臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第七五四號
原 告 祥發運動工程實業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 告 築璽企業有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾玖萬壹仟壹佰柒拾元，及自九十一年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾陸萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣柒拾玖萬壹仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）八十萬二千六百元，及自支付命令送達被
告之翌日（即九十一年一月十一日）起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告與被告曾就高雄市樹德家商（下稱樹德家商）之體育館設備工程（下
稱系爭工程），於民國八十九年十月二十五日訂立承攬契約（下稱系爭契約），約定工程款總額為二百八十萬元（含稅）。工程請款方式係按分期付款，合約簽訂被告應給付原告訂金契約價百分之二十，施工完成被告應給付原告契約總價百分之七十，驗收合格被告應給付原告契約總價百分之十。
（二）、原告依約陸續完成承攬工程，於工程進度驗收後，對被告享有工程款債權
結算總額為二百二十萬二千六百元，被告已依約給付一百四十萬元，尚餘八十萬二千六百元尚未給付。原告於九十年九月二十二日依約附上請款及結算表並以掛號信送達被告，並數次以電話聯絡被告有關此工程款之支付事項，均遭被告之法定代理人于沛洲先生以出國為由，拒不付款。嗣經原告聲請發支付命令後，原告僅願支付五十五萬二千六百三十五元，且以開立如附表所示之支票付款，惟該支票均遭退票。故被告仍積欠原告八十萬二千六百元之系爭工程款尚未給付，為此依系爭契約第七條、民法第五百零五條之承攬法律關係請求被告給付工程款八十萬二千六百元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、對被告抗辯所為之陳述：
１、原告與被告間就系爭工程中聚氯乙烯運動地板面層之結算面積應為七百三十五平方公尺，被告稱結算面積為七百二十八平方公尺，此差異之七平方公尺乘以單價一千五百五十五元，共計一十四萬二千九百二十五元，被告應依民事訴訟法第二百七十七條就其事實負舉證責任。
２、被告與訴外人高第營造有限公司（以下稱高第公司）因被告施作之ＰＵ地坪施工不良，造成地坪不整而無法通過業主驗收，遭樹德家商要求重作，因此被告要求原告將已舖設完成之聚氯乙烯運動地板面層拆除，俟被告重新改善施作之ＰＵ地坪完成後重新舖設，被告並答應原告願支付原告此拆除及重新舖設之費用共計十萬二千元，詎料被告於九十年七月收到高第公司之驗收款後，反悔不願支付。
３、前述被告與高第公司之債權債務之事，以被告施作之ＰＵ地坪施工不良，而遭高第公司扣款，被告乃逕行扣原告工程款五萬四千二百五十一元，實屬無理由。
４、高第公司得知原告為籃球架之直接供應廠商，於是與原告直接訂立籃球架採購合約，此採購合約屬追加工程，與原告、被告之系爭工程完全無關，被告卻以中間人之身分要求原告支付被告佣金二萬零八百元，實無理由。
５、另有差額六萬二千一百一十四元，此差額為開立統一發票之營業稅稅額，被告以不用開立發票為由，主張不用付此營業稅，此為原告所不能接受，原告若依被告所求不開立發票，即違反營業稅法，此為原告所不願。
三、證據：提出承攬書、工程結算請款單、明細表、被告公司函暨回執、報價單、支票、退票理由單等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
二、陳述：
（一）、原合約金額按照實際工作數量結算，故實作數量與原告所提之數量不符。
有關ＰＵ地坪實際舖設驗收面積應為七百二十八平方公尺，非原告主張之面積七百三十五平方公尺。
（二）、依兩造所簽訂點合約第七條加註責任施工之意，即以專業責任之精神將合
約內之工作項目完成驗收，然而驗收有缺失，經原告修補改正，卻對被告要求修補之費用，推說素地不良（原告施工前無任何書面告之），依合約精神及政府採購法則解釋，原告之要求純屬無理。
（三）、原告提出扣款五萬四千二百五十一元部分，原告雖經修補，但仍無法完成
驗收後，經原告自己提出減價扣款之方案，然而被告與高第公司顧及原告之成本，故由高第公司將扣款總金額二十八萬九千三百四十一元承擔八分之五，而被告與原告各分攤八分之一點五即五萬四千二百五十一元，三方達成議共識，經與樹德家商溝通方能驗收。
（四）、原告提出佣金一事，被告承包範圍原本就有承包籃球架項目，獲得合理利
潤實屬正常，如同房屋仲介、土地買賣一樣，而原告提出異議，實屬無理。
（五）、原告要求付款時應該連同請款單及發票同時開出，可是原告就被告已付款
一百九十五萬二千六百三十五元（其中五十五萬二千六百三十五元是以開立支票方式支付，惟已退票），卻僅開立發票金額為九十萬元之發票，卻推說被告不用開發票，實屬無理。
三、證據：提出工程驗收單、承攬書、工程結算請款單、報價單等件為證。理 由
一、原告起訴主張：原告與被告就樹德家商之體育館設備工程訂立承攬契約，結算後總工程款為二百二十萬二千六百元，原告已依約完成承攬工程且驗收合格，被告尚積欠原告工程款八十萬二千六百元迄未清償，原告依兩造工程合約第七條、民法第五百零五條請求被告給付承攬報酬八十萬二千六百元，且不同意被告所要求如下之扣款部分：⑴拆除及修補費用：依系爭承攬契約，地坪舖設前之ＰＵ層平坦度應由被告負責，原告於發現不平坦時曾通知被告，被告未依圖施工，嗣遭樹德家商要求重作，此部分之拆除及修補費用共計十萬二千元，應由被告負擔，不應從工程款中扣除；⑵系爭工程中聚氯乙烯運動地板面層之結算面積應為七百三十五平方公尺，乘以每平公尺一千五百五十五元，合計一百一十四萬二千九百二十五元；⑶被告因遭訴外人高第營造有限公司扣款，而逕行主張扣除原告系爭工程款五萬四千二百五十一元，此部分扣款無理由；⑷樹德家商後來要求追加掛壁式籃球架部分，原告與被告間並無仲介契約存在，被告自不得抽取佣金二萬零八百元而主張扣除之；⑸有關六萬二千一百一十四元部分乃被告拒絕支付之營業稅等語。
二、被告則以：系爭工程結算金額應為一百九十八萬四千八百二十九元，又被告得扣除下列款項：⑴兩造間就系爭工程是責任施工，因地坪不平重新施工，該拆除及修補費用不應由被告負責，應係由原告負責，且原告施工前並未通知被告地層不平之事；⑵系爭工程中聚氯乙烯運動地板面層之結算應為七百二十八平方公尺，原告主張七百三十五平方公尺，超過七平方公尺之費用應扣除；⑶扣原告工程款五萬四千二百五十一元是經過兩造協議而決定；⑷籃球架安設依系爭承攬契約第一條約定，被告自得向原告收取傭金二萬八百元，故應從被告應給付工程款中扣除；⑸因被告已給付一百九十五萬元二千六百五三十五元，原告卻僅開立九十萬元發票予被告，是原告未開立足額發票，並非被告不願支付營業稅；故被告得向系爭工程款中扣除上開款項等語資為抗辯。
三、本件兩造不爭執之事項：
（一）、原告與被告於八十九年十月二十五日就高雄市樹德家商之體育館工程訂立承
攬契約，約定工程款總價為二百二十八萬元（含稅），被告已給付原告一百四十萬元之工程款，另被告曾開立如附表所示之四張支票，共計五十五萬二千六百三十五元為支付工程款，該四張支票均已遭退票而未獲兌現，此有原告提出之承攬書、支票、退票理由單、報價單附卷可稽。
（二）、系爭工程已完工且經樹德家商驗收合格，此有被告提出之驗收單附卷可證。
四、本件兩造爭執事項及本院判斷心證如左：
（一）、系爭工程中聚氯乙烯運動地板鋪設面積為何？
原告主張系爭工程中聚氯乙烯運動地板鋪設面積為七百三十五平方公尺，為被告所否認，並以系爭面積應為七百二十八平方公尺等語置辯。惟查，依被告所提出經樹德家商為驗收所出具之驗收單上所載系爭工程中聚氯乙烯運動地板面積為七百二十八平方公尺，此有驗收單一紙附卷可佐，並為原告於本院九十一年五月二日準備程序調查庭中及九十一年十月三十日言詞辯論庭中所表示不爭執，故堪信系爭工程中聚氯乙烯運動地板鋪設面積應為七百二十八平方公尺，並非如原告所主張七百三十五平方公尺。而每平方公尺之單價為一千五百五十五元，此為兩造所不爭執，且有報價單附卷可稽，則系爭工程中聚氯乙烯運動地板之工程款額應為一百一十三萬二千零四十元（1,555x728=1,132,040）。
（二）、ＰＵ地層拆除重新舖設之費用十萬二千元部分，應由何人負擔？
原告主張依系爭契約約定地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度由被告負責，因鋪設前被告所提供ＰＵ地層不平所導致，原告於施工前曾通知被告，但被告未按圖施工，況且原告並未承攬ＰＵ地層平坦度之工程等語，為被告所否認，並以依約定，原告應係責任施工，施工前地層有不平坦之情事，原告並未通知被告即施工，故此部分之費用應由原告負擔，不應向被告請求等語置辯。依兩造所簽訂之承攬書第九條（Ｂ）約定：「地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度由甲方（築璽企業有限公司即被告）提供。」觀之，則有關地坪鋪設前之ＰＵ層之平坦度確實由被告負責提供，原告並未承攬有關地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度之工程，此有承攬書附卷可佐；又原告之所以嗣後拆除重做是因地坪不平，而鋪設後之地坪之所以不平乃係因地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度不平所造成，為兩造所不爭執，故地坪拆除重新施作之原因乃係可歸責於被告提供之ＰＵ層平坦度不平所導致；況且原告並未承攬地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度之工程，故因原地坪鋪設前ＰＵ層平坦度不平而導致地坪需拆除修補之費用應當由被告負擔。再者，證人丙○○即原告之受僱人，亦即就系爭工程與被告法定代理人甲○○為聯繫之人，業經他願意且具結並擔保所為之證述為真實之情況下證稱：原告於鋪設之前，發現地不平時，即有向被告法定代理人反應，被告法定代理人亦有至現場查看，尚因此停工二天，原本工程圖上設定是以ＰＵ全部重鋪二ｍｍ，但被告公司是以修補方式處理不平，所以地坪不平，當時另有要求被告法定代理人甲○○先生與營造廠確認是否可以鋪設，但他表示，因受限於成本問題，只能局部補修方式處理等語。足認原告於鋪設地坪前即發現地層不平且有通知被告處理，故被告辯稱原告於施工前未為通知等語不足採信。被告雖另辯稱原告係責任施工，故如有拆除修補之費用應由原告負擔等語，惟如前所述原告並未向被告承攬地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度之工程，有關地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度係由被告負責提供，且原告於施工前，如前所述其已善盡告知義務，則原告對此部分施工並無所謂責任施工問題，故被告所辯不足採信，有關拆除修補費用十萬二千元應由被告負擔，被告當不得主張扣除。
（三）、系爭工程總工程款結算金額為何？
原告主張系爭工程款結算後加上百分之五營業稅為二百二十萬二千六百元（工程款2,097,714+2,097,714x5%=2,202,600，小數點以下四捨五入），為被告所否認，並辯稱系爭工程款結算金額應為一百九十八萬四千八百二十九元等語。惟查，依兩造各自所提出工程結算表有關下列項目及金額均為兩造所不爭執部分：⑴籃球場劃線七千元；⑵排球場劃線五千七百八十九元；⑶電動油壓籃球架四十五萬元；⑸球類電動計分板（含三十秒計時器）三十五萬元；⑹活動排球柱四萬元。再加上前述⑴系爭工程中聚氯乙烯運動地板面層，如前述每平方公尺一千五百五十五元，面積七百二十八坪，計一百一十三萬二千零四十元；及⑵有關前述拆除修補費用應由被告負擔之款項十萬二千元；工程款合計為二百零八萬六千八百二十九元，（7,000+5,789+450,000+350,000+40,000+1,132,040+102,000=2,086,829）。
再者，依法加上百分之五營業稅一十萬四千三百四十一元（2,086,829x5%=104,341，小數點以下四捨五入），則被告應給付原告之工程款總額含稅後共計二百一十九萬一千一百七十元（2,086,829+104,341=2,191,170）。
（四）、被告可否因地坪不平而經樹德家商驗收不合格，主張應自系爭工程款中扣款
五萬四千二百五十一元？被告辯稱因地坪不平驗收不合格遭樹德家商扣款，營造廠遂扣被告十萬八千五百零元款項，依協議各負擔二分之一等語。按當事人主張有利於己之事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。被告辯稱此扣款係經兩造協商而決定的金額，為原告所否認，被告應就兩造確有協議之情事負舉證責任，惟被告並未就協議之事實提出任何證據或證據方法以供本院調查，尚難認兩造間有如被告所辯稱有扣款協議存在之事實。復系爭工程遭樹德家商扣款，乃係因地坪不平之緣故，此為兩造所不爭執，而地坪不平係因地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度不平所致，如前述地坪鋪設前之ＰＵ層平坦度係由被告負責，係可歸責於被告之事由，並非可歸責於原告之施工所致，故被告不得因此向原告主張扣款五萬四千二百五十一元。
（五）、被告可原告請求扣除籃球架仲介佣金？
被告抗辯伊與原告間依承攬書第一條約定可向被告抽取籃球架佣金二萬零八百元，得自原告請求之工程款中扣除等語，為被告所否認。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務互為抵銷，民法第三百四十四條第一項前段定有明文。故債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同者，始得為之。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。惟查，依兩造就系爭工程所簽立之承攬書第一條約定：「有關工程名稱：樹德家商體育館設備工程 地點高雄市樹德家商。
」並未提及兩造間就籃球架有任何仲介契約存在；再者，樹德家商另外追加的掛璧式籃球架，並非在原先兩造間就系爭工程訂立承攬契約所附報價單中之電動油壓籃球之列，為兩造所不爭執，此有承攬書、報價單附卷可稽。而被告復未提出其他證據或證據方法證明兩造間確有就該掛璧式籃球架訂立仲介契約存在，故被告對原告並無佣金債權二萬零八百元存在，依前揭規定意旨，被告當不得主張抵銷。
（六）、被告可否以原告未開立足額發票，而拒付營業稅款，主張應扣除？
被告辯稱其已給付一百四十萬元，而原告僅開立九十萬元之發票給伊，並非伊拒付營業稅等語。按因契約互負債務者，於他方當事賽未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文；又同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號著有判例可資參照。被告依承攬契約有給付工程款之義務，且依營業稅法有給付百分之五營業稅之義務，如原告有拒開立足額發票，乃原告有逃漏稅之嫌，故被告之給付營業稅之義務，與原告是否開立足額發票間並無非因雙務契約而互負債務，且亦不具有對待給付關係；況且，本件被告尚有部分工程款項尚未付清，原告尚未給予足額發票，則被告當不得拒絕給付依工程款百分之五計算之營業稅款。
五、按因清償債務而對於債權人負擔新債務，除當事人另有約定意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。本件系爭工程款總額為二百零八萬六千八百二十九元，加上百分之五營業稅一十萬四千三百四十一元，共計二百一十九萬一千一百七十元，而被告已給付原告一百四十萬元，及如附表所示之四張支票共計五十五萬二千六百三十五元，惟該支票均已屆期而未獲兌現，為兩造所不爭執，依前揭民法第三百二十條規定意旨，原告對被告有關五十五萬二千六百三十五元之工程款債權仍存在，並未消滅。則被告尚積欠原告系爭工程款（含稅）共七十九萬一千一百七十元（2,191,170-1,400,000=791,170 ）尚未清償。
六、從而，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。是原告請求被告自支付命令送達翌日即九十一年一月十一日（支付命令送達被告為九十一年一月十日，有卷存送達證書在卷可稽）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依承攬契約及民法第五百零五條請求被告給付工程款七十九萬一千一百七十元，及自九十一年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法 官 吳進寶~B 法 官 蔡川富~B 法 官 陳月雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日~B 法院書記官 陳展榮~F0~T32附表：
┌───┬───────┬──────────┬──────┬───────┬──────────┬──────────┐│ │ │ │ │ │ │ ││編號 │票據號碼 │帳號 │發票人 │發票日 │票據金額 （新台幣） │付款銀行 │├───┼───────┼──────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ＫＬＣ○○八三│○○○八八八之一 │築璽企業有限│九十一年九月三│十五萬元 │高雄區中小企業銀行民││ │八八八 │ │公司甲○○ │十日 │ │族分行 ││ │ │ │ │ │ │ ││ 一 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ＫＬＣ○○八三│○○○八八八之一 │築璽企業有限│九十一年七月三│十萬元 │高雄區中小企業銀行民││ │八八六 │ │公司甲○○ │十一日 │ │族分行 ││ │ │ │ │ │ │ ││ 二 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ＫＬＣ○○八三│○○○八八八之一 │築璽企業有限│九十一年六月三│十五萬二千六百三十五│高雄區中小企業銀行民││ │八八五 │ │公司甲○○ │十日 │元 │族分行 ││ │ │ │ │ │ │ ││ 三 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────┼──────────┼──────┼───────┼──────────┼──────────┤│ │ＫＬＣ○○八三│○○○八八八之一 │築璽企業有限│九十一年八月三│十五萬元 │高雄區中小企業銀行民││ │八八七 │ │公司甲○○ │十一日 │ │族分行 ││ 四 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴───────┴──────────┴──────┴───────┴──────────┴──────────┘