臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二○六號
原 告 南和興產股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 柯尊仁律師被 告 辛○○ 住高雄
庚○○ 住同右壬○○ 住同右戊○○ 住高雄丙○○○ 住同右二人共同訴訟代理人 丁○○ 住高雄被 告 乙○○○ 住高兼 右一人訴訟代理人 甲○○ 住同右右當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國九十二年九月十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告辛○○、庚○○、壬○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第九五三地號土地，如附圖所示Ａ部分面積肆拾點伍玖平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告新臺幣壹拾玖萬玖仟玖佰叁拾貳元，並自民國八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按每月以新臺幣伍仟玖佰玖拾元計算之不當得利。
被告戊○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第九五三地號土地，如附圖所示Ｂ部分面積叁拾壹點肆伍平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告自民國九十年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以新臺幣肆仟陸佰元計算之不當得利。
被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第九五三地號土地，如附圖所示Ｃ部分面積肆拾伍點壹伍平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並給付原告新臺幣貳拾貳萬貳仟叁佰玖拾肆元，並自民國八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按每月以新臺幣陸仟陸佰零伍元計算之不當得利。
第一項至第三項主文所示拆屋還地之履行期間為陸個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、庚○○、壬○○負擔十分之三、被告戊○○負擔十分之二、被告甲○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬元或同額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告辛○○、庚○○、壬○○供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾萬元或同額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰零捌萬捌仟壹佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹佰萬元或同額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲
明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告於起訴狀請求判決①被告辛○○、庚○○、壬○○應將坐落高雄市○○區○○段四小段第九五三地號土地（下稱系爭土地），如附圖所示Ａ部分面積四十三平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告自民國八十六年二月二十二日起至交還上開土地之日止，按月以新臺幣（下同）七千八百六十三元計算之不當得利；②被告戊○○、丙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｂ部分面積三十二平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告自八十六年二月二十二日起至交還上開土地之日止，按月以五千八百五十一元計算之不當得利；③被告甲○○、乙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｃ部分面積三十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告自八十六年二月二十二日起至交還上開土地之日止，按月以七千一百三十二元計算之不當得利；④原告願供現金或彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達後，於本院言詞辯論期日，就上開訴之聲明分別減縮為①被告辛○○、庚○○、壬○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ａ部分面積四十三平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告二十二萬六千零八十八元，及自八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以七千八百六十三元計算之不當得利；②被告戊○○、丙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｂ部分面積三十二平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告自九十年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以五千八百五十一元計算之不當得利；③被告甲○○、乙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｃ部分面積三十九平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告二十七萬七千九百九十二元，及自八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以七千一百三十二元計算之不當得利；④原告願供現金或彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。其減縮相當於不當得利部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：高雄市○○區○○段四小段第九五三地號（下稱系爭土地）係原告所有，被告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○、乙○○○未經允准分別於系爭土地上搭蓋如附表所示之房屋居住，而原告與被告戊○○、丙○○○間原有土地租賃契約，約定租賃期間自八十八年七月一日起至九十年六月三十日止，現租賃期間已滿，是上揭被告均係無權占有。被告現仍分別無權占有如附表及附圖所示之土地，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被告拆屋還地，而被告分別無權占有如附圖所示之土地，享有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求被告應返還其利益等語。並聲明：㈠被告辛○○、庚○○、壬○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ａ部分面積四十三平方公尺（詳細面積以地政機關測量為準）之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告二十二萬六千零八十八元，及自八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以七千八百六十三元計算之不當得利；㈡被告戊○○、丙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｂ部分面積三十二平方公尺（詳細面積以地政機關測量為準）之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告自九十年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以五千八百五十一元計算之不當得利；㈢被告甲○○、乙○○○應將坐落系爭土地，如附圖所示Ｃ部分面積三十九平方公尺（詳細面積以地政機關測量為準）之地上物拆除，將土地返還原告，並連帶給付原告二十七萬七千九百九十二元，及自八十九年七月一日起至交還上開土地之日止，按月以七千一百三十二元計算之不當得利；且㈣原告願供現金或彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告部分：被告雖均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前到場分別陳稱如下。
㈠被告壬○○、庚○○、壬○○部分：
⑴被告壬○○則以：自十八年伊祖父即住在系爭土地處，伊與被告辛○○是堂兄
弟，而被告庚○○則為被告辛○○之母。伊所住之系爭房屋為先祖及父親所共同遺留，系爭房屋於九十年十二月二十二日火災後，伊與被告辛○○、庚○○及訴外人黃誠龍、黃正心均有出錢修補二樓屋頂，因系爭房屋一樓部分並未燒毀，故渠等均為所有權人，況從以前迄今原告均未向伊收過租金，亦未向伊催討返還系爭土地，伊主張時效取得地上權等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
⑵被告庚○○則以：伊現居住於系爭房屋等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
⑶被告辛○○則以：自十八年伊祖父即住在系爭土地處，伊與被告壬○○是堂兄
弟，而被告庚○○則為伊之母親。伊所住之系爭房屋為先祖及父親所共同遺留，系爭房屋於火災後，伊與被告壬○○、庚○○及訴外人黃誠龍、黃正心均有出錢修補二樓屋頂，因系爭房屋一樓部分並未燒毀，故渠等均為所有權人，況從以前迄今原告均未向伊收過租金，亦未向伊催討返還系爭土地等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告戊○○、丙○○○則以：系爭房屋原係訴外人即被告戊○○之父莊平所興建
，而由其繼承人被告戊○○、訴外人莊玉梅、莊順來、丁○○、莊彩戀等五名子女繼承系爭房屋之所有權，嗣後系爭房屋雖曾遭火災，惟並未全部燒毀仍為訴外人莊平所修建之原有房屋，且火災後由被告戊○○及訴外人莊順來、丁○○、莊彩戀均有出資修補系爭房屋，是系爭建物所有權人應為被告戊○○、訴外人莊玉梅、莊順來、丁○○、莊彩戀等五人所共有，而被告丙○○○對系爭建物則並無處分權。況系爭房屋所佔用之土地部分，兩造原本有簽定定期土地租賃契約，自租賃契約期滿後，兩造雖未繼續簽訂土地租賃契約，然被告戊○○仍繼續為使用收益，且原告未為反對意思表示，應視為不定期限租賃契約法律關係，是被告戊○○並非無權占有系爭土地等語置辯。並聲明：⑴駁回原告之訴，且⑵如受不利益之判決，願供擔保請免為假執行。
㈢被告甲○○、乙○○○則以：伊因繼承而取得系爭房屋之所有權，且尚有其他繼
承人亦為所有權人，而被告乙○○○並非系爭建物之所有權人，原告竟趁系爭房屋曾遭火災且經其修補後，請求伊拆屋還地不合理，且就系爭土地，伊主張時效取得地上權等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執部分：原告主張系爭土地係其所有，而被告分別於系爭土地上，如附表所示之未辦理保存登記建物內居住之事實，業據其提出系爭土地登記謄本一份、照片二幀、影本各一紙等件為證，核屬相符，且為被告所不爭執，並經本院會同高雄市政府地政處三民地政事務所派員勘驗製有土地複丈成果圖，此有該地政事務所九十一年五月十日高市地民字第０九一０００五五一六號函本院九十一年四月二十二日現場勘驗筆錄、現場圖各一份，在卷可佐，自應認為真實。
五、本件爭點應為：㈠系爭建物所有權人為何人；㈡被告分別占有如附圖所示之土地，是否為「無權占有」，亦即原告與被告戊○○、丙○○○間就系爭土地是否有不定期限租賃契約法律關係；而被告辛○○、壬○○、甲○○、乙○○○就系爭土地是否能主張時效取得地上權；㈢原告主張相當於租金之不當得利計算是否得當。茲分述如下：
㈠原告主張系爭未辦保存登記之建物所有權人分別為被告辛○○、庚○○、壬○○
、戊○○、丙○○○、甲○○、乙○○○等語，被告則分別以前揭情詞置辯。經查：
⑴房屋失火後，屋頂業被燒燬，僅餘牆壁，既為兩造所不爭執，復經檢察官查明
及第一審受命推事勘驗明確，倘其已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，猶未喪失，又縱被上訴人利用原有牆壁，安裝鐵架，加蓋石棉瓦，予以修復，而國有財產局復曾以敵產加以接收，亦無從再使業已滅失之所有權重行回復（最高法院七十一年度臺上字第一五五七號判決要旨參照）；又房屋因地震毀損，倘已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產及其所有權猶屬存在（最高法院九十二年度臺上字第一一八五號判決要旨參照）。是房屋毀損倘已不足避風雨而達經濟上使用之目的，即非屬獨立之不動產，則其所有權亦為消滅。
⑵被告辛○○、壬○○、戊○○、丙○○○、甲○○、乙○○○辯稱，系爭房屋
於九十年十二月二十二日火災後並未完全燒毀云云，惟為原告所否認，並主張系爭房屋均已燒毀等語。經本院依職權分別函查高雄市政府社會局、高雄市三民區公所、高雄市政府消防局有關系爭房屋於九十年十二月二十二日火災時受災之情狀，觀諸高雄市三民區公所函覆稱，火災發生時即派里幹事會同管區警員實地勘查，系爭房屋三戶均全燬等語；高雄市政府社會局檢附高雄市三民區天然災害申請調查表所載，系爭房屋受災情形為住屋屋頂橫斷連同牆壁毀損或屋頂瓦片連同椽木損毀或共同牆壁倒損超過住屋面積二分之一等語，並參酌高雄市政府消防局函覆本院之火災後之現場照片三張及被告戊○○提出之現場照片八紙（參見被告戊○○、丙○○○九十一年三月二十六日民事答辯狀）所示系爭房屋經火災燒毀之情狀，此有高雄市政府社會局九十一年四月二十二日高市社局二字第一０二七七號所附天然災害調查申請表、高雄市三民區公所九十二年二月十日高市三區社字第０九二０００一五四三號函、高雄市政府消防局九十二年三月二十日高市消防救字第第０九二０００二六四０號函及現場照片三張、九十一年三月二十六日被告戊○○、丙○○○書狀所附之照片八紙，在卷可參，應堪認原告所主張系爭房屋均燒毀已不足避風雨而達經濟上使用目的情狀之事實為真實。
⑶另被告辛○○、壬○○辯稱，其居住之系爭房屋於九十年十二月二十二日火災
後，被告辛○○、壬○○、庚○○及訴外人黃誠龍、黃正心均有出錢修補二樓屋頂，因系爭房屋一樓部分並未燒毀，故渠等均為所有權人云云，雖證人黃誠龍證述：「被告壬○○是我哥哥，被告壬○○之房屋火災後，房屋並未全毀，我現在也與壬○○住一起，我也是因繼承取得系爭房屋所有權，火災時我也住該處，火災後領取補償我也有出名領取該筆社會局之補助金，火災後我出一萬五千元幫壬○○修理房子，只有我與壬○○出錢修房子。」等語（參閱九十二年三月二十日準備程序筆錄）。然本院審酌證人黃誠龍證述，僅其與被告壬○○出錢修補系爭房房屋等語，顯與被告辛○○、壬○○所述，被告辛○○、壬○○、庚○○及訴外人黃誠龍、黃正心均有出錢修補之出資情節有異；且證人黃誠龍證述其亦有具名領取社會局之火災後補助金云云等情，經本院核對高雄市三民區公所九十二年七月三十日高市三區社字第０九二００一一二三０號函覆本院所檢附之火災救濟金發放印領清冊影本，該清冊中僅有編號二號甲○○、編號三十二號被告壬○○、編號三十三號被告辛○○、編號三十四號庚○○、編號四十二號被告戊○○分別以住戶身份領取火災救濟金，並無證人黃誠龍所述之情狀，顯見證人黃誠龍所述不實；況證人黃誠龍為被告壬○○之弟，臨訟為被告壬○○為虛偽不實證述之可能性極高，此外被告辛○○、壬○○亦無提出其他積極證據以實其說，從而證人黃誠龍上揭證述，均顯不足採信。是被告辛○○、壬○○前揭辯稱系爭房屋為原有房屋並非新建，且所有權人應為被告辛○○、壬○○、庚○○及訴外人黃誠龍、黃正心等人所有云云，亦顯不足採信。
⑷至被告戊○○、丙○○○抗辯，火災後其居住之系爭建物並未全部毀損重建，
而係由被告戊○○及訴外人莊順來、丁○○、莊彩戀均有出資修補系爭房屋，是系爭建物所有權人應為被告戊○○、訴外人莊玉梅、莊順來、丁○○、莊彩戀等五人所共有云云，雖據其提出系爭房屋修建現場照片及里長證明書各一份為證（參見被告戊○○、丙○○○九十一年十一月二十六日書狀），並有證人丁○○證述：「被告戊○○是我弟弟。戊○○之房屋火災後我們大家一齊出錢，我與莊彩戀出錢重蓋起來，到底出多少錢我也不清楚，我每月無收入、無存款。」；證人莊彩戀證述：「被告戊○○是我哥哥。被告戊○○之房屋火災後，我們一齊出錢，我與丁○○出錢重蓋修補起來，我並未住在該處，我是想火災後大家兄弟姐妹互相幫助修補遭火災燒毀之房屋，我出幾萬元詳細數額我記不得。」等語（參閱九十二年三月二十日準備程序筆錄）。然查：
①被告戊○○、丙○○○所提出之系爭房屋修建現場照片僅能證明修建時之情
狀，尚不足以證明火災後之系爭建物現場情狀。而里長證明書雖有載明系爭建物因九十年十二月二十二日火災部分毀損並於原址修建云云，然其所述之內容與本院依職權函查高雄市政府社會局、高雄市三民區公所、高雄市政府消防局有關系爭房屋於九十年十二月二十二日火災時受災全燬之情狀有異，本院審酌里長與被告戊○○、丙○○○關係為鄰居，恐礙於人情關係而出具證明書，是該里長證明書亦不足以證明被告戊○○、丙○○○前揭辯稱為真實。
②雖證人丁○○、莊彩戀證述，系爭房屋火災後，渠等兄弟姊妹共同出資重蓋
云云，然本院審酌證人丁○○陳稱其並無收入及存款，而證人莊彩戀亦自陳並未住於該處，是渠等基於與被告戊○○間為兄弟姐妹情誼，幫助修補被告戊○○遭火災燒毀之房屋，較合乎事理常情。另縱使訴外人莊順來、丁○○、莊彩戀有出資修補系爭房屋，亦應係以捐助被告戊○○以興建修補系爭房屋之意思為之蓋然性較高；況其等分別為被告戊○○之弟、妹，臨訟為被告戊○○為虛偽不實證述之可能性極高，此外被告戊○○亦無提出其他積極證據以實其說，證人丁○○、莊彩戀上揭證述，顯不足採信。是被告前揭辯稱系爭房屋為原有房屋並非新建，且所有權人應為被告戊○○、訴外人莊玉梅、莊順來、丁○○、莊彩戀等五人所有云云，顯不足採信。
⑸綜右所述，系爭原有建物業於九十年十二月二十二日火災時燒毀，且已不足避
風雨而達經濟上使用目的情狀，現系爭房屋為火災後所新建並非原有房屋，已如前述。揆諸前揭說明，被告嗣後利用原有牆壁予以修復系爭建物，亦無法使業已滅失之原建物所有權重新回復，是被告戊○○、丙○○○及被告甲○○、乙○○○前揭辯稱，尚有其他繼承人共同繼承系爭房屋之所有權云云，均顯係臨訟卸責之詞，應不足採信。
⑹又原告主張，系爭未辦保存登記之建物所有權人分別為被告辛○○、庚○○、
壬○○、被告戊○○、丙○○○及被告甲○○、乙○○○等語；而被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○雖不否認其分別為系爭建物之所有權人，然被告丙○○○、乙○○○辯稱其並非系爭建物之所有權人等語。經查，現各系爭房屋係屬被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○火災後，所分別新建並非原有房屋，且無其他繼承人或所有權人共有系爭房屋之所有權，均已如前述。而原告亦未提出積極證據證明被告丙○○○、乙○○○亦為系爭建物之所有權人，且復參酌高雄市三民區公所九十二年七月三十日高市三區社字第０九二００一一二三０號函覆本院所檢附之火災救濟金發放印領清冊影本，有編號二號甲○○、編號三十二號被告壬○○、編號三十三號被告辛○○、編號三十四號庚○○、編號四十二號被告戊○○分別以住戶身份領取火災救濟金之情狀，是被告丙○○○、乙○○○則辯稱其並非系爭建物之所有權人等語應堪採信。綜上所述，原告主張被告丙○○○、乙○○○亦為系爭建物之所有權人，顯屬無據。是各系爭房屋之所有權人分別為被告辛○○、庚○○及壬○○、被告戊○○、被告甲○○，應足堪認定。
㈡原告主張被告未經允准分別於系爭土地上搭蓋房屋居住，均屬無權占有等語，而被告則分別以前揭情詞置辯。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如被告不能證明，則應認原告之請求為有理由（參照最高法院七十二年臺上字第一五五二號、九十一年度臺上字第二一八二號判決意旨）。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。
⑵另按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要
件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議，認因時效而取得地上權登記請求權者，在未完成地上權登記前，雖未取得地上權，但其占有該地究不能因此而認係無權占有，應予補充（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參照）。惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經地政機關受理者，始有其適用。
⑶而地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，
必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任（最高法院九十二年度第一一六九號判決要旨參照）。
⑷經查，本件系爭土地為原告所有，此有土地登記簿謄本一紙，在卷可稽，並為
兩造所不爭執，被告戊○○、甲○○以非無權占有為抗辯，依上說明，則被告戊○○、甲○○自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告為無權占有，核先指明。而被告丙○○○、乙○○○並非系爭建物之所有權人，各系爭房屋之所有權人分別應為被告辛○○、庚○○及壬○○、被告戊○○、被告甲○○，已如前述，是原告主張被告丙○○○、乙○○○為無權占有人，而請求被告丙○○○、乙○○○拆屋還地，顯無理由，應予駁回。
⑸另被告戊○○、甲○○尚未向管理地上權登記申請之地政機關即高雄市政府地
政處三民地政事務聲請為地上權之登記，則該地政事務所自無法審查上揭被告是否具備時效取得系爭土地地上權之要件，而不能進行公告，亦即未經登記機關審理證明無誤，進行公告，並於三十日公告期間有異議，得依土地法第五十九條第二項之規定處理，自仍屬未經地政機關受理。是被告戊○○、甲○○已不符合時效取得地上權須經地政機關受理之形式要件，參照首開決議，本院自不得就本件被告戊○○、甲○○時效取得系爭土地地上權之要件為實體審查，則被告戊○○、甲○○在未依法登記為地上權人以前，仍不得對抗原告而認其非無權占有。
⑹況且被告戊○○、甲○○在他人土地上有建築物之原因，或係本於所有權之意
思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以被告戊○○、甲○○在原告土地上有系爭建物或其他工作物之客觀事實，即認渠等主觀上係基於行使地上權之意思而占有，且被告戊○○、甲○○亦未提出證據證明渠等主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，以供本院審酌，則被告戊○○、甲○○縱自十八年間起，即占有系爭土地迄今，亦不符合時效取得地上權之實體要件，被告戊○○、甲○○抗辯已因時效取得地上權，而有權占有系爭土地云云，顯無可採。
⑺又按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第四百五十條第
一項所明定。同法第四百五十一條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示（最高法院四十二年臺上字第四一０號判例要旨參照）。故上揭表示反對之意思不以於租期屆滿後為之為限，於租期屆滿前出租人已先表示或於租賃契約中訂明借期不再續租者亦可。經查，原告與被告戊○○間就系爭土地原有簽定土地租賃契約，此有原告提出之租賃契約書影本一份在卷可參，然該租賃契約約定租賃期間自八十八年七月一日起至九十年六月三十日止，期限屆滿若未重新訂立租賃契約被告戊○○應拆屋還地等語，且上揭契約期滿後並未另行簽訂租賃契約等情，均為被告戊○○所不爭執，顯見原告於租期屆滿前已於租賃契約中訂明借期不再續租之意思表示，參酌前揭說明，原告與被告戊○○間就系爭土地，並無視為不定期限租賃契約法律關係存在，是被告戊○○上揭所辯有不定期限租賃法律關係，而非無權占有系爭土地云云，顯無可採信。
⑻末查，原告縱對被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○即無權占有人
之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，並不生任何法律效果，亦非默許同意使用。是以原告主張被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○均無合法權源而分別占有如附圖所示之土地興建房屋之事實，應屬真實。
㈡原告前揭主張之相當於租金之不當得利計算是否有當，經查：
⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因
，而其後已不存在者，亦同，為民法第一百七十九條所明定。故其得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，（最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例要旨參照）。而城市地方房屋租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限；又租用基地，建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第二十五條亦有規定，而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。則依此計收租金之規定，於不當得利事件固非可當然一體適用，然非不可據以為計算不當得利損害金之標準。又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
⑵而租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至
於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院四十九年度臺上字第一七三０號判例要旨及最高法院六十五年度第五次民庭庭推總會議決定（二）參照）。
⑶經查，被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○既分別無權占有系爭土
地，業經認定如前，自係侵害原告之所有權，是原告本於系爭土地之所有權人，主張被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○因而受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，而請求①被告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○給付自原告提起本件訴訟之九十一年二月二十二日起，往前推算五年；而另請求被告戊○○自九十年七月一日起，及②自原告對被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○起訴之翌日（九十一年二月二十三日）起至其返還所占有之系爭土地時止，相當於租金之不當得利，參照前開說明，亦屬有據。
⑷本院斟酌系爭土地屬都會工商繁榮地帶，位於高雄市○○○路及市○○路附近
，四周有國小、商業大樓及家樂福賣場，交通便利，距高雄火車站車程約十分鐘，而被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○之使用狀況，僅為簡陋之房舍，生活機能並無不方便等情，業據本院履勘現場查明屬實，並有現場圖及本院九十一年四月二十二日現場勘驗筆錄各一份附卷可參，並考量目前社會經濟情況等情，認系爭土地按申報地價年息百分之八計算相當於租金之不當得利，應屬相當。
⑸本件既經本院履勘現場，並命高雄市三民地政事務所勘測後繪製複丈成果圖，
附卷為憑，且為兩造所不爭執，則自應以此測量之面積為計算本件原告所受相當於租金之不當得利損害金之標準。是被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○分別無權占有之面積，均詳如附表所示之建物位置及面積欄所示。
⑹又系爭土地，每平方公尺之申報地價，自八十三年七月一日起至八十六年六月
三十日止、八十六年七月一日起至八十九年六月三十日、八十九年七月一日起迄今分別為一萬七千八百九十元、一萬八千四百一十六元、二萬一千九百四十四元，此有高雄市三民地政事務所九十二年八月十四日核發之地價謄本一紙，在卷可查。故原告得依據不當得利之法律關係，請求被告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○分別給付如主文第一項至第三項所示相當於租金之損害金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬於法無據，應予駁回。
⑺末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。原告主張被告辛○○、庚○○、壬○○應返還無權占用系爭土地之不當得利，而請求被告辛○○、庚○○、壬○○應連帶給付原告自八十六年二月二十二日起至交還上開土地之日止，各按每年申報地價年息百分之十計算之不當得利部分負連帶給付之責，惟上揭被告既未明示對於原告各負全部給付之責任，且依民法不當得利之規定，亦無不當得利之數受領人，須就返還所受利益之義務負全部給付之責任，則原告請求被告辛○○、庚○○、壬○○就該項給付負連帶責任，即屬無據，亦應予駁回，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張被告丙○○○、乙○○○為系爭建物之所有權人，顯屬無據，而被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○分別無權占有如附圖所示之土地，應為可採，是以原告得依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○拆屋還地，並均依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○分別給付如主文第一項至第三項所示之金額，於法即屬有理，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。
七、又拆屋還地，非立時可就，本院斟酌實際情況，及被告辛○○、庚○○、壬○○、戊○○、甲○○居住系爭房屋已多年，搬遷不易等情，酌定履行期間為六個月，以資兼顧。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，於判決結果已無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、原告及被告戊○○分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三百九十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B1審判長法官 楊富強~B2法 官 曾淑娟~B3法 官 唐中興右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十九 日~B法院書記官 陳孟瑩