臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第九九六號
原 告 鴻億營造股份有限公司法定代理人 宙○○訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師張清富律師被 告 辰○○訴訟代理人 Ｃ○○被 告 宇○○
地○○Ｆ○○玄○○訴訟代理人 辛○○被 告 寅○○
酉○○戊○○訴訟代理人 己○○被 告 庚○○訴訟代理人 卯○○被 告 甲○○訴訟代理人 丑○○被 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 子○○
壬○○Ｂ○○Ｄ○○Ｅ○○黃○○訴訟代理人 Ａ○○被 告 巳○○被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 天○○
癸○○午○○宋宏志被 告 亥○○
戌○○申○○右當事人間確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告就如附表編號一至十九所示之建物在新台幣參佰肆拾壹萬貳仟伍佰伍拾肆元之範圍內有第一順位抵押權存在。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告辰○○、宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、寅○○、酉○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、子○○、壬○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、黃○○、巳○○、台灣糖業股份有限公司負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告亥○○、湯彗琦、申○○、巳○○、Ｄ○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場；被告宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、酉○○、甲○○、子○○、壬○○、Ｂ○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被告台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）法定代理人已於民國（下同）九十一年四月間由錢秉才變更為乙○○，業據被告台糖公司提出經濟部經授營字第○九一二○二三五○二○號資格證明書乙份為證，是該公司新任法定代理人乙○○就本事件為承受訴訟之聲明，為有理由，應予准許，先此敘明。
三、原告起訴主張：緣被告辰○○、庚○○、丙○○、黃○○、巳○○、宇○○、子○○、壬○○、莊朝彬及被告亥○○、湯彗琦、申○○之被繼承人即訴外人未○○等組成「台糖九曲堂眷舍改建戶」辦理九曲堂眷舍改建住宅新建工程，並八十四年間共同與原告簽訂工程合約，雙方約定承包總價為新台幣（下同）五千一百三十萬元（含百分之五之營業稅），嗣附表所示之建物經原告施作完工且交屋完成，並於八十六年十二月二十九日依約具函提供保固金五十萬元，惟被告竟僅經由被告辰○○給付工程款四千七百八十八萬七千四百四十六元，尚欠三百四十一萬二千五百五十四元，屢經催討仍未為給付，爰依修正前民法第五百十三條之規定，請求確認對如附表所示之建物有法定抵押權之存在等語。並聲明㈠被告亥○○、湯彗琦、申○○應就被繼承人未○○所有高雄縣○○鄉○○段第一八○建號建物，權利範圍全部，以應有部分各三分之一比例辦理繼承登記；㈡確認原告就被告所有如附表所示之建物在三百四十一萬二千五百五十四元之範圍內有第一順位抵押權存在。
四、被告辰○○、宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、酉○○、戊○○、庚○○、Ｅ○○、台糖公司、子○○、寅○○、壬○○、甲○○、Ｂ○○辯稱：系爭工程合約係各改建戶各別與原告簽約，而除被告丙○○、黃○○及巳○○部分外，其餘各改建戶之工程款均已給付完畢，故原告對被告丙○○、黃○○及巳○○外之其餘各戶提起本件訴訟，實無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告丙○○辯稱：八十六年間原告為了領取工程尾款，要求被告丙○○先行在完工報告書蓋章，並保證後續工程其會負完全責任，然丙○○所有之系爭如附表編十一所示之房屋有電源線路故障、屋頂及牆壁滲水等瑕疵，屢經以電話催促原告修繕，原告竟均置之不理，故丙○○尚欠之工程款須待原告修復上開瑕疵後，被告丙○○始願給付等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、被告黃○○辯稱：伊所有之系爭如附表編號十七之房屋確尚積欠工程款未為給付，伊願與原告和解等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
七、被告亥○○、湯彗琦、申○○經合法通知，雖未到庭陳述，然據渠等具狀表示：渠等固為訴外人未○○之子女，然業經拋棄繼承，故原告對其提起本件訴訟，並無理由等語。
八、被告巳○○、Ｄ○○經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
九、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件原告有無因承攬關係取得對如附表所示建物之法定抵押權，非如設定抵押權之有無，得逕依國家機關作成之登記文件予以證明，故原告有無此抵押權自無從遽行斷定，如不許其訴請確認，則原告主張之權利是否存在，無法明確，而有致其私法上之地位受侵害之虞，故揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即與民事訴訟法第二百四十七條之規定並無不合，自應予以准許。
十、原告主張緣被告辰○○、庚○○、丙○○、黃○○、巳○○、宇○○、子○○、壬○○、莊朝彬及被告亥○○、湯彗琦、申○○之被繼承人即訴外人未○○等組成「九曲堂眷舍改建戶」辦理九曲堂眷舍改建住宅新建工程，並於八十四年間就該新建工程與原告簽訂工程合約，雙方約定承包總價為五千一百三十萬元（含百分之五之營業稅），嗣如附表所示之建物經原告施作完工且交屋完成，並於八十六年十二月二十九日依約具函提供保固金五十萬元，惟被告竟僅經由被告辰○○給付工程款四千七百八十八萬七千四百四十六元，尚欠三百四十一萬二千五百五十四元未為給付等情，業據提出系爭工程合約、原告八十六年十二月二十九日函各乙份、統一發票及華南商業銀行存款往來明細表各二紙為證，並有本院依職權向高雄縣大樹鄉農會信用部函調之該信用部代行職權九十一年七月二十五日樹鄉農代字第○○二四號函暨附件交易明細表在卷可稽，復為被告辰○○、Ｂ○○、黃○○及台糖公司所不爭執，而被告巳○○、Ｄ○○經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，是堪信原告此部分之主張為真實。至原告主張系爭新建工程係由上開「九曲堂眷舍改建戶」共同與原告簽訂工程合約，是其就尚未受償之工程款對如附表所示之建物自均有法定抵押權存在等語，則分別經被告執上揭情詞置辯，經查：
㈠、被告辰○○、宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、酉○○、戊○○、庚○○、Ｅ○○、台糖公司、子○○、寅○○、壬○○、甲○○、Ｂ○○、黃○○、Ｅ○○、丙○○部分：
⒈被告辰○○、宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、酉○○、戊○○、庚○○、
Ｅ○○、台糖公司、子○○、寅○○、壬○○、甲○○、Ｂ○○固辯稱系爭九曲堂眷舍改建住宅新建工程契約係渠等各別與原告所簽訂等語，然觀諸由被告Ｅ○○所提出之系爭工程合約，其後頁雖記載立契約人為「張增淵、許文慶、Ｂ○○、辰○○、黃祿清、玄○○、子○○、陳美紅、庚○○、巳○○、黃○○、宇○○、壬○○、未○○、Ｆ○○、丙○○、Ｄ○○、張太平、李丁蘭、台灣糖業公司旗山糖廠等廿戶」，惟該合約書內容則明確記載「業主九曲堂眷舍改建戶」，且約定承包總價（含百分之五營業稅）為五千一百三十萬元，另就合約內有關工程期限、逾期違約金、工程延期、付款辦法、工程款扣繳、保留、止付、工程保證、工程變更、工程檢驗、工程保固等所為之約定，亦均係將「九曲堂眷舍改建戶等廿戶」視為一主體，參以被告庚○○之訴訟代理人卯○○在庭陳稱：系爭宿舍改建，二十戶確定後，即組成改建委員會，二十戶共同推舉張增淵為召集人，辰○○為出納，張太平為工程監工（見本院九十一年五月三十一日言詞辯論筆錄）、被告辰○○陳稱：二十戶於大樹鄉農會開立帳戶，開戶後才動工，二十戶將應繳款項匯入該帳戶，此帳戶之名稱為九曲堂改建小組（此帳戶之名稱應為九堂社區建設小組，有高雄縣大樹鄉農會信用部函調之該信用部代行職權九十一年七月二十五日樹鄉農代字第○○二四號函暨附件存款印鑑卡在卷可稽），應繳之款，是包商將每期之工程款告訴召集人，召集人告訴我，我再通知各戶繳款，召集人告訴我的是總額，再由我依每戶應分擔之金額告訴他們於一定時間內匯入前開帳戶等語（見同上言詞辯論筆錄），顯見系爭工程係由張增淵等廿戶改建戶組成「九曲堂眷舍改建戶」，並共同推舉召集人、出納、監工，資以該「九曲堂眷舍改建戶」為主體與原告簽訂系爭工程合約，是系爭工程承攬契約應係由該廿戶改建戶共同與原告簽訂，而非個別存在於各改建戶與原告間茲可認定，從而，被告上揭所辯，尚無足採。
⒉被告Ｅ○○固又辯稱原告曾出具切結書予伊，表示願就其所有之系爭如附表編
號十六所示建物拋棄優先求償權等語。惟被告Ｅ○○於付清其該部分之工程款後，原告確曾出具載明願拋棄優先求償權之切結書予被告Ｅ○○之情，固據被告Ｅ○○提出切結書乙份為證，然按，不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。茲原告出具予Ｅ○○收執之切結書，縱令認其上所載「願拋棄優先求償權」等語之真意乃原告就系爭建物願拋棄對Ｅ○○部分之法定抵押權，惟因法定抵押權之拋棄，乃屬因法律行為而喪失，故揆諸前揭條文之規定，其拋棄自應經登記始生效力。原告對Ｅ○○部分之法定抵押權既僅承諾拋棄，但並未為拋棄之登記，則原告拋棄該法定抵押權之行為尚不生喪失物權之效力，是以自難僅據被告Ｅ○○上揭所提出之切結書所載，即遽為原告對Ｅ○○所有之系爭如附表編號十六建物部分之法定抵押權業已喪失之認定。
⒊至被告丙○○雖辯稱因其所有之如附表編號十一所示建物有電源線路故障、屋
頂及牆壁滲水等瑕疵，須待原告修復後，其始願給付工程尾款等語。惟丙○○所有之上揭建物，是否確有如上所述之瑕疵，並未經其舉證以實其說，是其此部分所辯，尚難遽採。至被告丙○○固提出八十四年七月二十九日存證信函乙份為證，惟觀之該存證信函所載，乃被告丙○○就工程款分擔認為不公而發函予九堂社區建設小組，並副知原告嗣後該改建小組之任何決議，均不代表丙○○與其他樓上住戶之意見，尚非用以告知原告上開建物有瑕疵之情事，是自難據該存證信函即遽為被告丙○○有利之認定。
按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，民法債編施行法第一條定有明文。又「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，修正前民法第五百十三條亦有明文。本件系爭工程係於八十六年三月十五日竣工，同年九月三十日為所有權第一次登記（詳見下述），而該工程承攬契約係由該廿戶改建戶共同與原告簽訂，且現尚積欠原告工程款三百四十一萬二千五百五十四元未為給付，又如前述，則原告依前揭民法債編施行法第一條及修正前民法第五百十三條之規定，於此債權範圍內請求確認就如附表編號一至十九所示之建物有法定抵押權存在，即屬有據（至原告就附表編號二十所示之建物雖亦有法定抵押權存在，惟該部分之請求應不予准許，詳見後述）。
㈡、被告亥○○、湯彗琦、申○○部分：按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」，民法第一千一百四十八條前段固有明文，惟「繼承人得拋棄其繼承權。」、「繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。」，民法第一千一百七十四條第一項、第一千一百七十五條亦有明定。查被告亥○○、湯彗琦、申○○係訴外人未○○子女之情，固據原告提出戶籍謄本三紙為證，然渠等於未○○死亡後，業於法定期間內聲明拋棄繼承，此有本院九十年一月十六日九十年度繼字第三三號通知附卷可稽，並為原告所不爭執。被告亥○○、湯彗琦、申○○雖係訴外人未○○之子女，然其既已拋棄繼承權，有如前述，則渠等自非訴外人未○○之繼承人，故原告本於繼承之法律關係，請求渠等應就被繼承人未○○所有如附表編號二十所示之建物，以應有部分各三分之一比例辦理繼承登記；並確認原告就上開建物在三百四十一萬二千五百五十四元之範圍內有第一順位抵押權存在，即無理由，應予駁回。
十一、按「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」；又「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第五百十三條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）。」，最高法院六十三年台上字第一二四○號判決、六十三年度第二次民庭庭長會議決定㈡可資參照。查系爭如附表編號一至十九所示之建物，係於八十六年三月十五日竣工，同年九月三十日為第一次登記之情，有高雄縣政府建設局（八六）高縣建局建管字第三三九七號使用執照及系爭建物登記謄本在卷可憑，而原告主張系爭建物除如附表編號
二、三、四、五、九、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八號所示之建物有設定抵押權外，餘並無設定抵押權，而上開設有抵押權之建物，其抵押權設定時間亦均係於八十六年九月三十日以後始行設定乙情，復為被告所不爭執，是揆諸上開判決及決定意旨，原告就附表編號一至十九所示建物之法定抵押權自屬第一順位。
十二、綜上所述，被告辰○○、宇○○、地○○、Ｆ○○、玄○○、寅○○、酉○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、子○○、壬○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、黃○○、巳○○、台糖公司既尚積欠原告工程款三百四十一萬二千五百五十四元未為給付，則原告依修正前民法第五百十三條之規定，於此債權範圍內請求確認就如附表編號一至十九所示之建物有第一順位之抵押權存在，即有理由，應予准許，至逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
十三、兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果無影響，自毋庸再予逐一論述，附此敘明。
十四、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法 官 徐美麗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日~B法院書記官 楊明月~F0~T32┌───┬────┬──────────────┬────────────┐│編 號│所有權人│建 號 │建 物 門 牌 號 碼 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １ │辰○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之二號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ２ │宇○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八三││ │ │ │巷一號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ３ │地○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八三││ │ │ │巷三號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ４ │Ｆ○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ５ │玄○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之四號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ６ │寅○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之六號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ７ │酉○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ８ │戊○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之二號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ９ │庚○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之四號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １０│甲○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之六號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １１│丙○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八三││ │ │ │巷二號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １２│子○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八三││ │ │ │巷四號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １３│壬○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之一號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １４│Ｂ○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之三號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １５│Ｄ○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之五號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １６│Ｅ○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八一││ │ │ │之七號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １７│黃○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之五號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １８│巳○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之七號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ １９│台糖公司│高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之三號 │├───┼────┼──────────────┼────────────┤│ ２０│未○○ │高雄縣○○鄉○○段○○○號 │高雄縣○○鄉○○街一八五││ │ │ │之一號 │└───┴────┴──────────────┴────────────┘