臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第一○六號
原 告 民眾興業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林慶雲律師
陳裕文律師許瑜容律師被 告 高雄市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師當事人間請求返還保證金事件，本院於民國九十三年六月十七日辯論終結判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零陸萬壹仟貳佰貳拾柒元，及自民國九十一年二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹仟零陸萬壹仟貳佰貳拾柒元或同額之高雄銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）原告原名為「民眾日報社股份有限公司」，於民國八十八年十月二十一日變更名稱為「民眾興業股份有限公司」，業據其提出經濟部八十八年十月二十一日經（○八八）商字第○八八一三八七六三號准予備查函及營利事業登記證影本各一份為證（見本院卷㈠第十七、十八頁），其法人同一性不變，合先敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴狀請求被告應給付新台幣（下同）一千五百零九萬一千八百四十元，及自八十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於本院言詞辯論期日，將利息起算日減縮為自八十九年五月六日起算，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠兩造於八十六年二月十九日簽訂「高雄市政府獎勵民間投資自行取得都市計劃停車場用地使用權興建公共停車場投資契約書」（下稱系爭契約），約定原告得就高雄市都市計劃停車場用地編號：前鎮○一─停─○七號土地投資興建停車場（下稱系爭停車場），原告並於八十六年三月間，依系爭契約第十四條規定繳交工程總價百分之三即一千五百零九萬一千八百四十元之興建保證金，而以慶豐商業銀行高雄分行帳號000-00-000000-0-00、存單號碼0000000-0-
00、0000000-0-00、0000000-0-00、0000000-0-00、金額各為三百七十七萬二千九百六十元之定期存單，為被告設定質權，作為本件興建保證金。㈡原告依約取得系爭停車場建造執照後，本即準備擇期施工，惟遭附近居民多次抗爭阻撓，除以書面向監察院及被告陳情外，更有多次於現場聚眾抗議，並將原告所搭建之圍牆破壞拆除，依系爭契約第二十一條第六款、民法第一百四十八條第二項及類推適用行政程序法第十九條第二項規定，被告均負有協助原告依約履行之義務，為此原告多次請求被告協助排除民眾抗爭，被告卻以此乃私權事項，須由原告自行排除為由而拒絕，終致原告無法於取得建造執照後六個月內開工，而遭高雄市政府工務局註銷建造執照，實乃不可歸責於原告。又被告於兩造簽訂契約後，竟於距離系爭停車場不足二百公尺處之民權國小，自行興建五百個停車位之「民權國小運動場地下停車場」（下稱民權國小停車場），與原告競爭謀利，實有違契約所定獎勵意旨，且將使停車位過剩，徒增社會成本浪費，此使原告陷於無法經營之窘境，被告亦可能遭受龐大虧損，經原告審慎考量後，始未開工興建系爭停車場。因此，本件契約無法履行，乃因外力抗爭而被告不予協助及被告擅於附近興建停車場等因素所致，依民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，原告並無可歸責之事由，被告片面解除契約，自不生效力。㈢原告雖有於取得建造執照後六個月內未予開工之事實，然此係因被告未予協助排除附近居民抗爭所致，故此應視為被告故意迫使原告無法於取得建築執照後六個月內開工之情事，原告於形式上雖有該當系爭契約第二十二條第二款之解除契約要件事由，然此實因被告故意不協助所致，依民法第一百零一條第二項規定，此情形應視為條件不成就，故被告主張依兩造契約第二十二條第二款規定解除契約，自屬無理。又原告原名為「民眾日報社股份有限公司」，於八十八年間向經濟部申請變更名稱為「民眾興業股份有限公司」獲准，僅係名稱更改，法人同一性並無變更，於契約履行一節，並不生任何影響，被告依兩造契約第三條規定解除契約，亦非合法。惟被告既已有解除契約之意思表示，且因現時該地已有被告所興建之停車場供用，原告於原地繼續興建停車場，已失其意義，故原告亦同意以雙方合意之方式，解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本送達被告之時，為合意解除契約之意思表示。㈣按懲罰性違約金之約定，應由當事人明確於契約上載明，否則應視為損害賠償預定額之約定，向為最高法院判例所是認。系爭契約第二十二條僅謂原告倘有違反契約約定時，被告得逕行解除或終止契約，取消原告之各項優惠獎勵措施及要求協助事項，並無被告於解除契約後，得逕行沒收原告所繳保證金之約定，是本件興建保證金僅具損害賠償預定額違約金性質，被告須證明受有損害，始得請求，而系爭停車場之興建管理及營運盈虧，依兩造契約第二條規定，係由原告承擔，系爭停車場未能興建完工，被告既無受任何損害，原告自無任何賠償義務可言。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條第一項所明定。被告辯稱：採購契約要領係以契約價金總額百分之二十為違約金上限，可知本件違約金並無過高云云，然系爭契約簽訂於政府採購法公布實施前，且政府採購法乃由政府行政機關發包工程或向民間為財物購置或定製之情形，本件乃原告因應政府之獎勵而投資興建停車場，與政府採購法之規範性質炯然不同，被告引用採購契約要領，顯然失當。從而，若被告片面解除契約不合法，則依民法第一百七十九條規定及類推適用民法第二百五十九條規定，被告應返還全數興建保證金，若被告片面解除契約合法，則依民法第二百五十條第二項、第二百五十二條規定，被告並無損害，且違約金之約定過高，被告亦應返還全數興建保證金，於本院聲明：被告應給付原告一千五百零九萬一千八百四十元，及自八十九年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告於八十六年九月十日取得系爭停車場之建造執照後，未於六個月內開工，復未於聲請展期之三個月內開工，經被告所屬工務局於八十七年十月二十六日依建築法第五十四條規定，將建造執照作廢註銷，然被告顧及本件係獎勵民間投資推動公共建設案，於受原告請求後，於八十八年十二月十七日同意原告依其所提出之補正程序預定時程表辦理，由原告於八十九年一月三十日前重行取得建造執照，惟原告仍未於其自定之期限內申領建照執照，經被告所屬工務局於八十九年三月三十一日以八九高市工新處字第四六二七號函，通知原告解除契約，並於八十九年五月五日行使質權，沒入興建保證金，但因該函並非契約當事人之被告所為，而係以高雄市政府工務局名義為之，因此尚不發生解除契約之效力，被告乃於八十九年五月十一日以八九高市府工新字第一五三七七號函，依高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第十條及系爭契約第三條、第二十二條第二款規定，通知原告解除契約，並經原告收受送達，從而，系爭契約業經被告合法解除而不存在，原告再主張同意合意解除，即失所附麗。㈡系爭契約簽定後雖有附近之民權里里長向被告陳情該停車場出入口設計不當，請重新做好交通流量評估，變更出入口設計，並在開工前召開協調公聽會，被告於接獲里長陳情後，乃要求原告召開協調會，而原告亦已預定在八十七年九月八日邀集里民召開說明會，但原告對與里民安排之時段又有異議，故決定另擇期於同年十月中旬再行召開說明會，惟嗣後並未再召開，此外，系爭停車場興建之初，除有當地民權里之里長以書面理性陳情外，並無其他抗爭行為或於現場阻卻原告施工情事，原告主張因附近居民阻撓致其無法施工乙節，顯與事實不符。況系爭契約第二十一條所約定之協助事項，並無被告必須協助原告履行契約之義務，且該條僅係訓示規定，即便被告違反該規定，亦不構成違約，又行政程序法第十九條第二項規定，所規範者乃行政機關公法上相互間之關係，兩造間權利義務既以契約約定，自無再類推適用之餘地。㈢原告主張被告於同一地點興建停車場，與原告形成營業競爭云云。惟查，系爭停車場興建契約自八十六年二月十九日締約日起，屢因原告延宕工期之故，而無法如期營運，被告為解決當地停車需求，始於八十八年十月七日開工興建座落於交通分區第六十五區、第六十七區，設有四百七十九個停車位之民權國小停車場，並於九十一年三月二十八日完工。依高雄市公共停車場興建規劃報告書，該交通分區第六十五區、第六十七區於九十五年之停車供需預測，不足一千二百五十九個停車位，而原告依約所興建之系爭停車場，僅設置三百二十九個停車位，兩者合計僅八百零八個停車位，可知被告於當地另行興建民權國小停車場確屬必要，再依兩造契約第二十一條第四項約定，原告尚可請求被告於其停車場附近一定範圍之道路設置計時收費停車區或劃設禁止停車區，已足保障原告之投資利益。原告主張被告違反誠信原則，與原告惡性競爭，損及原告之投資利益等語，並不足採。㈣系爭契約第二十六條約定：本契約如有未盡事宜，適用其他相關法令。原告所繳付之興建保證金，旨在確保契約之履行，與民法違約金之性質相同，是兩造對契約第十四條興建保證金之約定，其真意係以之作為懲罰性違約金，要屬無疑。系爭工程總工程款五億零三百零六萬餘元，興建保證金為總工程款之百分之三，依行政院所頒採購契約要項，有關違約金之計算上限，係以契約價金總額百分之二十為限，本件違約金以工程總價百分之三計算違約金，已遠較法令為低。又系爭工程係供一般民眾使用之停車場，因原告未能興建完成，使被告公信力造成傷害，此等損害無法以金錢衡量，且因原告未能興建完成，致被告支出一億八千五百五十九萬元興建民權停車場，此亦為被告所受之損害。本件原告之建造執照遭撤銷，已無法興建停車場，而陷於給付不能，且此不能之事由又可歸責於原告，依民法第二百二十六條第一項、第二百五十條、第二百六十條規定，被告自得解除契約並沒入違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願以高雄銀行可轉讓定期存單或同額現金，為原告供擔保，請求免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於八十六年二月十九日簽訂系爭契約，約定原告得投資興建系爭停車場，原告於八十六年三月間，依系爭契約第十四條規定繳交工程總價百分之三即一千五百零九萬一千八百四十元之興建保證金，而以慶豐商業銀行高雄分行帳號000-00-000000-0-00、存單號碼0000000-0-00、0000000-0-00、0000000-0-00、0000000-0-00、金額各為三百七十七萬二千九百六十元之定期存單，為被告設定質權，作為本件興建保證金，該保證金之性質為民法上之違約金（見本院卷㈡第五○頁），被告於八十九年四月二十日函慶豐商業銀行高雄分行行使質權，沒入興建保證金，該款項於八十九年五月五日匯入被告帳戶，並有系爭契約、高雄市政府工務局新建工程處八十九年四月二十日（八九）高市新㈠字第四一二六號函、八十九年五月五日高雄市市庫收入繳款書、慶豐商業銀行高雄分行九十三年六月二十八日（九三）慶銀高字第一三七號函各一份附卷可稽（見本院卷㈠第十九至二三、三二、三三頁，本院卷㈡第三六、五三頁）。
（二）原告於八十六年九月十日取得系爭停車場之建造執照後，未於六個月內開工，復未於聲請展期之三個月內開工，經被告所屬工務局於八十七年十月二十六日，以原告逾期無法辦理開工為由，依建築法第五十四條規定，將建造執照作廢註銷，經原告請求後，被告於八十八年十二月十七日同意原告依其所提出之補正程序預定時程表辦理，由原告於八十九年一月三十日前重行取得建造執照，惟原告仍未於其自定之期限內申領建造執照，並有高雄市政府工務局八十六年九月十日（八六）高市工建築字第○一五五一號建造執照、准原告開工展期至八十七年六月二十二日之高雄市政府工務局八十七年三月二十日（八七）高市工務建字第六三九七號簡便行文表、高雄市政府工務局八十七年十月二十六日
（八七）高市工務建字第Ｂ○三一九八之一號函、高雄市政府八十八年十二月十七日（八八）高市府工新字第四○一五六號函各一份在卷足憑（見本院卷㈠第六二之一、六二之二、六五、一四八、一八二頁）。
（三）被告所屬工務局於八十九年三月三十一日以（八九）高市工新處字第四六二七號函，通知原告解除契約，但因該函並非契約當事人之被告所為，而係以高雄市政府工務局名義為之，因此尚不發生解除契約之效力，被告乃於八十九年五月十一日以（八九）高市府工新字第一五三七七號函，依高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第十條及系爭契約第三條（投資名義人變更）、第二十二條第二款（建造執照遭註銷）規定，通知原告解除契約，且經原告收受送達（此為原告所不爭執，見本院卷㈡第十頁），並有高雄市政府工務局八十九年三月三十一日（八九）高市工新處字第四六二七號函、高雄市政府八十九年五月十一日
（八九）高市府工新字第一五三七七號函影本各一份附卷可參（見本院卷㈠第三○、四九頁）。
（四）系爭停車場附近之高雄市前鎮區民權里居民，分別於八十七年九月六日、八十九年三月六日，以書面向監察院及高雄市政府工務局陳情，希望變更系爭停車場之出入口設計，並有八十七年九月六日、八十九年三月六日民權里里長長楊明凱陳情書、監察院八十七年九月十七日（八七）院台業貳字第八七○一六六九五三號函各一份在卷可佐（見本院卷㈠第二四至二九頁）。
（五）被告於八十八年十月七日開工興建民權停車場，與系爭停車場所在地距離不到二百公尺，共計四百七十九個停車位停車位，於九十一年三月二十八日完工啟用。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點為：㈠系爭契約是否已由被告合法解除？㈡系爭契約第十四條所稱之「興建保證金」，究係懲罰性違約金，或係損害賠償總額預定性違約金？被告須否證明受有損害，始得請求違約金？㈢兩造約定之違約金是否過高，而應予酌減？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭契約是否已由被告合法解除？
１、按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院六十三年台上字第一九八九號判例參照）。倘一方當事人表示契約有法定解除事由而為解除契約之意思表示，他方表示同意解除契約者，則究竟其係法定解除抑或合意解除，即應調查審認，以為法律之正確適用（最高法院九十一年度台上字第七三一號判決參照）。因此，本件首應審究者，乃系爭契約是否已由被告合法解除。
２、原告主張：其未於法定期限內開工及未重新請領建造執照，係因附近居民多次抗爭阻撓所致等語，並提出高雄市前鎮區民權里里長楊明凱陳情書、監察院函、八十九年四月八日拍攝之現場相片四張為證（見本院卷㈠第二四至二九頁，本院卷㈡第二一頁）。惟查，就上開陳情書所載文字觀之，係以系爭停車場之出入口設計在沱江街上，與民權國宅汽機車出入口及市場理貨區運貨出入口正對面，將造成交通阻塞及道路危險為由，而請求變更出入口設計，其請求尚非蠻橫無理，經過適度溝通協調，應可獲得解決，又原告提出之現場相片四張，係在八十七年十月二十六日建造執照被註銷後之八十九年四月八日所拍攝，且僅係圍籬剝落之景象，應係年久失修所致，並非居民抗爭所為，則系爭停車場於興建之初，除附近居民以書面陳情外，原告無法證明附近居民尚有其他激烈抗爭行為或於現場阻撓施工情事，難認其未於法定期限內開工，係因附近居民抗爭所致，況原告於建造執照遭註銷後，仍自訂重行領照、開工、完工營運時程表，向被告請求重新辦理系爭停車場之興建手續，業如前述，倘若附近居民之抗爭行為已達無法排除之程度，原告何以復向被告聲請重行領照，而再度陷入無法開工之困境？堪認附近居民之抗爭行為，並非無法排除，且未達致令原告無法開工之程度，則原告未能於法定期限內開工，致建造執照遭註銷，且於獲得被告准許重行領照後，復未能於自訂時程內請領建造執照，乃可歸責於原告，應堪認定。
３、原告復主張：依系爭契約第二十一條第六款、民法第一百四十八條第二項及類推適用行政程序法第十九條第二項規定，被告均負有協助原告依約履行之義務等語。惟查：
⑴、系爭契約第二十一條第六款係約定：「乙方（即原告）得就左列事項，申
請甲方（即被告）協助或獎勵：六、其他有關乙方要求協助事項。」（見本院卷㈠第二一、二二頁），僅謂原告得請求被告協助，非謂被告必負協助義務，且該條第六款乃例示規定，所謂「其他事項」之具體內容，應參酌該條前五款之規定，而非廣泛無範圍限制，因此，依系爭契約第二十二條約定文義觀之，無從推論被告負有協助原告履約之義務。
⑵、又被告於接獲附近里長八十七年九月六日之書面陳情後，於八十七年十月
八日以高市府工新字第三二二八八號函覆里民，將系爭停車場之出入口設計說明甚詳，並敘明將由原告召開協調公聽會等情，有該函影本一份附卷可稽（見本院卷㈠第六三、六四頁），難認被告未給與原告任何協助，而有民法第一百四十八條第二項規定之適用餘地。
⑶、至行政程序法第十九條第二項規定，係指行政機關於執行職務時得向無隸
屬關係之行政機關請求協助，所規範者為行政機關公法上之相互間關係，本件兩造間為私法關係，且原告亦非執行公法上職務，性質並不相同，而對於原告得請求被告協助之事項，既於系爭契約第二十一條有約定，自無再類推適用行政程序法第十九條之必要。
４、原告另主張：被告於兩造簽訂契約後，於距離不足二百公尺處，另行興建民權國小停車場，與原告競爭謀利，經原告審慎考量後始未開工興建，依民法第二百二十七條之二第一項情事變更原則，原告並無可歸責之事由等語。惟查，被告於八十七年七月間，曾委託邱榖工程顧問有限公司調查高雄市九十五年交通分區停車供需預測，其中六十五區不足一千零四十六個停車位，六十七區不足二百十三個停車位，有邱榖工程顧問有限公司製作之高雄市公共停車場興建規劃報告書附卷可參（見本院卷㈠第一八三、一八四頁），而系爭停車場及民權國小停車場位於前述六十五區與六十七區間，該二停車場合計八百零八個停車位，與當地評估所需之一千二百五十九個停車位相較，尚不足四百五十一個，被告於當地興建民權國小停車場確有其必要，況被告於八十八年十月七日動工興建民權國小停車場，原告仍於八十八年十一月九日向被告申請准予重新領照，顯然認為興建系爭停車場仍有營業利益，原告所稱因被告與之競爭謀利，經審慎考量後始未開工云云，委不足採。原告復以民權國小停車場現今僅有地下一層有營業停車，其餘地下二、三層並無車輛停佇為由，認被告無興建民權國小停車場之必要，惟未提出任何證據以實其說，且被告係以九十五年之停車供需作預測，不能以現今之停車狀況，推論當時有無興建必要，原告上開主張，亦不足採，則原告並無情事變更原則適用餘地。
５、至原告主張被告故意不協助排除居民抗爭，故建造執照遭註銷之條件視為不成就云云，因被告於接獲書面陳情後，曾發函里長敘明系爭停車場設計事宜，難認被告未給與原告任何協助，業如前述，且被告不負協助原告履約之義務，則原告此部份主張，亦無可採。
６、綜右所陳，原告無法舉證證明附近居民之抗爭，已達原告不能開工之程度，且原告不得依系爭契約第二十一條第六款、民法第一百四十八條第二項及類推適用行政程序法第十九條第二項規定主張被告負有協助原告依約履行之義務，又被告興建民權國小停車場確有其必要，原告無情事變更原則及視為條件不成就之適用餘地，原告不能依約履行興建系爭停車場，乃可歸責於原告，則被告以建造執照遭註銷為由，依系爭契約第二十二條第二款規定解除契約，自當合法生效，原告不得再主張合意解除，洵堪認定。
（二）系爭契約第十四條所稱之「興建保證金」，究係懲罰性違約金，或係損害賠償總額預定性違約金？被告須否證明受有損害，始得請求違約金？
１、八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」與修正前同條項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由可明，自不生新舊法律適用之問題，與民法債編施行法第十八條規定無涉，合先敘明。
２、按違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約金為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第二百五十條第二項規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院九十年度台上字第一七五四號判決參照）。又民事責任，脫離處罰觀念，所謂當事人另有特約，應係指「除請求違約金外，尚得請求損害賠償之明確約定」而言，若無此明確約定，即應依民法第二百五十條第二項規定，視為損害賠償總額預定性之違約金。再損害賠償總額預定性之違約金，既經當事人約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付（參孫森焱所著民法債編總論下冊第七二三頁）。
３、經查，系爭契約第十四條約定：「獲准獎勵投資興建停車場之投資人應繳納興建保證金。自簽約之日起一個月內繳交興建工程費總價百分之三保證金。
保證金得以現金、政府發行之無記名公債、金融機構辦妥質權設定之定期存款單（經辦理質權設定者應加註有金融機構同意拋棄行使抵銷權之但書）等繳交。」第十六條約定；「興建保證金工程每完成百分之二十五時，無息發還四分之一，最後四分之一於竣工勘驗合格，領得使用執照，並取得停車場登記證停車場啟用後發還。」（見本院卷㈠第二○、二一頁），就該二條文義觀之，兩造均未明確約定「除請求違約金外，尚得請求損害賠償」等語，依民法第二百五十條第二項規定，應視為損害賠償總額預定性之違約金，只要有債務不履行情事發生，被告無庸舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得請求違約金，原告主張被告並無損害應返還全額興建保證金，洵無足採。
（三）兩造約定之違約金是否過高，而應予以酌減？
１、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年台上字第一九一五號、四十九年台上字第八○七號判例參照）。
２、被告以興建保證金為總工程款之百分之三，依行政院所頒採購契約要項，有關違約金之計算上限，係以契約價金總額百分之二十為限，本件違約金已遠較法令為低，且因原告未能興建完成，使被告公信力造成傷害，此等損害無法以金錢衡量，並致被告支出一億八千五百五十九萬元興建民權國小停車場之損害為由，認本件違約金並無過高，並提出高雄市政府工務局新建工程處工程結算書影本一紙為證（見本院卷㈡第三八頁）。惟查，系爭契約簽訂於政府採購法公布實施前，且政府採購法乃由政府行政機關發包工程或向民間為財物購置或定製之情形，與本件乃原告因應政府之獎勵而投資興建停車場之性質炯然不同，被告引用採購契約要領，尚非允當，又被告支出一億八千五百五十九萬元興建民權國小停車場，係經其考量該地區停車位供需情形而興建，難認係因原告未能履約所受之損害，本院審酌被告因原告違約致須重新發包興建停車場所受之程序浪費、被告因此公信力減損等一切情況，認本件違約金為興建總價之百分之三尚屬過高，應予酌減三分之二，亦即，以五百零三萬零六百十三元為合理（計算式：00000000÷3＝0000000）。
六、綜上所述，系爭契約已由被告合法解除，原告不得再主張合意解除，被告依民法第二百二十六條第一項、第二百五十條、第二百六十條規定，沒入興建保證金，於法有據，惟系爭契約第十四條關於興建保證金之約定，為損害賠償總額預定性之違約金，其以興建總價之百分之三作為違約金尚屬過高，應予酌減三分之二，以五百零三萬零六百十三元為合理。另原告雖請求自被告沒入興建保證金之翌日即八十九年五月六日起算利息，然違約金過高請求返還乃無確定期限之給付，依民法第二百二十九條第二項規定，原告仍須對被告為給付之請求，被告始負給付責任，原告於本件起訴始為此給付之請求，則應自本起訴狀繕本送達被告之翌日起算利息。從而，原告依民法第二百五十二條規定，請求被告應給付之金額在一千零六萬一千二百二十七元（計算式：00000000－0000000＝00000000），及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即九十一年二月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告主張被告依系爭契約第三條約定解除契約不合法及主張有提出開工報告書、施工計劃書、承造人切結書等資料，與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
臺灣高雄地法院民事第五庭~B審判長法官 陳嘉惠~B 法官 郭慧珊~B 法官 秦慧君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日~B法院書記官 馮欽鳳