臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第六○九號
原 告 庚○○複 代理人 乙○○被 告 台灣銀行法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○複 代理人 丙○○
己○○當事人間確認抵押債權不存在事件，本院判決如左：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、原告起訴主張：訴外人甲○○於民國八十九年十二月十日將高雄市○○區○○○段第八七九號，地目建，面積一二五四平方公尺，應有部分萬分之三五五之土地及其上建號七九一七號建物即門牌號碼高雄市○○○路○○巷二六之六號房屋（以下簡稱系爭土地及建物）贈與原告，合先敘明。訴外人甲○○前於八十四年六月十五日，以系爭土地及建物設定最高限額新台幣（以下同）四百三十二萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被告，向被告借款，嗣訴外人甲○○於八十九年三月一日全部清償系爭抵押借款之本息，被告亦同意塗銷系爭抵押權，此有被告出具之抵押權塗銷同意書可憑。豈料被告嗣後拒不塗銷系爭抵押權，並以訴外人甲○○尚為訴外人永駿豐建設股份有限公司（以下簡稱永駿豐公司）之借款擔保人，而訴外人永駿豐公司之借款並未清償為由，聲請拍賣系爭土地及建物，顯然於法不合。綜上所述，訴外人甲○○已清償全部抵押借款債務，被告之抵押債權關係自已消滅而不存在，為此，提起本件確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
對被告之答辯，則陳稱：
（一）被告既出具抵押權塗銷同意書，已有同意塗銷之意思表示，依民法第八十六條規定，縱被告無欲為其意思表示所拘束之意，其意思表示不因之無效，仍發生法律上之效力，應受其拘束。
（二）塗銷抵押權同意書正本原有交給訴外人甲○○，但因不明原因，訴外人甲○○又將同意書交還給被告。
（三）八十九年三月一日被告同意塗銷抵押權，系爭抵押權即已消滅，而依被告所提出之支付命令附表，最早之起息日係八十九年五月二日，足見訴外人甲○○之保證債務係發生在系爭抵押權消滅之後，已不在系爭抵押權之擔保範圍內。
（四）主債務人清償發生遲延時，保證人之保證責任才發生，訴外人甲○○簽立連帶保證契約時，並不知道主債務人是否還款、須負擔多少債務，無保證債務可言。
（五）訴外人永駿豐公司前已設定抵押權予被告，尚足供擔保上述二千多萬元之借款，並不需訴外人甲○○再持上述抵押權塗銷同意書為借款之擔保。如被告欲將系爭抵押權供作擔保訴外人甲○○另向被告楠梓分行借款二千餘萬元之用，其不出具抵押權塗銷同意書即可，而毋需出具上述同意書後，再要求訴外人甲○○持至其楠梓分行。
並聲明：⑴確認被告就坐落高雄市○○區○○○段第八七九號，地目建，面積一二五四平方公尺，應有部分萬分之三五五之土地及其上建號七九一七號建物即門牌號碼高雄市○○○路○○巷二六之六號房屋，設定登記日期八十四年六月十五日，權利價值本金最高限額新台幣肆佰參拾貳萬元之抵押權，其抵押債權關係不存在。⑵被告應將前述抵押權登記塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則答辯稱：
（一）被告核發抵押權塗銷同意書純係內部文書移轉保管考量，故該正本並未交予訴外人甲○○辦理塗銷登記，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意。
（二）訴外人永駿豐公司邀同訴外人甲○○擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起迄至八十八年五月二十七日止，陸續向被告借款四百萬元至四千萬元不等，共計八筆，惟訴外人永駿豐公司自八十九年五月二日起陸續未繳付上述借款利息，依約各筆借款均視為全部到期，計尚欠被告一億四千一百八十九萬五千四百五十八元。被告就上開借款聲請鈞院核發支付命令，經鈞院以九十年六月六日九十年度促字第三九０九六號核發，並於九十年七月十六日確定。
（三）訴外人甲○○之保證債務非八十九年五月二日才發生，早在八十一年、八十二年間其簽訂連帶保證契約時就已發生。
（四）被告之三多分行曾將抵押權塗銷同意書交予訴外人甲○○，但只為讓訴外人甲○○拿到被告之楠梓分行而已。因八十九年五月二日前，訴外人甲○○向被告之楠梓分行申請借貸二千多萬元，因訴外人甲○○在被告三多分行之借款已還清，故被告與其談好條件，要將系爭抵押權拿到被告之楠梓分行以擔保上述二千餘萬元之借款用。
（五）訴外人永駿豐公司係於八十一年間設定抵押權予被告，依當時不動產價值，尚足擔保借款，但至八十九年間不動產已貶值，故才要求訴外人永駿豐公司另外提供擔保。若訴外人甲○○不同意增加擔保，何以將抵押權塗銷同意書還給被告之楠梓分行。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭之事實：
（一）訴外人甲○○於八十四年六月十五日，以系爭土地及建物設定權利價值最高限額四百三十二萬元，存續期間八十四年六月十五日至一百一十四年六月十四日之抵押權（即系爭抵押權）予被告。
（二）訴外人甲○○分別於八十四年八月十日、八十七年八月二十六日，向被告借款一百六十萬元、二百萬元，均於八十九年三月一日前清償完畢。
四、得心證之理由：本件所應審究者，在於：（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？（二）被告有無拋棄系爭抵押權？
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
１．原告主張：訴外人甲○○已清償全部抵押借款債務，被告之抵押債權關係已消滅而不存在等情，被告固不否認訴外人甲○○已清償其個人之借款，惟爭執：系爭抵押權擔保範圍及於訴外人甲○○所負之保證債務，訴外人甲○○為訴外人永駿豐公司之連帶保證人，該公司尚有對被告之欠款未償等語。經查，依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條，系爭抵押權之擔保範圍為「在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款、或透支約據、或票據、或約定書或委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力同於本契約書，以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償」，此有系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項在卷可按。又訴外人永駿豐公司邀同其負責人即訴外人甲○○擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起迄至八十八年五月二十七日止，陸續向被告借款四百萬元至四千萬元不等，共計八筆，惟訴外人永駿豐公司自八十九年五月二日起陸續未繳付上述借款利息，依約各筆借款均視為全部到期，計尚欠被告一億四千一百八十九萬五千四百五十八元，被告就上開欠款對訴外人永駿豐公司、甲○○等聲請本院核發支付命令，經本院以九十年六月六日九十年度促字第三九０九六號核發，並於九十年七月十六日確定，此有被告提出之放款借據、增補借據、本院上開支付命令暨確定證明書可按，且為原告所不爭。準此，足認訴外人甲○○仍負有上述連帶保證債務，且該等債務均發生在系爭抵押權存續期間，於系爭抵押權之擔保額度內，自為系爭抵押權效力所及，該部分抵押債權並未消滅。
２．原告又陳稱：系爭抵押權業於八十九年三月一日被告出具抵押權塗銷同意書時消滅，訴外人甲○○之上述保證債務，非為系爭抵押權效力所及云云。惟按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，準此，縱被告曾出具抵押權塗同意書予訴外人甲○○，系爭抵押權亦不因而當然消滅，且系爭抵押權迄未辦理塗銷登記乙節，有土地登記謄本可按，是系爭抵押權迄仍存續，況被告並無拋棄抵押權之意思（詳如后敘），更無從謂上述保證債務不為系爭抵押權效力所及，附此敘明。
（二）被告有無拋棄系爭抵押權？
１．按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物實行權利。此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定之權利（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。
２．原告主張被告於八十九年三月一日曾出具抵押權塗銷同意書予訴外人甲○○，同意塗銷系爭抵押權乙節，被告先予否認，辯稱：該同意書係被告之內部文件，正本並未交予訴外人甲○○云云，後則改稱：被告之三多分行固曾將同意書正本交予訴外人甲○○，惟僅為讓訴外人甲○○拿到被告之楠梓分行，以擔保訴外人永駿豐公司向楠梓分行另筆二千萬元之借款等語。經查，核閱上述抵押權塗銷同意書，其內略載「茲因債務清償，同意高雄市新興地政事務所中華民國八十四年六月收件苓專字第０七二九一０號權利價值共同擔保本金最高限額新台幣肆佰參拾貳萬元抵押權登記全部塗銷」等詞，揆其文意，係向他人為同意之表示，當非被告之內部文件，且被告嗣後就其曾交付上述抵押權塗銷同意書正本予訴外人甲○○乙節，亦不再爭執，是足認其原先所辯，要無可採。而其既不爭執曾交付上述抵押權塗銷同意書正本予訴外人甲○○乙節，該部分事實，即堪信為真實。
３．惟按，不動產物權之喪失，非經登記，不生效力，已如前述；又他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之，土地登記規則第一百三十三條前段亦有明文。又申請登記，除本規則另有規定外，應提出登記申請書、登記原因證明文件、所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件，此為土地登記規則第三十四條所明定。是以，抵押權人如有拋棄抵押權之意思，應提出登記原因證明文件、他項權利證明書，協同抵押人，或交由抵押人單獨辦理塗銷登記。乃被告僅交付上述抵押權塗銷同意書予訴外人甲○○，並未一併交付其持有之他項權利證明書，準此，尚難認其有拋棄抵押權之意。抑且，上述抵押權塗銷同意書正本嗣又回復至被告持有中，為原告所自承，而經本院就該節訊問證人甲○○，其證稱：「我不知道這份原本為何會到台銀楠梓分行去」（九十一年六月二十五日言詞辯論筆錄）。以該同意書係重要之證明文件，脩關訴外人甲○○之權益，且訴外人甲○○係訴外人永駿豐公司之負責人，長期經營建築業，與金融業者往來頻繁，就抵押借款之利害關係知之甚稔，乃其未於取得上述同意書後即請求被告協同辦理抵押權塗銷登記或交付他項權利證明書俾利其單獨辦理，延宕二年餘，始由原告提起本訴請求，甚至對該同意書輕率處之，不知何以脫離其占有，顯然有違常理，足徵其與被告間並無塗銷抵押權之合意，始配合將該同意書交回。
五、綜上所述，堪認被告所辯訴外人甲○○尚有保證債務未予清償，被告並未拋棄系爭抵押權等情為真。是以，系爭抵押權仍然存續，訴外人甲○○猶負有上述保證債務，且為系爭抵押權效力所及。從而，原告求為確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權，洵屬無據，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 甯 馨右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 林麗文