臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第五七七號
原 告 乙○○被 告 台灣土地銀行法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告就原告所有坐落於高雄市○鎮區○○段二九及三六地號之土地，權利
範圍為萬分之二十八，及其地上建物，建號三二八六號，即門牌高雄市○鎮區○○○路○號二十四樓之二之鋼筋混泥土造房屋，權利範圍全部，所設定擔保本金最高限額新台幣（下同）四百五十四萬元之抵押權（字號：鎮專字第０二一六三０號）關係不存在。
㈡被告應將前開抵押權設定登記塗銷。
㈢鈞院九十年度執字第四０００三號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。
二、陳述：㈠緣原告所有坐落於高雄市○鎮區○○段二九及三六地號土地，權利範圍萬分之
二十八，及其上建物即建號三二六，門牌為高雄市○鎮區○○○路○號二十四樓之二之鋼筋混泥土造房屋，權利範圍全部（下簡稱：系爭房地），雖有設定第一順位抵押權予被告，以共同擔保本金最高限額四百五十四萬元之債權，惟此乃系爭房地之前所有權人即訴外人洪順雄，提供設定以擔保其與洪興全對被告購屋貸款之債務，與原告乙○○與訴外人林茂祥均無關係。而上開房地貸款債務，洪順雄已於九十年八月二十七日全部清償完畢，其後，原告即向被告銀行請求開具清償證明以憑辦理塗銷抵押權登記。不意被告銀行竟無端誣指系爭房地尚有擔保訴外人林茂祥之債權尚未清償完畢為由拒絕，並逕以聲請抵押權裁定拍賣系爭房地。惟系爭房地自始未提供擔保訴外人林茂祥對被告之債務，詎鈞院不察，即將定期執行拍賣抵押物，此顯將嚴重損害原告權益，原告自當依法訴請確認該抵押權已因清償債務完畢而不存在，並依強制執行法第十四條第二項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷不當之執行程序。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⑴被告銀行明知系爭房地之抵押權，乃是因為房屋前手洪順雄向宏總建設公司於
八十七年二月間購買系爭房屋時，向銀行貸款三百七十八萬元所設定的，申貸銀行是「土地銀行高雄分行」抵押設定金額則為借款金額加二成設定即四百五十四萬元，權利存續期間約定為「民國八十七年二月十二日至民國一百三十七年二月十一日」，此抵押權的設定不僅完全是針對當時的購屋貸款而來，而與林茂祥於八十四年十二月十三日向被告潮州分行借款五百萬元之事，完全無關。且該林茂祥借款日期，也不符合系爭抵押權所約定的權利存續期間之內，借款金額也不符合，自非為抵押權擔保效力所及，是以後來原告向洪順雄購買系爭房屋，也依約付清了買賣價金，包括為其償還所有的房屋貸款，支付數百萬元以上的金額，被告銀行才出面說要拍賣及侵奪原告的房屋，此豈合理？⑵被告銀行誆稱林茂祥借款日期為八十八年十二月十五日，惟該日期，林茂祥並
未向被告銀行借款五百萬元，被告亦未另行交付五百萬元予林茂祥，當時並未發生任何債權債務關係，洪順雄自不負任何保證責任。且被告銀行對本件主債務人林茂祥之債權，本有林茂祥提供之擔保品，亦有多達四位保證人之財產為共同擔保，應可確保其債權，毋庸多花心思在此原本未計劃於此擔保債權範圍內之系爭房地上，以免招致民怨。
三、證據：提出系爭土地及建物登記謄本、債務清償收據、抵押權拍賣裁定、法院執行通知、被告銀行對洪順雄聲請支付命令狀、被告聲請抵押裁定、系爭抵押權登記謄本、林茂祥八十四年十二月十三日五百萬元借據、最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨及六十九年度台上字第三七七六號、第三八七六號判決意旨等影本為證，並聲請傳訊證人洪順雄及林茂祥。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠訴外人即債務人兼義務人洪順雄於八十七年二月十二日將其所有之系爭不動產
設定第一順位最高限額四百五十四萬元抵押權予被告，擔保伊對被告現在、過去及將來所負一切債務之清償，抵押權存續期限自八十七年二月十二日起至一百三十七年二月十一日止，並辦畢抵押權設定登記在案，洪順雄於八十七年二月十八日乃向被告銀行高雄分行借款三百七十八萬元，並於九十年八月二十七日清償，但伊於八十八年十二月十五日，擔任訴外人林茂祥向被告潮州分行借款五百萬元之連帶保證人，到期日為九十年十二月十三日，詎訴外人林茂祥自九十年二月十三日起未依約繳息，嗣洪順雄於九十年八月七日將系爭抵押物所有權移轉予原告，但依民法第八百六十七條規定，被告之抵押權不因此而受影響。被告乃聲請裁定拍賣抵押物，並經鈞院裁定准許強制執行在案。
㈡查被告之高雄分行及潮州分行均係被告之分支單位，其與被告之法人人格同一
，故訴外人洪順雄設定予被告之抵押權效力自及於訴外人洪順雄與被告高雄分行與潮州分行發生之債務。洪順雄對於高雄分行之借款債務雖已清償，但另一筆與潮州分行之保證債務未予清償，該債務自屬系爭抵押權效力所及。且被告與洪順雄之抵押權設定契約書上之「聲請登記以外之約定事項」中第一項約定：「擔保債權包括現在過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」。該約定事項內容既經雙方合意並簽章其上作為抵押權設定契約書之一部分，且經登記於土地及建物登記謄本，依土地法第四十三條即有絕對效力，抵押人及抵押權人均應受該抵押權設定契約書及「其他約定事項」所載條款之拘束。洪順雄既未清償上開保證債務，原告自不得請求塗銷其抵押權設定登記。被告依此就原告所有之系爭不動產依法行使抵押權人權利，並無不當，請求駁回原告之訴。
三、證據：提出洪順雄簽署之授信約定書、借據及變更借據、土地及建物登記謄本暨抵押權設定契約書、本院九十年度促字第一五五六六號支付命令暨確定證明書及九十年度促字第一五五四五號支付命令各一份為證。
丙、本院依職權函查高雄市政府地政處前鎮地政事務所調取上開房地設定本金最高限額抵押權四百五十四萬元之登記文件，及本院民事執行處九十年度執字第四０００三號拍賣抵押物執行案卷。
理 由
一、原告起訴主張：其所有坐落於高雄市○鎮區○○段二九及三六地號土地，權利範圍萬分之二十八，及其上建物即建號三二六，門牌為高雄市○鎮區○○○路○號二十四樓之二之鋼筋混泥土造房屋，權利範圍全部（下簡稱：系爭房地），雖有設定第一順位抵押權予被告，以共同擔保本金最高限額四百五十四萬元之債權，惟此乃系爭房地之前所有權人即訴外人洪順雄，提供設定以擔保其與洪興全對被告購屋貸款之債務，與原告乙○○與訴外人林茂祥均無關係。而上開房地貸款債務，洪順雄已於九十年八月二十七日全部清償完畢，該抵押權自已隨之消滅，其後，原告即向被告銀行請求開具清償證明以憑辦理塗銷抵押權登記。不意被告銀行竟無端誣指系爭房地尚有擔保訴外人林茂祥之債權尚未清償完畢為由拒絕，並逕以聲請抵押權裁定拍賣系爭房地。惟系爭房地自始未提供擔保訴外人林茂祥對被告之債務，詎鈞院不察，即將定期執行拍賣抵押物，此顯將嚴重損害原告權益，原告自當依法訴請確認該抵押權不存在，及命被告塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第十四條第二項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷不當之執行程序。
二、被告則以：系爭最高限額抵押權之存續期間自八十七年二月十二日起至一百三十七年二月十一日止，用以擔保洪順雄對被告所發生之現在、過去、及將來發生之債權，林茂祥於八十八年十二月十五日擔任林茂祥向被告借款五百萬元之連帶保證人，此係於系爭抵押權存續期間內發生之債務，林茂祥尚未清償該筆借款，系爭抵押權所擔保之債務尚未清償完畢，該債務仍為系爭抵押權擔保效力所及，原告不得請求塗銷抵押權之設定登記，被告依法行使抵押權，拍賣抵押物自無不當等語，資為抗辯。
三、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押權是否存在，仍有爭執，尚未明確，且被告聲請拍賣抵押物裁定准予強制執行，得否繼續執行，亦不明確，是原告提起本件確認之訴以排除上開私法地位不明確之危險，於法有據，應予准許，合先敘明。
四、查系爭不動產原為訴外人洪順雄所有，於八十七年二月十二日設定第一順位最高限額四百五十四萬元之抵押權予被告，抵押權存續期間自八十七年二月十二日起至一百三十七年二月十一日止，並辦畢抵押權設定登記在案，洪順雄乃於八十七年二月十八日向被告銀行高雄分行借款三百七十八萬元，並已於九十年八月二十七日清償完畢。洪順雄另於八十八年十二月十五日，擔任訴外人林茂祥向被告銀行潮州分行借款五百萬元之連帶保證人，該筆借款原係林茂祥於八十四年十二月十三日向被告銀行潮州分行借貸，因展延清償期限而另於八十八年十二月十五日簽定變更借據契約，洪順雄於此時加入擔任本件借款之連帶保證人，並應被告銀行潮州分行要求於八十四年十二月十三日之原始借據上簽名為連帶保證人，林茂祥向被告銀行潮州分行借貸之該筆債務於九十年二月十三日起即未依約繳還本息，並經被告銀行對林茂祥及洪順雄聲請核發支付命令，進行民事求償程序；洪順雄則於九十年六月二十七日將上開不動產出售於其弟即原告，並於同年八月七日以買賣為原因將所有權移轉登記予原告，被告銀行以原告為相對人向本院聲請准予拍賣抵押物確定，並於九十年十月三十一日向本院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系爭不動產，經原告以提起本件訴訟為由聲請供擔保停止系爭不動產之強制執行程序，現該強制執行程序停止執行中，尚未終結之事實，為兩造所不爭執，並經證人洪順雄及林茂祥到庭證述屬實（見本院九十一年四月二十五日言詞辯論筆錄），復有原告提出之系爭不動產之登記謄本、債務清償收據、抵押權拍賣裁定、法院執行通知及被告提出之授信約定書、借據及變更借據契約、土地及建物登記謄本各一份在卷為證，且經本院依職權發文高雄市政府地政處前鎮地政事務所調取本件抵押權設定登記相關文件及本院民事執行處九十年度執字第四０００三號拍賣抵押物強制執行案卷核閱屬實，堪信為真實。
五、是本件應審酌之爭點乃：原告之前手洪順雄為林茂祥擔任連帶保證人向被告銀行借貸五百萬元之債務是否為被告在原告所有系爭不動產設定之第一順位最高限額四百五十四萬元之抵押權效力所及？進而審究系爭抵押權是否仍存在，及被告銀行聲請強制執行拍賣系爭抵押物是否有據。經查：
㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影
響，此觀民法第八百六十七條規定自明。又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利或其擔保之債權所由生之契約已合法終止，存續期間內所可發生之債權已確定不存在外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前請求塗銷抵押權設定登記（參見本院六十六年台上字第一○九七號判例）。
㈡查系爭不動產由訴外人洪順雄為被告設定債權額四百五十四萬元之最高限額抵押
權後，將該不動產讓與原告，其抵押權不因此而受影響。抵押人即訴外人洪順雄向抵押權人即被告銀行所借貸之三百七十八萬元債務雖已因清償而消滅，然系爭抵押權之存續期間係自八十七年二月十二日起至一百三十七年二月十一日止，此有被告提出之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書影本附卷可稽，並經本院依職權函查高雄市政府地政處前鎮地政事務所屬實，有該所九十一年三月十二日以高市地鎮三字第０九一０００二二二九號函送之八十七年鎮專字第０二一六三號抵押權設定登記案卷影本乙份在卷為憑。因此，系爭抵押權之存續期間仍未屆滿，揆諸首揭說明，被告銀行於該最高限額抵押權擔保存續期間內對洪順雄所取得之債權，在最高限額四百五十四萬元之範圍內，皆為系爭抵押權效力之所及。
㈢次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，
始生物權效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及。最高法院八十六年台上字第三三九二號裁判意旨參照。查，本件抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」中之第一項記載：「擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權）」等語，並經登記，依前開說明，凡此債權應均為本件抵押權效力所及。而洪順雄當初提供該不動產設定抵押擔保之目的既在擔保其對被告銀行之欠款，並已約明被告銀行對洪順雄之現在、過去及將來之債權均為系爭抵押權之擔保範圍，是原告主張系爭抵押權擔保之範圍應僅侷限於被告對洪順雄關於系爭不動產之房屋貸款債權云云，顯與前揭約定不符，自屬無據。
㈣第按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負
履行責任之契約」、「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，民法第七百三十九條、第七百四十條分別定有明文。洪順雄既於八十八年十二月十五日擔任林茂祥向被告銀行借貸五百萬元債務之連帶保證人，現林茂祥尚未清償伊所積欠被告銀行之該筆債務，則依上開法條規定，洪順雄自應就林茂祥積欠被告銀行之消費借貸債務負連帶清償責任。是被告抗辯系爭抵押權仍應擔保洪順雄之擔任林茂祥之連帶保證人之保證債務，即非無據。
㈤綜上所述，系爭抵押權存續期間內所發生之被告銀行對洪順雄基於擔任林茂祥向
被告銀行借貸之連帶保證人而生之債權，亦為抵押權效力所及，被告即債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，被告即債權人既未拋棄為其擔保之權利，其擔保之債權所由生之契約亦未終止，且存續期間內所可發生之債權並非確定不存在，因此，原告即抵押人於抵押權存續期間屆滿前，請求確認本件抵押權不存在，進而訴請塗銷抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。
㈥從而，被告本於抵押權人之地位，及抵押權追及性之效力，實行抵押權，即聲請
拍賣登記原告名下之系爭不動產，於法有據，自無不合。原告執前揭理由認系爭抵押權不存在而援引強制執行法第十四條第二項提起債務人異議之訴，訴請本院撤銷本院九十年度執字第四０００三號拍賣抵押物事件之強制執行程序，自無可採，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對本判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 蘇姿月右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日~B法院書記官 蔡莉娟