臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三五二號
原 告 捷立藥品股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 陳水聰律師被 告 芳鑫貿易有限公司兼法定代理人 庚○訴訟代理人 林晉宏律師
辛○○蔡貴容複 代理 人 乙○○被 告 戊○○
己○○訴訟代理人 林晉宏律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告芳鑫貿易有限公司應給付原告新臺幣伍佰玖拾玖萬玖仟伍佰肆拾元，及自民國九十一年四月十六日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告芳鑫貿易有限公司負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰玖拾玖萬玖仟捌佰伍拾元為被告芳鑫貿易有限公司供擔保後，得假執行。但被告芳鑫貿易有限公司如以新臺幣伍佰玖拾玖萬玖仟伍佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）四千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠被告芳鑫貿易有限公司（以下簡稱「芳鑫公司」）負責人庚○、實際負責人戊○
○、執行業務總經理己○○等人在臺灣推銷其所進口之藥品「美國HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊」（以下簡稱「系爭產品」），一再向原告聲稱系爭產品已報請衛生署查驗登記，為領有衛生署核發之衛署藥輸字第○一二二四七號藥品許可證之合法進口藥品，且其公司為系爭產品在臺灣之唯一合法總代理商，致使原告不疑有他，乃於民國九十年四月十一日與被告芳鑫公司簽訂藥品經銷合約書，欲為其經銷系爭產品之藥品，並以每瓶八百五十五元之價格進貨，再以每瓶二千二百四十元之價格銷售予全省各地下游零售商。原告依約建立銷售通路與促銷系爭產品，已支出約二千七百萬元之宣傳廣告費用。詎九十年十月間，原告竟接獲衛生署公告通知，謂芳鑫公司所代理進口之系爭產品係使用偽造不實之資料及證件向政府機關欺矇，以申請取得藥品許可證之查驗登記，違反藥事法第九十七條之規定，為偽禁藥品，依相關規定須在市場上全部回收，不得販賣，原告遂將已販售之系爭產品一一下架回收，初步計有一萬一千六百七十六瓶，共計支出約二千六百餘萬元之退貨款，再包括前所花費之廣告行銷費用，總共損失高達五千萬元以上，受損甚鉅。嗣經與芳鑫公司洽商，芳鑫公司僅願以進貨價每瓶八百五十五元之價格買回違約之回收系爭產品，難以補償原告所受損失，爰依侵權行為或債務不履行等法律關係，競合請求芳鑫公司賠償四千萬元，另被告庚○為芳鑫公司之負責人，戊○○為芳鑫公司實際處理業務之負責人，己○○則係芳鑫公司執行業務之總經理，渠等三人共同對原告施以不法侵害行為，爰依民法第二十八條、公司法第二十三條等規定，自應與芳鑫公司連帶負賠償責任，為此提起本件訴訟。
㈡雙方合約中有註明產品領有衛署藥輸字第一二二四七號藥品輸入許可證，當然表
彰其具有一定政府認可之藥物性質及資格，故藥品輸入許可證不僅為契約中最重要之要素，倘有欠缺，不僅完全不符雙方合約之本旨，也等於此合約已完全沒有效用一樣。被告既陳稱系爭產品係中央健保局統計治療肝病上使用最多之藥物，一旦被發現是幽靈藥廠而被撤銷藥證，顯然中央健保局、大小醫院、診所醫師不可能再購置此藥品，故對原告之損失影響重大。且被告辯稱︰系爭產品已取得食品證書，仍可販賣，但系爭產品都已不能為中央健保局及所有醫療院所醫師所使用之藥品，完全不符雙方契約目的及本旨。
㈢現有系爭產品一萬一千六百七十六瓶，原以每瓶八百五十五元向被告芳鑫公司進
貨，並以每瓶二千二百四十元出售予下游藥局，每瓶可得利潤為一千三百八十五元，均已售出，卻因藥證被撤銷，不得販賣，而必須從市場上全數回收，且經會計師估算亦認原告有一千八百七十二萬九千七百二十元之已獲得利益損失。至被告芳鑫公司尚持有原告預付藥款之支票，共四千二百七十五萬元，被告不僅不返還原告，還一直提示兌現，造成原告公司跳票，以及其他每年約定採購金額之預期可獲利潤之損失賠償等權利，暫時保留，祇請求四千萬元之損害賠償。
㈣原告自九十年七月六日起至同年十月六日止，分別在電視、雜誌、報紙等媒體廣
告，共計花費廣告費、包裝及促銷費二千六百六十五萬零二百六十三元，此費用均已因系爭產品藥證被撤銷，無法在販售，完全喪失廣告效用而全部損失。原告為銷售系爭產品予屈臣氏大藥房公司曾支付促銷費用，包括上架費、展示費、週年慶活動費用及開幕訂單折扣、退貨運費等，共計支出五十八萬五千二百五十六元；又自九十年七月六日起至同年十月六日止，，推出電視、雜誌、報紙等媒體廣告，共計花費媒體廣告費二千三百五十萬元四千一百零四元，經原告委請會計師出具專業核算意見，亦認原告此二部分廣告費用之支出，因藥證遭撤銷而無法繼續販賣產品，將造成原告廣告未來效果無法發揮，商譽難以回復，公司營運將遭遇困難等多重損害；再原告印製系爭產品之廣告宣傳單、產品海報、外包裝盒、包裝貼紙等印製費用，尚存放在印刷廠而直接報廢者，計花費五十六萬五千六百二十五元，另存放原告庫存者尚待清查，故此三部分費用之支出，均為被告芳鑫公司藥證被撤銷，而原告所遭受實際損害金額，應由被告負全額賠償責任。
㈤廣告費用係自九十年七月起支出，被告辯稱進貨四萬二千二百三十三瓶之系爭產
品，係自九十年一月起之進貨數額，原告出售系爭產品三萬零五百五十七瓶係在九十年七月之前。至廠商退貨所簽署之證明祇是以臺灣班總公司空白紙張充作廢物利用之性質，且內容與紙張抬頭並無任何關聯性，臺灣班總公司與原告沒有關係。再者，原告委託傳立廣告公司之廣告合約當事人名稱有誤乙節，係因傳立廣告公司作業錯誤所致，原告係透通班總公司之友人找傳立廣告公司，故傳立廣告公司以為係班總公司委託，擬定契約書後送來，原告一時失察，即在合約上簽章，但簽章係以原告公司名義為之，故該廣告合約關係係存續在原告與傳立廣告公司之間無誤，而與班總公司無關，且廣告期間所有廣告費用均由原告給付，廣告公司所開立發票均指名原告，可見廣告合約之當事人名稱記載係繕打錯誤而已，不影響該廣告合約之效力。
㈥原告雖於九十一年一月三日退貨一萬一千六百七十六瓶給被告芳鑫公司後，陸續
仍有其他廠商退貨情形，但被告芳鑫公司拒收，所以此部分退貨目前仍由原告保管中，此部分權利亦未提出主張，暫予保留中。
四、證據：提出經銷合約書、支票明細表、差價明細表、銷售系爭產品估價單（屈臣氏百佳股份有限公司）、行政院衛生署九十年十二月六日衛署藥字第○九○○○七四一三三號函、被告芳鑫公司九十一年一月三日收受下架回收系爭產品書據、推銷客戶訂購報告單、檢舉函、行政院衛生署九十年十月十八日衛署藥字第○九○○○六四四三二號函、九十年七月十八日衛署藥字第○九○○○四七一五五號函、九十年十二月六日衛署藥字第○九○○○七四一三三號函、江益藥局十二月二十日退回系爭產品證明、怡和藥品有限公司十二月二十六日退回系爭產品證明、Marlyn公司藥廠遷址聲明、香港商傳立媒體有限公司臺灣分公司廣告費電子計算機統一發票、發票（Invoice）、形式上發票（Proforma Invoice）、伊登國際廣告股份有限公司估價單、統一發票、製片估價單、屈臣氏廠商發票＼扣款協議書、利林印刷企業送貨單、美德企業有限公司應收帳款對帳單明細、穎昌特殊印刷股份有限公司出貨單、建和聯合會計師事務所會計師曾季國於九十二年二月二十日出具「會計師協議程序執行報告」、鈞院九十一年度訴更㈠字第八號民事判決暨判決確定證明書、九十一年度雄簡字第七九○號民事判決暨判決確定證明書、高雄區中小企業銀行支票存根（廣告公司部分）、匯款申請書（代收入傳票）匯款回條、高雄區中小企業銀行支票存根（江益公司部分）、高雄區中小企業銀行鹽埕分行原告甲存證戶證明，並聲請訊問證人丁○○、丙○○。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠就原告主張被告等人「以偽造之文件矇騙政府，取得證照後詐騙原告」之侵權行為部分：
⒈原告就其所主張之侵權行為相同事實亦向臺灣臺北地方法院檢察署提出詐欺、
偽造文書之告訴、告發。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署偵查終結後認；「尚難僅因芳鑫公司誤以為上開藥品製造廠遷移前之地址聲請展延有效期間，為衛生署撤銷藥品許可輸入證乙事，即率認定被告等涉有偽造文書、詐欺等犯行」。
是原告主張被告芳鑫公司提供不實資料詐騙政府，取得藥品許可，而提供違法不能販售之偽禁藥品予原告，致原告受有損害云云，顯無理由。
⒉系爭產品自七十三年起，取得藥品輸入許可證，並於八十八年一月五日向行政
院衛生署申請藥品輸入許可證有效期間之展延。嗣於九十年十月十八日遭撤銷藥品輸入許可證止，已歷十八年。其用於治療肝病之成效上，頗受市場好評，且具中央健康保險局統計，該產品係治療肝病使用數量最為廣泛者。且被告提供予原告之系爭產品，均係依法經政府核准後輸入進口（前為衛署藥輸字第○一二二四七號藥品輸入許可證，嗣為衛署食字第○九○○○七○四六○號函），而交付予原告經銷。兩造於九十年四月十一日簽訂經銷合約書前，原告即已長時間經銷系爭產品，此亦為原告所是認。嗣原告見該產品銷售前景甚佳，方與被告芳鑫公司洽談獨家經銷之權利，幾經磋商，兩造方於九十年四月十一日簽訂經銷合約書，由原告取得獨家經銷之地位。於經銷期間，被告芳鑫公司均按政府核准之文件合法輸入系爭產品，並無原告所指提供違法不能販售之偽禁藥品予原告之情事。
㈡就原告所主張被告「無法履行合約提供合法之販售資格及貨品」應負民法第二百二十六條、第二百二十七條之損害賠償責任部分：
⒈原告公司聲稱被告芳鑫公司無法履行合約云云，然被告芳鑫公司究係違反合約
的哪一條約定？迄今未見原告公司說明，所訴已無理由。蓋原告所援引之合約第四之一條約定「甲方須配合乙方現行販售之包裝，種類，外盒向行政機關登記、報備、核准，在合法下進行銷售」，惟該約定係針對「乙方現行販售之包裝，種類，外盒」而言，顯非針對產品輸入之藥證許可。亦即，兩造所簽訂之契約內容，並無約定被告芳鑫公司負有確保藥證許可不被撤銷之義務。且系爭產品藥品許可證遭撤銷後，兩造仍繼續履行經銷合約，如藥品許可證遭撤銷，被告芳鑫公司即違約，原告即應立即通知違約請求損害賠償，焉有於九十一年一月間仍收受被告芳鑫公司所出貨之系爭產品，並繼續銷售予藥局之理，故有無藥品輸入許可，實與契約義務無涉。而被告芳鑫公司自九十一年二月一日方知悉原告主張侵權行為及違約等情事，在此之前，原告均未有違約之主張或通知。
⒉其次，從兩造所簽訂之合約前言可知，經銷之目的，係在授權原告獨家經銷系
爭產品之地位，是被告芳鑫公司依契約約定，所負之義務係在於確保原告就系爭產品獨家經銷之地位。惟查，兩造契約存續期間，被告芳鑫公司並無將產品交予第三人或自行經銷之情事，亦即並無任何違約事由。
⒊再查，被告芳鑫公司於經銷期間，按政府核准之文件（衛署藥輸字第一二二四
七號藥品輸入許可證），合法輸入系爭產品而交付予原告公司，是在契約成立至交付產品止，被告芳鑫公司所提供之產品均係合法輸入，被告芳鑫公司並無原告公司所指提供違法不能販售之偽禁藥品予原告之違約情事。且自九十年四月十七日起至同年八月二十一日，被告芳鑫公司陸續依原告採購數量，交付原告系爭產品二萬四千五百五十九瓶，並確保原告獨家經銷之地位。
⒋縱嗣後衛生署雖於九十年十月十八日經行政院衛生署以衛署藥字第○九○○○
六四四三二號函處分撤銷被告芳鑫公司持有系爭產品之藥品許可證。然此並非契約之義務，已如前述。且係發生於契約簽訂之後，不可歸責於被告芳鑫公司之事由，此自前揭不起訴處分書之內容即明，藥證許可遭衛生署撤銷，並非被告芳鑫公司提供不實文件所致。是被告芳鑫公司並無任何違約債務不履行之情事。
⒌系爭產品之藥品輸入許可證，僅因產品製造廠廠址變更，而被告芳鑫公司未能
及時提出相關資料而遭撤銷，並非肇因於系爭產品成份、功效等實質要件上有疑義，被告芳鑫公司嗣以系爭產品申請食品輸入，仍獲行政院衛生署於九十年十一月二十八日以衛署食字第○九○○○七○四六○號函准予輸入，經原告同意，被告芳鑫公司再陸續於九十一年一月三日、五日出貨系爭產品予原告約八千九百八十七瓶，並經原告繼續經銷，且九十一年一月五日尚有貨款一百二十五萬一千七百二十元未給付，嗣於九十一年四月十一日，被告芳鑫公司始以原告逾三個月未向被告訂購產品，依約通知原告終止兩造間之經銷合約，原告遂訴請確認經銷合約關係存在。
⒍況若原告公司基於債務不履行之法律關係請求損害賠償，則賠償義務人應僅限
於契約之當事人即被告芳鑫公司（被告芳鑫公司否認有任何違約情事）。惟原告迄今亦未說明，契約當事人即被告芳鑫公司之債務不履行，何以被告庚○、戊○○、己○○等非契約當事人之人須負連帶賠償責任之理由，所訴請求連帶賠償，顯無理由。
㈢就原告所主張之損害賠償數額部分理由：
⒈原告所列損害賠償範圍，係廣告行銷費用及收回已販售出去之費用等，其中廣
告行銷部分，為原告販售系爭產品而支出，而原告實際上亦有販售系爭產品之事實，且自藥品輸入許可證遭撤銷後，原告仍繼續銷售系爭產品，故原告迄今仍陸續獲有廣告效益，廣告行銷費用，與原告之損失無直接因果關係，原告此部分請求顯屬無據。又原告於九十年度實際進貨系爭產品四萬二千二百三十三瓶，已售出三萬零五百五十七瓶，即原告雖投入廣告支出，同時亦受有廣告利益，況依原告所主張每瓶利潤一千三百八十五元計算，其售出之金額即高達四千二百三十二萬元（計算式：1385×30557﹦00000000），而其所謂廣告支出為二千六百六十五萬二百六十三元，形式上已受有一千五百六十七萬一千一百八十二元之金額，焉有廣告損失？⒉原告雖委請會計師就其利潤損失、促銷費用損失、廣告支出等部分提出「會計
師協議程序執行報告」。然姑不論被告等人是否應負損害賠償責任（此為被告等人所否認），經被告將該「會計師協議程序執行報告」委請甲○○會計師予以覆核，認其中所列損失尚有諸多疑義，而提出「疑義報告書」，足以說明原告所提之「會計師協議程序執行報告」不足以作為本件損害賠償範圍及數額認定之依據。依原告所提出「會計師協議程序執行報告」中之「發現事實」部分，亦提及「捷立公司所提供之出貨單，與最後之廠商退給捷立，或捷立退給芳鑫公司是否相同則『不易查明』」等語，即顯示該份報告僅係依原告公司之片面表示，而非基於會計師實際查得之資料而為認定之基礎。是該報告有明顯之疏漏，而不足以作為本件損害賠償範圍及數額認定之依據。再者，該份報告針對退貨損失中，所謂之「江益」、「經銷商甲」及「經銷商乙」，均未提出任何憑證，即率爾計算利潤損失，亦有疏漏。其次，該份報告之利潤損失，竟係單純以原告公司進貨之價格扣除其售價，即遽認此差價為其利潤損失，明顯悖於常情。而就原告所提出之廣告損失部分，該份報告並未考慮原告就該產品廣告後，曾有銷售之事實，亦即，原告雖投入廣告支出，然同時亦受有廣告利益。而就廣告效益一節，該份報告亦明示「另有專案報告供評估」，即說明該份報告並未斟酌已發生之廣告效益，即率爾認定原告廣告之損失，並非公允，不足以作為本件訴訟認定之依據。是故，原告雖爰引會計師之報告，然該報告並非慎重之查核報告，且所列之資料亦非完整，僅係依據原告片面之陳述，即率爾計算損失，實不足作為認定本件損害賠償範圍及數額之基礎。
⒊原告所提出之利林印刷企業送貨單、美德企業有限公司應收帳款對帳明細單、
穎昌特殊印刷股份有限公司出貨單，其客戶均載明為「班總」、「臺灣班總企業有限公司」，並非原告，「會計師協議程序執行報告」中之退貨單皆係臺灣班總企業股份有限公司，何以得作為原告損失之依據，原告據此主張，顯無理由。
⒋原告提出之「會計師協議程序執行報告」載明「由於本會計師並非依照一般公
認審計準則查核，因此本會計師對於捷立公司整體財務資訊是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額外程序或依照一般公認審計準則查核，則可能發見其他應行報告之事實」，可知該報告之會計師對於其所作成之報告未能為任何程度之保證，有保留之表示，甚表示尚有可能發見其他應行報告之事實，已見難以採信。雖會計師於庭訊中表示「一般公認審計準則」與「財務資訊協議程序之執行」目的不同，然無解於客觀上該報告所表現之未具保證有所保留之文義，該報告確實難以採信。
⒌國稅局對於進貨退出訂頒有詳細規定，應檢附折讓證明單，惟除安鎰有限公司
有開立折讓證明單外，其餘包括經營規模大如屈臣氏公司必依法完成進貨退出手續，均未為之，此乃因屈臣氏公司並未真正進貨退出之故，足見該報告中所附之退貨單據並非真正。況原告既於九十一年一月三日退貨一萬一千六百七十六瓶與被告芳鑫公司，事後當無經銷商再行退貨之可能。然該報告中附件二之
二、三之一、三之二、三之三、三之四、三之五、三之六、三之七、三之八、三之八、三之九、三之十、三之十一、合計高達二千九百三十六瓶退貨，竟於原告退貨與被告芳鑫公司後始出具，最遲甚有九十一年三月二十八日出具，故該報告之前揭附件顯有偽造之嫌，該報告未察，竟將之認列，益證該報告難以採信。該報告第三頁經銷商乙部分退貨數量五千二百九十瓶，單價為二千五百元，經會計師證稱：數量由退回總數量一萬一千六百七十六瓶推算出，單價部分，則由原告提供，當初並無其他資料可資佐證等語，益見該報告率爾推定，顯有不當，此部分應由原告負舉證責任。
㈣被告芳鑫公司業務都是由被告己○○處理，被告戊○○已退休三年，因己○○回
國後，接替戊○○職務，戊○○目前僅在芳鑫公司擔任顧問，沒有負責相關公司業務，兩造間之合約為被告己○○與原告負責人洽談簽訂，戊○○並未參與議約洽談。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二二一三號不起訴處分書、行政院衛生署九十一年八月二十二日衛署食字第○九一○○○九四八六號函、中連貨運貨物收據、高雄市政府衛生局九十二年三月二十一日高市衛食字第○九二○○○七七○八號函、九十二年四月二十八日衛署食字第○九二○○一七三○八號函、甲○○會計師出具「有關理賠捷立藥品股份有限公司藥品退貨損失提出疑義報告書」、被告芳鑫公司九十年度銷售系爭產品與原告明細表、中連汽車貨運股份有限公司九十年二月十九日托運單、九十年二月九日貨物收據、出貨通知單，並聲請調查「會計師協議程序執行報告」退貨證明中所載支票。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度雄簡字第七九○號請求給付票款事件卷宗、九十一年度訴更㈠字第八號請求確認契約關係存在事件卷宗，並訊問證人曾季國會計師（提出審計準則公報第三十四號財務資訊協議程序之執行、一般公認審計準則總綱、職業道德規範公報第十號正直、公正客觀及獨立性）。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款分別定有明文。查原告起訴狀僅記載依侵權行為之法律關係，訴請被告等人連帶賠償如其聲明所述之金額及法定遲延利息，嗣於本院審理中追加依債務不履行之法律關係，訴請被告等人連帶賠償如其聲明所述之金額及法定遲延利息，尚無須另行蒐集新訴訟資料，顯認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告曾明確表示不同意追加（見九十一年四月二十九日言詞辯論筆錄），然揆諸首揭條文，原告此部分訴之追加尚屬合法，合先敘明。
二、原告主張：被告芳鑫公司負責人庚○、實際負責人戊○○、執行業務總經理己○○等人在臺灣推銷其所進口之系爭產品，向原告聲稱系爭產品為領有衛生署核發之衛署藥輸字第○一二二四七號藥品輸入許可證之合法進口藥品，且其公司為系爭產品在臺灣之唯一合法總代理商，原告乃於九十年四月十一日與被告芳鑫公司簽訂藥品經銷合約書，欲為其經銷系爭產品，並以每瓶八百五十五元之價格進貨，再以每瓶二千二百四十元以上之價格銷售予全省各地下游零售商。原告依約建立銷售通路與促銷系爭產品，已支出二千四百六十五萬四千九百八十五元之宣傳廣告費用。詎九十年十月間，原告竟接獲衛生署公告通知，謂系爭產品係使用偽造不實之資料及證件向政府機關欺矇，以申請取得藥品許可證，違反藥事法而為偽禁藥品，必須在市場上全部回收，不得販賣，然兩造經銷合約中已註明系爭產品有衛署藥輸字第一二二四七號藥品輸入許可證，當然表彰其具有一定政府認可之藥物性質及資格，故藥品輸入許可證為契約中最重要之要素，倘有欠缺，即不符兩造合約之本旨。原告遂將已販售之系爭產品一一下架回收，初步計有一萬一千六百七十六瓶，共計損失原已獲得利潤一千八百七十二萬九千七百二十元，總共損失達四千三百三十八萬四千七百零五元。嗣經與芳鑫公司洽商，芳鑫公司僅願以進貨價每瓶八百五十五元之價格回收系爭產品一萬一千六百七十六瓶，難以補償原告所受損失，爰依侵權行為或債務不履行等法律關係，競合請求芳鑫公司賠償四千萬元，另被告庚○為芳鑫公司之負責人，戊○○為芳鑫公司實際處理業務之負責人，己○○則係芳鑫公司執行業務之總經理，渠等三人共同對原告施以不法侵害行為，爰依民法第二十八條、公司法第二十三條等規定，自應與芳鑫公司連帶負賠償責任，為此提起本件訴訟等情。
三、被告則以：原告就其所主張侵權行為之相同事實亦向臺灣臺北地方法院檢察署提出詐欺、偽造文書之告訴、告發，嗣經偵查終結後認；「尚難僅因芳鑫公司誤以為上開藥品製造廠遷移前之地址聲請展延有效期間，為衛生署撤銷藥品許可輸入證乙事，即率認定被告等涉有偽造文書、詐欺等犯行」；是原告主張被告芳鑫公司提供不實資料詐騙政府，取得藥品許可，而提供違法不能販售之偽禁藥品予原告，致原告受有損害云云，顯無理由；系爭產品自七十三年起，取得藥品輸入許可證，並於八十八年一月五日向行政院衛生署申請藥品輸入許可證有效期間之展延，嗣於九十年十月十八日遭撤銷藥品輸入許可證止，已歷十八年，再於九十年十一月二十八日經以衛署食字第○九○○○七○四六○號函准予食品管理輸入；而兩造於九十年四月十一日簽訂經銷合約書，由原告取得系爭產品獨家經銷之地位，經銷期間內，被告芳鑫公司均按政府核准之文件合法輸入系爭產品，並無原告所指提供違法不能販售之偽禁藥品予原告之情事，故被告等人並無「以偽造之文件矇騙政府，取得證照後詐騙原告」之侵權行為。其次，原告公司聲稱被告芳鑫公司無法履行合約云云，然被告芳鑫公司究係違反合約的哪一條約定？迄今未見原告公司說明，所訴已無理由；兩造所簽訂之契約內容，並無約定被告芳鑫公司負有確保藥證許可不被撤銷之義務，且系爭產品藥品輸入許可證遭撤銷後，兩造仍繼續履行經銷合約，如藥品許可證遭撤銷，被告芳鑫公司即屬違約，原告應立即通知違約請求損害賠償，焉有於九十一年一月間仍收受被告芳鑫公司所出貨之系爭產品，並繼續銷售予藥局之理，故有無藥品輸入許可證，實與契約義務無涉；從兩造所簽訂之合約前言可知，經銷之目的，係在授權原告獨家經銷系爭產品之地位，是被告芳鑫公司依契約約定，所負之義務係在於確保原告就系爭產品獨家經銷之地位；惟兩造契約存續期間，被告芳鑫公司並無將產品交予第三人或自行經銷之情事，亦即並無任何違約事由；系爭產品之藥品輸入許可證，僅因產品製造廠廠址變更，而被告芳鑫公司未能及時提出相關資料而遭撤銷，並非肇因於系爭產品成份、功效等實質要件上有疑義。再者，原告所請求損害賠償範圍，其中廣告行銷部分，為原告販售系爭產品而支出，而原告實際上亦有販售系爭產品之事實，且自藥品輸入許可證遭撤銷後，原告仍繼續銷售系爭產品，故原告迄今仍陸續獲有廣告效益，廣告行銷費用與原告之損失無直接因果關係，原告此部分請求顯屬無據；原告雖委請會計師就其利潤損失、促銷費用損失、廣告支出等部分提出「會計師協議程序執行報告」，然該報告中之「發現事實」部分，亦提及「捷立公司所提供之出貨單，與最後之廠商退給捷立，或捷立退給芳鑫公司是否相同則『不易查明』」等語，即顯示該報告僅係依原告公司之片面表示，而非基於會計師實際查得之資料而為認定之基礎；該報告針對退貨損失中，所謂之「江益」、「經銷商甲」及「經銷商乙」，均未提出任何憑證，即率爾計算利潤損失，亦有疏漏；該報告之利潤損失，竟係單純以原告公司進貨之價格扣除其售價，即遽認此差價為其利潤損失，明顯悖於常情；而就廣告效益一節，該報告明示「另有專案報告供評估」，說明該報告並未斟酌已發生之廣告效益，即率爾認定原告廣告之損失，並非公允，不足以作為本件訴訟認定之依據；原告所提出之利林印刷企業送貨單、美德企業有限公司應收帳款對帳明細單、穎昌特殊印刷股份有限公司出貨單，其客戶均載明為「班總」、「臺灣班總企業有限公司」，並非原告，何以作為原告損失之依據；原告提出之「會計師協議程序執行報告」載明「由於本會計師並非依照一般公認審計準則查核，因此本會計師對於捷立公司整體財務資訊是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額外程序或依照一般公認審計準則查核，則可能發見其他應行報告之事實」，可知該報告之會計師對於其所作成之報告未能為任何程度之保證，有保留之表示，甚表示尚有可能發見其他應行報告之事實，已見難以採信。雖會計師於庭訊中表示「一般公認審計準則」與「財務資訊協議程序之執行」目的不同，然無解於客觀上該報告所表現之未具保證有所保留之文義，該報告確實難以採信；國稅局對於進貨退出訂頒有詳細規定，應檢附折讓證明單，惟除安鎰有限公司有開立折讓證明單外，其餘包括經營規模大如屈臣氏公司必依法完成進貨退出手續，均未為之，此乃因未真正進貨退出之故，足見該報告中所附之退貨單據並非真正；況原告既於九十一年一月三日退貨一萬一千六百七十六瓶與被告芳鑫公司，事後當無經銷商再行退貨之可能；然該報告中附件二之二、三之一、三之二、三之三、三之四、三之
五、三之六、三之七、三之八、三之八、三之九、三之十、三之十一、合計高達二千九百三十六瓶退貨，竟於原告退貨與被告芳鑫公司後始出具，最遲甚有九十一年三月二十八日出具，故該報告之前揭附件顯有偽造之嫌，該報告未察，竟將之認列，益證該報告難以採信；該報告第三頁經銷商乙部分退貨數量五千二百九十瓶，單價為二千五百元，經會計師證稱：數量由退回總數量一萬一千六百七十六瓶推算出，單價部分，則由原告提供，當初並無其他資料可資佐證等語，益見該報告率爾推定，顯有不當，此部分應由原告負舉證責任。至於，被告芳鑫公司業務都是由被告己○○處理，被告戊○○已退休三年，因己○○回國後，接替戊○○職務，戊○○目前僅在芳鑫公司擔任顧問，沒有負責相關公司業務，兩造間之合約為被告己○○與原告負責人洽談簽訂，戊○○並未參與議約洽談等語，資為抗辯。
四、兩造所不爭執之事實：㈠被告芳鑫公司以其為美國HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊（衛署藥輸字第○一二二四
七號）在臺灣之唯一合法代理商，負責辦理登記文件、進口、授權販售等，原告為在臺之獨立經銷公司，負責藥品規劃、廣告、販賣等，被告芳鑫公司同意指定原告為本件合約產品在經銷地區、範圍內之唯一合法總經銷商，有權在本約內所訂定之地區、範圍內自由行銷販賣本產品，兩造遂於九十年四月十一日簽訂經銷合約書，並有經銷合約書乙份在卷可稽。
㈡行政院衛生署於九十年十月十八日以衛署藥字第○九○○○六四四三二號函知撤
銷被告持有系爭產品之藥品輸入許可證，並於兩年內不得申請藥品查驗登記，所有市售品並依藥事法第八十條及施行細則第三十七條規定，限期於三個月內收回市售品，連同庫存藥品沒入銷毀，復有行政院衛生署九十年十月十八日衛署藥字第○九○○○六四四三二號函（見本件卷㈠頁四五、四六）、九十年七月十八日衛署藥字第○九○○○四七一五五號函（見本件卷㈠頁四七）、九十年十二月十二月六日衛署藥字第○九○○○七四一三三號函暨九十年十月十七日註銷公告（見本件卷㈠頁十五、十六）各乙件附卷足憑。
㈢行政院衛生署九十年十一月二十八日，因被告芳鑫公司申請查驗登記系爭產品，
經以衛署食字第○九○○○七○四六○號函核予食品管理輸入；並於九十一年八月二十二日，因被告芳鑫公司申請查驗登記，經以衛署食字第○九一○○○九四八六號函核予系爭產品屬食品管理，有該二份書函（前者存本院九十一年度訴更㈠字第八號卷宗頁四三、後者存本件卷㈠頁二四六）在卷可攷。
㈣原告於九十年度實際進貨系爭產品四萬二千二百三十六瓶，已售出三萬零五百六十瓶（見本件卷宗㈠頁一九四、卷宗㈡頁七）。
㈤原告於九十一年一月三日，以每瓶八百五十五元之價格，將系爭產品一萬一千六
百七十六瓶退回被告芳鑫公司，有被告芳鑫公司簽立書據暨推銷客戶訂購報告單及被告芳鑫公司會計部傳真收據（見「會計師協議程序執行報告」附件四）各乙紙附卷足佐。
五、是本件所應審究之爭點者，厥為︰㈠被告芳鑫公司、庚○、戊○○、己○○有無「以偽造文件矇騙政府，取得藥品輸入許可證後，藉以詐騙原告」之侵權行為？㈡被告芳鑫公司是否應對原告負債務不履行之損害賠償責任？㈢原告所應主張損害賠償之項目及數額如何？茲析述如次︰
㈠查系爭產品之輸入藥品許可證，經被告芳鑫公司申請展延獲准後，曾有第三人向
行政院衛生署檢舉被告於申請展延時，有製造廠不明及使用不實資料等情事，經行政院衛生署向美國衛生主管機關即美國藥物食品管理局查證，並由我國駐美臺北經濟文化辦事處，代為向美國州政府查詢系爭產品製造廠之設立情形，始查知Marlyn company, Inc.公司已於八十四年五月八日被併購，行政院衛生署乃於九十年七月十八日因美國Marlyn公司位於加州（廠址：18261 Enterprise Lane,Bldg. A Huntington Beach, CA 92648 U.S.A.）之製造廠不存在為由，依藥事法第三十九條規定，以衛署藥字第○九○○○四七一五五號函通知被告芳鑫公司先繳銷系爭產品之輸入藥品許可證，並請其應於文到三十日內檢附該製造廠詳細聯絡地址、電話、聯絡人、製造廠之沿革、產品清冊、資本額、藍圖、員工人數、實際工廠照片及相關資料，足資證明該廠實際生產該許可證藥品之相關資料，及產品進口相關報單；被告芳鑫公司雖於同年八月六日專函說明該製造廠已遷至美國亞歷桑那州之鳳凰城（Phoenix），然並未說明該廠與輸入藥品許可證上所載加州製造廠有何關係，行政院衛生署復於同年八月十五日通知被告提供加州製造廠生產資料，然被告芳鑫公司僅說明遷廠至亞歷桑那州鳳凰城（Phoenix）製造廠，並未說明究竟何時變更製造廠及八十八年度展延時之藥品是否於加州製造廠製造，期間經行政院衛生署派員實地查訪，發現該加州廠址自八十六年中起即已為另一電腦公司所使用；行政院衛生署於九十年八月二十八日，再通知被告芳鑫公司應於文到十四日內補齊資料，逾期未補齊資料，逕予撤銷許可證；因被告芳鑫公司既未說明何時變更製造廠，且未提出藥品輸入許可證變更事項之申請，八十八年間藥品輸入許可證申請展延時，復出具由藥品輸入許可證所登記原藥廠繼續製造之證明，衛生署乃依藥事法第九十七條規定，以九十年十月十七日衛署藥字第○九○○○六○四九七號公告，撤銷被告芳鑫公司前開藥品輸入許可證，並於兩年內不得申請該藥品查驗登記，另依藥事法第八十條及藥事法施行細則第三十七條規定，並於同年月十八日以衛署藥字第○九○○○六四四三二號函知被告芳鑫公司，請其於三個月內收回市售品，連同庫存藥品沒入銷毀；同年十二月六日以衛署藥字第○九○○○七四一三三號函檢附註銷公告予各縣市衛生局，自公告之日起停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售系爭產品，並應於三個月內收回市售品等相關事宜，此有本院依職權調取本院九十一年度訴更㈠字第八號請求確認契約關係存在卷宗核閱無訛（見該卷宗頁三四至四六）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二二一三號不起訴處分書（見本件卷宗㈠頁二四一至二四五）在卷可稽。惟被告芳鑫公司所持有系爭產品有效期間至七十七年一月十五日（嗣經四次展延至八十八年一月十五日）衛生署核發衛署藥字第一二二四七號藥品輸入許可證，記載發證日期為「七十三年一月三十日」，製造廠名稱為「Marlyn Company, Inc.」，製造廠地址為「18261 Enterprise Lane,Bldg. A Huntington Beach, CA 92648 U.S.A.」，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二二一三號不起訴處分書認定在案（見本件卷宗㈠頁二四三），是被告芳鑫公司係因逾期未補正行政院衛生署所要求系爭產品製造廠實際生產之相關資料，行政院衛生署始撤銷系爭產品之輸入藥品許可證，洵難謂被告芳鑫公司有以偽造文件矇騙政府，取得藥品輸入許可證之事實存在。
㈡準此，原告主張被告庚○為被告芳鑫公司之負責人，被告戊○○為被告芳鑫公司
之實際負責人，被告己○○則為被告芳鑫公司之執行業務總經理，共同「以偽造文件矇騙政府，取得藥品輸入許可證後，藉以詐騙原告」之侵權行為云云，惟經被告執以前揭情詞置辯，然被告芳鑫公司既無以偽造文件矇騙政府，取得系爭產品之輸入藥品許可證，已如前述，委難認被告芳鑫公司因系爭產品之輸入藥品許可證遭行政院衛生署撤銷而應對於原告負侵權行為之損害賠償責任；且原告迄未提出其他相當之事證足資肯認被告庚○、己○○有何執行業務上之侵權行為存在，亦未提出被告戊○○究係為被告芳鑫公司之負責人（公司法第八條），抑係為被告芳鑫公司之其他有代表權人（民法第二十八條）之相當證據，委難逕認被告庚○、戊○○、己○○等人應與被告芳鑫公司連帶負侵權行為損害賠償責任。是原告主張被告芳鑫公司、庚○、戊○○、己○○應對原告負侵權行為之損害賠償責任乙節，尚屬無據。
㈢按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由，致給付不能兩種
消極的債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付。又因可歸責債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入；而製造廠廠名及廠址亦為上開藥物查驗登記事項，此為藥事法第三十九條第一項及藥事法施行細則第二十四條第九款所明定。查兩造間系爭產品經銷合約之標的為「HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊」乃自美國輸入之藥品，此觀諸兩造間經銷合約書前言即明，且為兩造所不爭執；是以，依前揭藥事法暨施行細則等規定，兩造間系爭產品經銷合約中所經銷之藥品，應經藥品之中央主管機關即行政院衛生署查驗登記合格後，始能取得藥品輸入許可證，然後才能輸入該藥品，應堪認定。又兩造簽訂系爭產品經銷合約主要目的，係在授權原告獨家經銷上開產品之地位，且依系爭產品經銷合約第二之二條約定：「乙方保證遵守藥品管理法規及相關法規販賣本合約產品，乙方願負一切違規責任」等內容，堪認原告所經銷產品既為藥品，則除原告應遵守相關之藥品管理法規外，被告履行經銷契約所提供經銷之系爭產品，自應提供符合藥事法等相關法令規定而經行政院衛生署查驗許可輸入之藥品，始符其旨，矧藥品與食品之性質迥異，經銷管道、市場需求亦均有所不同，是藥品輸入許可證之有無，當然為被告履行系爭產品經銷合約之重要契約附隨義務，至為明灼。是被告辯稱系爭產品有無藥品輸入許可，與其契約義務無涉云云，殊無足採。
㈣基此，被告雖辯稱系爭產品嗣已取得食品查驗登記核可，且被告芳鑫公司依兩造
間系爭產品經銷合約約定，係在於確保原告就系爭產品獨家經銷之地位，而兩造契約存續期間，被告芳鑫公司並無將產品交予第三人或自行經銷之情事，故無不完全給付之債務不履行情形云云，惟被告芳鑫公司原持有行政院衛生署所核發之系爭產品衛署藥輸字第○一二二四七號藥品輸入許可證，因逾期未補正行政院衛生署所要求系爭產品製造廠實際生產之相關資料，經行政院衛生署撤銷輸入藥品許可證，悉如前述，以致原告於九十一年一月三日依藥事法第八十條及藥事法施行細則第三十七條規定，向下游廠商收回系爭產品一萬一千六百七十六瓶，並將之以每瓶八百五十五元之價格退回被告芳鑫公司，顯係因可歸責於被告芳鑫公司之事由，致為不符合債務本旨之給付，原告自得依民法第二百二十七條、第二百二十六條規定，請求被告芳鑫公司賠償損害。
㈤原告主張宣傳廣告行銷費用二千四百六十五萬四千九百八十五元部分：
⒈查原告於九十年度（自九十年二月十九日起至同年八月二十一日止）向被告芳
鑫公司實際進貨系爭產品四萬二千二百三十六瓶，直至九十一年一月三日，始退回被告芳鑫公司系爭產品一萬一千六百七十六瓶。而原告所主張宣傳廣告行銷費用項目，可包括屈臣氏百佳股份有限公司、依登國際廣告股份有限公司及香港商傳立媒體有限公司臺灣分公司等三大部分。
⒉有關屈臣氏百佳股份有限公司部分，乃為系爭產品之週年慶六萬元促銷費用（
九十年十月十六日支付）、八萬五千八百八十元新品訂單折扣費用（九十年十一月十二日支付）、四萬元ＤＭ廣告傳單（九十年十月十八日支付）、二十五萬五千六百元商品推廣管理費（九十年十一月十二日支付）、六萬元促銷陳列系統費（九十年十二月三日支付），此有原告提出「會計師協議程序執行報告」附件五之二至五之六所示廠商發票＼扣款協議書附卷足憑，均屬九十年十月、十一月、十二月間所支付。
⒊有關依登國際廣告股份有限公司部分，乃原告自九十年六月二十八日起至同年
九月十三日止，為系爭產品之電視廣告製作、平面廣告製作、平面媒體刊登、電視播放費等所支出共計一千五百三十五萬二千一百零六元，此有上揭報告附件六之廣告代理契約書、附件七廣告服務合約書、附件九之十七至九之三十所示之統一發票、估價單、製片估價單在卷可據。
⒋有關香港商傳立媒體有限公司臺灣分公司部分，雖於上揭報告附件八所示「媒
體購買及企劃契約」中立契約書人記載為訴外人「臺灣班總企業有限公司」，惟署名部分，則蓋用原告以其公司印章及代表人印章，且該份契約騎縫處，亦蓋用原告公司印章，又徵諸香港商傳立媒體有限公司臺灣分公司所開立之電子計算機統一發票、發票（INVOICE）、形式上發票（PROFORMA INVOICE）抬頭均為原告，此有上揭報告附件九之一至十六所示之電子計算機統一發票、發票（INVOICE）、形式上發票（PROFORMA INVOICE）足佐，顯見上揭報告附件八所示之「媒體購買及企劃契約」中有關立契約書人記載為訴外人「臺灣班總企業有限公司」，應係誤繕。是以，原告自九十年九月二十一日起至同年十月十八日止，為系爭產品之電視播放費、雜誌刊登佣金、電視播放佣金、平面媒體刊登所支出共計八百一十五萬一千九百九十八元，此有上揭報告附件八「媒體購買及企劃契約」、附件九之一至十六所示之電子計算機統一發票、發票（INVOICE）、形式上發票（PROFORMA INVOICE）足資佐證。
⒌綜上，原告為系爭產品所支出之宣傳廣告行銷費用，乃為其於九十年度向被告
芳鑫公司進貨系爭產品行銷之費用，而原告於九十年度向被告芳鑫公司進貨系爭產品四萬二千二百三十六瓶，直至九十一年一月三日，始退回被告芳鑫公司系爭產品一萬一千六百七十六瓶，原告所支出之宣傳廣告行銷費用，顯已發生其預期之部分廣告效益，洵難謂被告芳鑫公司嗣於兩造間系爭產品經銷合約簽訂後，被告芳鑫公司所持有系爭產品原藥品輸入許可證遭行政院衛生署撤銷，而認原告為系爭產品所支出之宣傳廣告行銷費用，悉數作為原告因可歸責於被告芳鑫公司不完全給付之債務不履行所受損害之一；況且，原告尚於九十一年一月三日、二十一日向被告芳鑫公司進貨系爭產品共計四千零三十二瓶，益徵原告所支出上開宣傳廣告行銷費用，殊已發生預期之廣告效益甚明。是以，原告主張因可歸責於被告芳鑫公司不完全給付之債務不履行，其所支出共計二千四百萬五千五百八十四元之宣傳廣告行銷費用為其所受損害，於法尚有未合，為無理由，不應准許。
⒍又原告主張其因印製系爭產品之外包裝盒、燙金、小冊、保證卡等，尚存放在
印刷廠內而直接報廢者，共計為五十六萬五千六百二十五元，均因被告芳鑫公司藥品輸入許可證被撤銷，已無法使用而受有損害，亦應由被告負賠償責任等語，並提出上揭報告附件十之一美德企業有限公司出具之作廢物料證明單乙紙為證，核屬正當，應予准許。
⒎至原告主張列在上開宣傳廣告行銷費用中之有關屈臣氏百佳股份有限公司退貨
運貨八萬三千七百七十六元，核屬原告為系爭產品退貨所支出之費用，堪認為原告因可歸責於被告芳鑫公司不完全給付之債務不履行所受損害之一，此部分之主張，為有理由，應予准許。
㈥原告復主張原已獲得利潤一千八百七十二萬九千七百二十元部分：
⒈原告於九十年度向被告芳鑫公司進貨系爭產品四萬二千二百三十六瓶，直至九
十一年一月三日，始以每瓶八百五十五元之價格退回被告芳鑫公司系爭產品一萬一千六百七十六瓶。是原告主張因可歸責於被告芳鑫公司不完全給付之債務不履行，致其下游廠商退回系爭產品一萬一千六百七十六瓶，而被告芳鑫公司僅以八百五十五元之價格收回該系爭產品一萬一千六百七十六瓶，共計損失原已獲得利潤一千八百七十二萬九千七百二十元云云，惟有關屈臣氏百佳股份有限公司部分，總計自九十年十一月、十二月及九十一年一月初止退回系爭產品七百七十七瓶，業據證人即曾季國會計師證述明確（見九十二年十月二十九日言詞辯論筆錄，本件卷宗㈡頁四四），並有屈臣氏百佳股份有限公司廠商對帳單在卷可稽（見上揭報告附件一之一至一之六）；而原告係以單價每瓶二千一百三十三點三元銷售予屈臣氏百佳股份有限公司，此觀諸該廠商對帳單自明。
是以，原告有關銷售系爭產品予屈臣氏百佳股份有限公司部分所失利潤為九十九萬三千二百三十九元【計算式︰（2133.3－855）×777﹦993239，元以下四捨五入】。
⒉有關江益藥品有限公司部分，除該公司本身退貨外，復因該公司另將系爭產品
銷售予怡和藥品有限公司、宏耀企業有限公司、巨港藥品有限公司、高一藥品股份有限公司、安鎰有限公司等，故由江益藥品有限公司代為辦理退貨事宜，共計於九十年十二月間退貨予原告系爭產品二千八百二十瓶，單價均為二千四百元等情，業據證人即原告處理與江益藥品有限公司間退貨事宜之人員丙○○、江益藥品有限公司經理丁○○及曾季國會計師到場證述綦詳，並有上揭報告附件二之一估價單、二之二至二之十退貨證明、營業人銷貨退回、進貨退出或折讓證明單等附卷足憑，堪認原告確因可歸責於被告芳鑫公司之不完全給付債務不履行，而受有四百三十五萬六千九百元【計算式︰（0000－000）×5820﹦0000000】之所失利潤。
⒊被告雖辯以︰此部分退貨證明所用紙張抬頭為訴外人臺灣班總企業有限公司，
且僅安鎰有限公司有簽立折讓證明單，均不足以證明原告有此部分損失云云，惟按「營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓等情事，應於事實發生時，分別依左列各款規定辦理；其為掉換貨物者，應按掉換貨物之金額，另行開立統一發票交付買受人。買受人為營業人者：㈠開立統一發票之銷售額尚未申報者，應收回原開立統一發票收執聯及扣抵聯，黏貼於原統一發票存根聯上，並註明『作廢』字樣。但原統一發票載有買受人之名稱及統一編號者，得以買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單代之。㈡開立統一發票之銷售額已申報者，應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單。但以原統一發票載有買受人之名稱、統一編號者為限。買受人為非營業人者：㈠開立統一發票之銷售額尚未申報者，應收回原開立統一發票收執聯，黏貼於原統一發票存根聯上，並註明『作廢』字樣。㈡開立統一發票之銷售額已申報者，除應取得買受人出具之銷貨退回、進貨退出或折讓證明單外，並應收回原開立統一發票收執聯。如收執聯無法收回，得以收執聯影本替代。但雙方訂有買賣合約，且原開立統一發票載有買受人名稱及地址者，可免收回原開立統一發票收執聯。前項銷貨退回、進貨退出或折讓證明單一式四聯，第一聯及第二聯由銷售貨物或勞務之營業人，作為申報扣減銷項稅額及記帳之憑證，第三聯及第四聯由買受人留存，作為申報扣減進項稅額及記帳之憑證」，統一發票使用辦法第二十條定有明文，是營業人銷售貨物或勞務，於開立統一發票後，發生銷貨退回、掉換貨物或折讓等情事，非必要出具銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，須視前開各種情形製作相關憑證，俾供稅捐機關課徵營業稅（見統一發票使用辦法第一條）之參考，故被告執以無營業人銷貨退回、進貨退出或折讓證明單即無退貨事實，否認上揭報告附件二之一估價單、二之二至二之十退貨證明、營業人銷貨退回、進貨退出或折讓證明單真正，亦未提出相當事證以實其說，殊無可取。至於上揭報告附件二之二至二之十退貨證明之抬頭雖印刷為臺灣班總企業有限公司，然各該證明內容均為原告為維護客戶權益而收回系爭產品若干瓶，並取得退回系爭產品後之若干金額支票等敘述，顯不得因退貨證明係使用以臺灣班總企業有限公司印刷抬頭之紙張，而遽認退貨證明與原告無關。是被告所辯，顯不足採。
⒋再者，有關邱勝元、姜慶雲、沈文華、劉斌城、林文仁、張聰榮、江地義、鄭
財文、黃明四、陳瑞茂、黃理玲部分，雖據各該人員填具退貨證明（見上揭報告附件三之一至三之十一），共計退回系爭產品二千七百八十九瓶予原告，惟該十一位人員退貨日期乃自九十一年一月十六日起至同年三月二十八日止，顯非屬原告於九十一年一月三日所退回予被告芳鑫公司之系爭產品一萬一千六百七十六瓶，故此部分縱有退貨之事實，然原告係主張因退回被告芳鑫公司系爭產品一萬一千六百七十六瓶所生利潤之損失，而此十一名人員所退回系爭產品予原告之利潤損失，難謂與原告主張相同，故此部分主張，尚認無據，不應准許。
⒌又原告主張尚有其他廠商退回系爭產品五千二百九十瓶，單價均為二千五百元
云云，惟經被告否認在卷，且原告迄未提出相當事證以佐其說；證人曾季國會計師亦證稱︰上揭報告中有關此部分數量係由退回系爭產品總數量一萬一千六百七十六瓶推算出，單價部分則由原告提供，當初製作上揭報告時並無其他資料可資佐證等語（見九十二年十月二十九日言詞辯論筆錄，本件卷宗㈡頁四五），故原告此部分主張，於法尚屬不合，不應准許。
㈦綜上所述，原告因可歸責於被告芳鑫公司藥品輸入許可證遭行政院衛生署撤銷，
而有不完全給付之債務不履行，致受損害金額共計為五百九十九萬九千五百四十元（計算式︰565625＋83776＋993239＋0000000﹦0000000）。
六、從而，原告基於不完全給付之債務不履行法律關係，訴請被告芳鑫公司給付五百九十九萬九千五百四十元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，為有理由，應予准許︰逾此部分金額之請求，為無理由，應予駁回。另原告基於侵權行為之法律關係，訴請被告芳鑫公司、庚○、戊○○、己○○應連帶給付原告四千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘未經援用之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不另一一審究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B民事第二庭法 官 劉定安右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B 法院書記官 王壹理