臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年重訴字第二一八號
原 告 台灣土地銀行法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告 己○○
戊○○右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟陸佰貳拾陸萬捌仟肆佰柒拾叁元及自民國八十八年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之九‧六九計算之利息，及自民國八十八年八月二十六日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計付違約金。
訴訟費用由被告等連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）被告己○○邀同被告乙○○、戊○○為連帶保證人，於民國八十三年三月二十五日向原告借款新台幣（下同）壹仟捌佰叁拾叁萬元，期限二十年即自八十三年三月二十五日至一百零三年三月二十五日止，約定利息按原告基本放款利率（訂約時為年息八‧三）加年息百分之二‧二計算，浮動計息，按月計收本息，遲延還本付息時，全部債務視為均已到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金，被告乙○○、戊○○亦同意與被告己○○負連帶清償之責任。詎屆清償期後，被告均未依約清償，經核算結果，尚欠如主文所示本金及利息暨違約金未為清償，屢向被告催討，均無結果，為此依消費借貸及連帶保證法律關係提起本件訴訟。
（二）被告乙○○答辯意旨主張其係就物保不足部分為保證，物保應優先於人保求償云云，顯無可採，查係爭借據及授信約定書並無隻字片語記載保證人僅係就物保不足部分為保證，甚且於授信約定書第十二條明載：立約人所保證債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數全部清償，並同意貴行毋須先就擔保物受償等語，此有授信約定書可證，準此，足證被告乙○○之主張，顯與事實不符。
（三）次按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而為曲解」，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可資參照。本件契約文字語意明確，根本無別事探求之必要，被告乙○○反乎契約文字之主張，違反契約之文義，強為曲解，顯無可取。
（四）又抵押權設定契約與保證契約，一者為物權契約；一者為債權契約，二者法律關係不同，且各自獨立，被告乙○○主張不應予以割裂云云，亦無可採。
（五）原告僅保留行使抵押權之權利，核與「拋棄」擔保物權之定義不相符，且此項保留行使抵押權之權利而得對保證人先行求償之事項，亦於兩造契約中明文約定。準此，被告乙○○強詞奪理謂原告已拋棄擔保物權云云，顯無可採。況依民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，拋棄對不動產抵押權，係屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經登記，仍不發生消滅抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。原告既未曾有拋棄抵押權之意思表示，亦未有塗銷抵押權之舉，豈有拋棄之可言，被告乙○○意旨顯無可採。
（五）又被告乙○○辯稱兩造契約前開約定違反消費者保護法第十二條之規定云云，亦屬無理由。矧查兩造間之保證契約，核與該條各項所列舉之情形均有未合，當無適用之餘地。次查，兩造間之保證契約，其內容為〞連帶〞保證，性質上係屬「連帶債務」，依民法第二百七十三條之規定，債權人得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；且連帶債務未全部清償前，全體債務人仍負連帶責任，此為法律所明文規定之契約類型與權利義務，系爭借貸契約既經約定由被告擔任主債務人之〞連帶〞保證人，本諸契約自由原則及民法第二百七十三條之規定，當無違反消費者保護法第十二條之規定可言。否則，無異民法連帶保證之規定亦不能生效，嚴重損害法律之安定性與債權人之權益，洵非的論。
（七）綜右所陳，被告乙○○之見解均非有理由。
三、證據：提出個人中長放款借據、授信約定書、歷史交易明細查詢單各一件為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述
（一）緣民國八十三年間，被告（即主債務人）己○○，因前向寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及陳進南購買坐落高雄市○○區○○○路○○○號十六樓房屋及其基地高雄市○○區○○○段○○○○○號土地持分，總價款三千零八十五萬元，被告己○○無力全額支付，乃以前開不動產設定抵押權物上擔保，向原告借款一千八百三十三萬元正，並由被告戊○○及乙○○（當時被告乙○○為寶成建設股份有限公司董事，以董事之身分充任本件保證人）擔任保證人。
（二）原告請求之金額並不確實：原告主張被告己○○積欠本金一千六百二十六萬八千四百七十三元及利息、違約金，悉憑其內部之帳務處理為證，被告乙○○否認其真正，聲請鈞院賜予訊問被告己○○查詢尚欠之本金額究有若干。
（三）被告乙○○係就物保不足部分為保證，物保應優先於人保清償：
１、按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」固為民法第七百三十九條及最高法院四十五年台上字第一四二六號判例所明定；惟查「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。」民法第七百五十一條訂有明文。因此，在主債務設有物上擔保之情形，即與一般之連帶保證情形有別，蓋保證人在保證契約成立伊始，莫不是因為主債務人已就其債務提供足額之物上擔保，才願意簽訂保證契約，換言之，保證人雖然已就主債務人之借貸契約立書保證，惟此一保證，乃因著眼於其債務已有足額物上擔保，即使拍賣不足受償，數額亦屬有限（故民法乃規定債權人拋棄債權之物上擔保，保證人在拋棄之範圍內免其責任，換言之，債權之物上擔保，非但係為債權人而提供，實乃同時為保證人之利益而提供），因此被告乙○○雖就被告己○○之債務提供保證，惟實乃對抵押物拍賣不足清償主債務之部份而為保證，此就本件係因被告己○○購屋貸款所生債務，且本事件係物保、人保一併辦理，無從分割乙點觀察，自可得當然之解釋，且就系爭債務若無足額之抵押權物上擔保，保證人必不願保證乙點觀之，更為顯然。
２、另聲請訊問被告戊○○（系爭債務另一保證人），證明系爭保證契約行為之實質效力及其範圍如被告乙○○之前所述，係對抵押物拍賣不足清償主債務之部分而為保證。
３、寶成公司提供承購戶董事連保，金融機構及保證人真意均係就物保不足部份保證，有相關案例可稽。
（四）被告乙○○及原告雙方之真意係就物上擔保不足之部份保證；按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第九十八條訂有明。本件購屋貸款案件，雖係由主債務人被告己○○向寶成公司及陳進南購買房地，因購屋貸款而在原告之要求下「分別」提供物上擔保及保證（人），但此種法律行為既係一次作成，自不應予以割裂，而應綜據事件全部，以觀察保證契約之真正內涵，從而始能據以決定保證契約之實質效力及其範圍。如前所述，當事人雙方之真意既係就物上擔保不足之部份保證（如無物上擔保被告乙○○必不願保證），則保證契約自僅能在此一範圍內，對被告乙○○發生拘束力，原告於擔保物未拍賣完結前，即遽爾訴請被告乙○○履行保證責任，即難謂合法。否則，被告乙○○清償後，雖得向主債務人求償，惟此求償之債權，僅有一般債權之效力，且須由被告乙○○循一般訴訟程序追償，原告卻坐令其擔保物權因被告乙○○之清償而消滅，此與拋棄其擔保物權何異﹖而債權人拋棄擔保物權依據民法第七百五十一條規定，被告亦免其保證責任。
（五）逕向被告乙○○求償之定型化契約條款顯失公平：按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中條款有下列情形一者，推定其顯失公平：㈠違反平等互惠原則者。㈡條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。㈢契約主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」「定型化契約條款，有下列情事一者，為違反平等互惠原則：㈠當事人間之給付與對待給付顯不相當者。㈡消費者應負擔非其所能控制之危險者。㈢消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。㈣其他顯有不利於消費者之情形者。」消費者保護法第十二條、施行細則第十三條、第十四條、分別訂有明文，另外民法第二百四十七條之一、民法債編施行法第十七條亦明定「定型化契約條款之內容控制原則」，即為防止契約自由之濫用及維護交易公平，規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，依其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」雖然兩造間所訂保證契約（即借據背面之授信約定書第十二條）訂有「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」之明文；惟查如前所述，若謂原告得先向保證人請求，則被告乙○○清償後，依法雖得向主債務人求償，惟此求償之債權，僅有一般債權之效力，且須由被告乙○○循一般訴訟程序追償，又即便認被告乙○○得受讓原告之擔保物權而取得抵押權人之地位，則又須發動一次抵押權拍賣程序，而原告本得循抵押權拍賣非訟程序（以法院之拍賣抵押物裁定為執行名義），就拍賣之價金優先受全部（至少是大部份）之清償，使本件借貸關係及相關之保證關係同歸消滅，原告竟在抵押拍賣非訟程序未完結前，對保證人進行一般之訴訟程序，其對為保證人之被告乙○○，顯失公平，昭昭甚明。又原告係在單方印製之附合契約中使被告放棄此項先訴抗弁權利，自屬免除或減輕自己之責任，加重被告之責任，或使被告拋棄權利或限制被告行使權利。故依學說及司法實務上一致之見解，咸認銀行與客戶約定「不先拍賣擔保物，得逕向保認人求償」，將導致保證喪失其從屬性，成為負擔債務的契約，與保證契約本旨不符，即屬違反消保法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效。
（六）綜右所陳，兩造保證契約雖有「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」之約定，惟此項約定依法既屬無效，雙方當事人之真意又係對主債務人己○○供擔保房地拍賣之不足部份為保證，則於抵押房地尚未拍定前，拍賣不足部份既難確定，原告自不得請求履行保證債務。
三、證據：提出預定土地買賣契約書、預定建物買賣契約書、放款帳卡、債權移轉證明書、權利移轉證書影本各一件為證。
丙、被告己○○、戊○○方面：被告己○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：本件被告己○○、戊○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：被告己○○邀同被告乙○○、戊○○為連帶保證人，於八十三年三月二十五日向原告借款壹仟捌佰叁拾叁萬元，期限二十年即自八十三年三月二十五日至一百零三年三月二十五日止，約定利息按原告基本放款利率（訂約時為年息八‧三）加年息百分之二‧二計算，浮動計息，按月計收本息，遲延還本付息時，全部債務視為均已到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金，被告乙○○、戊○○亦同意與被告己○○負連帶清償之責任。詎屆清償期後，被告均未依約清償，經核算結果，尚欠如主文所示本金及利息暨違約金未為清償之事實，已據其提出個人中長放款借據、授信約定書、歷史交易明細查詢單各一件為證，核屬相符，且被告己○○、戊○○對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項之規定，應視同對原告之主張為自認，可信原告主張為真實，被告乙○○空言否認被告己○○積欠之上開金額，委無足採。
二、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質、數量相同之物返還之契約（八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日施行之修正民法債編就民法第四百七十四條雖有修正，惟依八十八年四月二十一日修正而於八十九年五月五日施行之修正民法債編施行法第一條後段規定，本件是在債編修正施行前發生之債，且該施行法亦無溯及既往之特別規定，故不適用修正施行後之民法第四百七十四條之規定）。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務債務時，應支付違約金。民法第四百七十四條、第四百七十八條、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利，此經最高法院著有四十五年台上字第一四二六號民事判例可資參照。
三、次按所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。又按「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」最高法院十九年度台上字第三三○號著有判例可稽，職是，從該判例意旨可知，當事人非不可約定，不就擔保物權優先求償，從而被告乙○○抗辯兩造授信約定書第十一條第一項約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴庫毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」等語，惟此項之約定對被告顯失公平，有違消費者保護法第十二條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條，及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，自無可採。再者，兩造上開授信約定書，既定有特約「毋須先就擔保物受償」，是原告對連帶保證人即被告乙○○求償，即屬合法，被告乙○○抗辯原告應先就物保求償，而就不足額部分，始得向連帶保證人求償云云，亦無可採。
四、綜上所述，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告乙○○、己○○、戊○○連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金，即屬正當，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
台灣高雄地方法院民事第二庭~B法 官 陳建中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日~B書記官 林佳蓉