台灣高等法院高雄分院民國九十一年度上易字第七十三號刑事判決書主文及事實欄，以半版規格（二十五公分×二十五公分）刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬柒仟元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十七萬三千五百元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告應將本案刑事最後事實審即台灣高等法院高雄分院民國九十一年度上易字第七十三號刑事判決書「主文欄」及「事實欄」，以半版規格（即十全批二十五公分×二十五公分）刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔。
（三）第一項請求願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○為訴外人台灣歐潔企業有限公司之負責人，明知如附圖㈠所示之「SEAHORSE with Crown Device及圖」、「SEAHORSE（device）」註冊海馬商標圖樣，為原告德商柏特格藥品及化粧品有限公司向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局─下稱智慧財產局）申請註冊，取得註冊第00000000號及00000000號商標，指定使用於香皂、洗髮精、洗浴乳及洗浴泡劑等商品上，依法取得商標專用權。被告竟未經原告之同意或授權，擅自大量製造及販賣仿冒使用近似於原告上開註冊商標圖樣如附圖㈡所示雙海馬圖樣於沐浴乳商品上，案經台灣高雄地方法院檢察署偵查終結，認定被告違犯商標法第六十二條第一款及同法第六十三條規定等罪，予以提起公訴，並經台灣高等法院高雄分院以上開罪名判處有期徒刑六月確定在案。
（二）原告依商標法規定請求被告應賠償原告五十七萬三千五百元之損害賠償，茲詳述理由如下：
１、原告得依商標法第六十六條第一項第三款規定請求被告賠償七萬三千五百元。①依商標法第六十一條規定：「商標專用權人，對於侵害其商標專用權者，得請
求損害賠償。」，同法第六十六條第一項第三款規定：「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得依左列各款擇一計算其損害：㈢、就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百至一千五百倍之金額。」。
②本件被告經查扣仿冒原告註冊如附圖㈠所示商標圖樣之沐浴乳仿品，數量高達
一千二百瓶，依八十九年十二月十八日被告在警局之偵訊筆錄記載，被告供稱扣案之沐浴乳仿品之零售價為每瓶四十九元，則依前揭商標法規定，以查獲侵害商標專用權商品零售單價之一千五百倍計算原告之損害賠償額，原告依法得請求被告給付七萬三千五百元整（49元×1500倍＝73500）。
２、按「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求損害賠償。」，商標法第六十六條第三項定有明文。被告製造及販賣該沐浴乳仿品，易導致消費者發生混淆誤認而購買，嚴重影響原告之營運收入，並損及原告辛苦建立之商業信譽，就此原告爰請求被告給付五十萬元之商業信譽減損賠償。
（三）商標法第六十八條規定「商標專用權人，得請求侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」查被告侵害原告商標專用權之情事重大，為補償原告所受財產損害及信譽減損，並諭知社會大眾被告不法侵害原告商標專用權依法應受制裁之事實，原告爰依上開規定，請求被告將本案最後事實審即台灣高等法院高雄分院民國九十一年度上易字第七十三號刑事判決書「主文欄」及「事實欄」，以半版規格（即十全批二十五公分×二十五公分）刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔。
三、證據：提出原告商標註冊證影本、被告雙馬商標申請資料影本、扣案仿品照片、專利公報影本、商標評定申請書影本、商標評定書影本、商標公報影本、原告產品照片、仿品照片、真仿品比對照片及台灣高等法院高雄分院九十一年上易字第七三號刑事判決影本各乙份為證。
乙、被告方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭聲明及陳述內容如下：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）被告雖於右揭時地產製如附圖㈡所示商標圖樣之沐浴乳品，惟並無違反商標法之行為，因被告之關係企業歐嘉國際行銷有限公司（下稱歐嘉公司）已註冊登記如附圖㈢所示「雙馬twin horse」商標文字及圖樣，印刷廠認為該商標名稱既是「雙馬twin horse」，故建議被告將上開單隻海馬圖樣稍為改變為如附圖㈡所示扣案商品上之雙海馬圖樣，被告認為既然已經註冊取得商標專用權，應該沒有問題，才將商標圖樣改變，且被告使用如附圖㈡所示之商標圖樣，與原告註冊如附圖㈠所示之商標圖樣並不構成近似，又被告第一批製造生產之雙海馬沐浴乳係作為贈品之用，並未販售予他人，第二批尚未上市即被查扣。
（二）被告既無侵害原告商標得用權之故意或過失，原告據以提出本訴，顯無理由，請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、證據：提出原告註冊海馬商標圖樣、被告使用之雙馬商標貼紙、原告使用之商標貼紙、被告原始設計、印刷使用圖型等影本各一份為證。
丙、本院依職權調取台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號即被告違反商標法案件歷審刑事卷宗。
理 由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按外國法人或團體依商標去第五章（商標法第六十一條至同法第七十一條）之規定事項為告訴、自訴或提起民事訴訟，不以業經認許者為限，商標法七十條定有明文。本件原告雖是未經認許成立之外國法人，已據原告陳明在卷，復有商標註冊證一份為證，揆諸上開規定，自有當事人能力，合先敘明。
三、原告主張：被告明知附圖㈠所示海馬商標圖樣，為原告向智慧財產局申請取得之註冊商標，指定使用於香皂等沐浴商品上，依法取得商標專用權，被告竟未經原告之同意或授權，擅自大量製造及販賣仿冒使用近似於原告上開註冊商標圖樣如附圖㈡所示之雙海馬圖樣於沐浴乳商品上，經法院以違犯商標法第六十二條第一款及同法第六十三條之規定，判處有期徒刑六月確定，爰依商標法第六十六條第一項第三款、第三項及第六十八條之規定，請求被告給付五十七萬三千五百元及其法定遲延利息，並將台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號刑事判決書主文及事實欄，以半版規格刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔等語。被告則辯稱：被告雖產製如附圖㈡所示商標圖樣之沐浴乳品，惟被告並無侵害原告商標得用權之故意或過失，且使用如附圖㈡所示之商標圖樣，與附圖㈠原告之商標圖樣並不構成近似，又第一批製造生產之雙海馬沐浴乳係作為贈品之用，並未販售予他人，第二批尚未上市即被查扣，原告提出本訴，顯無理由，請求駁回原告之訴等語。
四、原告主張之事實，已據其提出商標註冊證、被告雙馬商標申請資料、扣案仿品照片、專利公報、商標評定申請書、商標評定書、商標公報、原告產品照片、仿品照片、真仿品比對照片及台灣高等法院高雄分院九十一年上易字第七三號刑事判決等影本各乙份為證。被告自認產製如附圖㈡所示商標圖樣之沐浴乳品，惟否認有侵害原告商標專用權之事實，並以前詞置辯，故本件應審究者為：被告所產製如附圖㈡所示商標圖樣之沐浴商品，有無侵害原告註冊如附圖㈠所示之商標專用權？茲將本院判斷內容詳述如下：
（一）查附圖㈠所示之「SEAHORSE with Crown Device及圖」、「SEAHORSE（device）」註冊海馬商標圖樣，為原告德商柏特格藥品及化粧品有限公司（ BOTTGERGMBH Pharmazeutische und Kosmetische Praparate），於八十三年十月十六日向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊，取得註冊第00000000號及00000000號商標，指定使用於香皂、洗髮精、洗浴乳及洗浴泡劑等商品上，依法取得商標專用權，現仍在專用期間內（專用期間原自七十九年十月一日起至八十九年九月三十日止，後延展專用期間自八十九年十月一日起至九十九年九月三十日止）之事實，為兩造所不爭執，並有經濟部中央標準局商標註冊證一份在卷可稽。
（二）次查，經原告會同高雄縣警察局刑警隊警員在被告位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號工廠內，扣得沐浴乳一千二百瓶及送貨單二張，其中沐浴乳上並貼有如附圖㈡所示的商標圖樣的事實，為兩造所不爭執，並有搜索扣押證明筆錄為證。雖被告辯稱第一批製造之一千九百六十八瓶雙海馬沐浴乳係少量生產，贈送給經銷商作為市場調查樣品，市價將來要定為四十九元，第二批將銷售之商品剛生產即被查扣，故尚未正式上市，然為原告所否認。惟查，被告於警訊時供稱：「（查獲之雙馬商標沐浴乳每瓶售價多少錢？）每瓶零售價四十九元」等語，及於偵查中亦稱：「（問一瓶賣多少？）價錢不一定，三十九、四
十九、五十九元都有」等語，已據本院依職調取台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號歷審刑事卷宗核閱無訛，可見被告於警、偵訊時已自承將雙海馬沐浴乳販售予他人。又由扣案送貨單二紙上記載，可見被告委託他人製造之第一批雙海馬沐浴乳產品共八十二箱計一千九百六十八瓶，與被查扣第二批雙海馬沐浴乳為五十箱計一千二百瓶比較，兩者相差三十二箱計七百六十八瓶，如被告所稱第一批沐浴乳係供贈品用屬實，則贈品數量反較欲上市產品之數量為多？顯與常理有違，被告所辯並未販售等情，不足採信。
（三）按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似。最高法院二十一年上字第一０七三號判例可資參照。本件扣案之雙海馬沐浴乳上如附圖㈡所示之商標圖樣，雖由二隻相對之海馬圖樣組成，惟以異時異地隔離及通體觀察原則判斷，顯與原告註冊如附圖㈠所示之單隻海馬商標圖樣設計之構圖意境相仿，而有使消費者混同誤認之虞，自屬與原告上開商標圖樣近似無訛。再者，被告以其配偶李芳如擔任負責人之歐嘉公司名義，於八十九年十一月一日向智慧財產局申請註冊第00000000號如附圖㈢所示之商標，指定使用於沐浴乳商品上，有商標註冊證一份為證。惟被告實際上卻於其產製沐浴乳上，使用「twin horse」英文字樣及如附圖㈡所示雙海馬圖樣，有照片一幀在卷可稽，被告辯稱其係為配合其所使用之「twin horse」英文商標字樣，其意係指雙隻馬之意思，因而於其沐浴乳上變更使用雙馬圖樣等語，惟被告並非使用其申請註冊之單隻馬以組成雙馬之圖樣，反而仿冒使用與原告註冊海馬商標圖樣構成近似之雙海馬圖樣，被告上開辯稱，顯屬不實。
（四）又被告當庭曾提出原告所製造之紅海馬沐浴乳產品，與扣案沐浴乳仿品供本院比較，被告因而辯稱其所使用於沐浴乳上之商標圖樣與原告之商標圖樣，並不構成近似，故其無仿冒。惟查，原告之沐浴乳產品，除被告當庭所提示之紅海馬沐浴乳產品外，尚有藍海馬沐浴乳產品，已據原告陳明在卷，並有照片一幀為證。而將兩造產製（真、仿品）沐浴乳一起比對，發現兩者（真、仿品）沐浴乳瓶子外觀之設計、形狀，均完全相同；又兩產品正面產品標貼上，最上層均係由細的波浪條紋所組成，接著均係為較粗之波浪條紋圖樣，然原告產品為「algemarin」原告之註冊商標；而被告產品為「twinhorse」被告之商標，接著兩者均有「exclusive perfume hower gel ducha de perfume exclusiva」等產品之說明文字，然後原告係使用附圖㈠所示海馬商標圖樣，而被告係使用近似於原告海馬商標圖樣如附圖㈡所示相對雙海馬圖樣，接著真、仿品均為條紋圖樣及容量標示。由上說明，可知扣案仿品沐浴乳在整體外觀設計，及於產品正面標貼上所使用之圖樣編排，幾乎近似於原告之產品外觀及商標圖樣；尤有甚之，扣案仿品正面標貼上之產品說明文字，與原告產品之說明文字，均完全相同，顯示被告有抄襲原告商標圖樣之故意，至為明顯。況且，扣案沐浴乳上之雙海馬圖樣，雖係由二隻相對之海馬圖樣組成，惟以異時異地隔離觀察及通體觀察原則判斷，顯與原告如附圖㈠所示單隻海馬商標圖樣設計之構圖意境相仿，而有使消費者混淆誤認之虞，故與原告之商標圖樣構成近似。又被告因本件違反商標法案件，業經台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號判處有期徒刑六月確定，已據本院調卷核閱屬實，復有刑事判決書一份在卷可稽。
（五）至於被告請求將本件送請智慧財產局鑑定乙節。然查，訴外人彩普有限公司所申請註冊取得第八二三八三五號如附圖㈣所示之「彩普公司標章」商標圖樣，指定使用於沐浴乳商品上，因該「彩普公司標章」商標圖樣與原告之附圖㈠所示海馬註冊商標圖樣，均係以近似之海馬圖所構成，僅係該「彩普公司標章」商標圖樣係為兩隻相對之海馬圖樣，而原告則為單隻海馬圖樣，經原告於八十八年二月一日向智慧財產局對該「彩普公司標章」商標圖樣提起評定，經評定結果認為該「彩普公司標章」之雙海馬商標圖樣，與原告註冊如附圖㈠所示海馬註冊商標圖樣，固然有構成單位數之不同，惟其設計之構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，無論外觀及觀念上均有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似商標，因而撤銷該「彩普公司標章」商標之註冊確定，有智慧財產局中台評字第八八０一六四號評定書及註冊商標撤銷公告各一份為證。本件被告所使用於商品上之雙海馬商標圖樣，與前述之「彩普公司標章」商標圖樣，均為兩隻相對之海馬圖樣，比較不同的是前者海馬之背部有明顯之刺狀，而後者則較不明顯，而原告之海馬圖樣之背面亦有明顯之刺狀，顯然被告所使用之雙海馬圖樣，更近似於原告之海馬商標圖樣，今該「彩普公司標章」商標已被智慧財產局認定為近似商標，則據上開說明，被告所使用之雙海馬商標圖樣，應與原告之商標構成近似，要無疑義，故被告辯稱應將本件送請鑑定，即無必要。
（六）綜上，顯示被告產製如附圖㈡所示之沐浴乳品，確有侵害原告註冊如附圖㈠所示商標專用權之事實。
五、按商標專用權人，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，商標法第六十一條定有明文。本件被告既侵害原告之商標專用權，原告自得訴請被告賠償因此所受之損害。至於原告請求被告賠償費用，是否應予准許，分述如下：
（一）財產上損害部分：①按商標專用權人，依商標法第六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專
用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額，計算其損害；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第六十六條第一項第三款、第二款規定甚明。
②本院審酌被告經查扣之仿冒原告商標圖樣之沐浴乳仿品，數量達一千二百瓶，
有搜索扣押證明筆錄一份可稽；而扣案之沐浴乳仿品之零售價為每瓶四十九元，已據被告在警訊及偵查中陳明在卷，而原告產製如附圖㈠所示沐浴商品，市價每瓶一百八十元，已據原告於偵查及本院刑事庭陳述明確等情，並參照上開商標法之規定，認應以查獲侵害商標專用權商品零售單價四十九元之一千倍計算原告之損害賠償額為適當，故原告得請求被告賠償四萬九千元（49元×1000倍＝49000元）；逾此請求為無理由。
（二）商譽損害部分：①又按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求損害賠償，商標法第六十六條第三項定有明文。
②查被告製造及販賣如附圖㈡所示沐浴乳仿品，侵害原告如附圖㈠所示商標專用
權，導致消費者發生混淆誤認而購買，且以每瓶四十九元價格出售，與原告產製商品單價一百八十元差距甚大，易使消費者誤認原告之商品為低價物品，影響原告之營運收入，並損及原告辛苦建立之商業信譽，足認原告業務上之信譽自因此而受致減損。本院審酌被告販賣侵害原告如附圖㈠註冊商標之沐浴乳品數量，認被告應賠償原告商業信譽損害三十萬元為洽當；逾此請求即屬無據。
六、再按商標專用權人，得請求侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，商標法第六十八條定有明文。
查被告侵害原告商標專用權之情事重大，為補償原告所受財產損害及信譽減損，並諭知社會大眾被告不法侵害原告商標專用權依法應受制裁之事實，原告依上開規定，請求被告將本案刑事最後事實審即台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號刑事判決書「主文欄」及「事實欄」，以半版即十全批二十五公分×二十五公分之規格，刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔，自屬有據。
七、綜上所述，被告侵害原告如附圖㈠所示之商標專用權之事實，至為明確。從而，原告依據商標法第六十六條第一項第三款、第三項及第六十八條之規定，請求被告賠償三十四萬九千元（侵害商標專用權四萬九千元＋業務上信譽損害三十萬元＝三十四萬九千元），及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並將本案最後事實審即台灣高等法院高雄分院九十一年度上易字第七十三號刑事判決書「主文欄」及「事實欄」，以半版即十全批二十五公分×二十五公分之規格，刊登於中國時報及聯合報第一版全國版各一日，刊登費用由被告負擔，均屬有據，應予准許；逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日
臺灣高雄地法院民事第二庭~B法 官 唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日~B法院書記官 唐美玲